Documentos para su
trámite
– Cédula de Ciudadanía del solicitante
– Copia del registro civil de
nacimiento del menor (es).
– Copia completa del registro civil de matrimonio de los
padres si son casados.
– Nombre de personas que pueden declarar acerca de los
hechos, con dirección y número de
cédula.
– Dirección del demandado Emancipación
Judicial (al cumplir mayoría de edad)
GUARDAS
La sociedad y
el Estado
deben velar por el cuidado y la protección de los
incapaces. Por su propia necesidad el hombre,
mientras no haya adquirido madurez suficiente para gobernar sus
intereses y su conducta, debe
ser confiado a la dirección, cuidados y consejos de
personas capaces de protegerlo y servirle de guía. La
ley debe velar
por su educación y por sus intereses; este es el
fundamento de las tutelas y curadurías.
NOCIÓN
El artículo 428 del Código
Civil, al definir las guardas, dispone que las tutelas y
curadurías: Son cargos impuestos a
ciertas personas en favor de aquellos que no pueden dirigirse a
sí mismos, o administrar competentemente sus negocios y que
no están bajo potestad del padre o la madre que pueda
darles protección.
CARACTERÍSTICAS
De acuerdo con la definición consagrada en el
Código
Civil, las guardas presentan las siguientes
características:
1. Son cargos de forzosa aceptación, porque quien
fuere designado para ejercerlos no puede sustraerse
voluntariamente de su obligación sin mediar
justificación legal expresa, llámese esta
incapacidad o excusa.
2. Han sido creados a favor de los incapaces y tiene
como finalidad proteger los derechos de estos, quienes
al no estar en condiciones de administrar competentemente sus
negocios, requieren los servicios de
otra persona que lo
haga en su nombre.
3. Tienen como objetivo
administrar los negocios del pupilo, con lo cual el legislador ha
querido fijar una especie de filosofía al guardador, quien
debe emplear toda la diligencia y cuidado indispensables para
conservar íntegro el patrimonio del
pupilo y obtener los mejores rendimientos, procurando ante todo
el bienestar del incapaz, en lo moral,
intelectual y físico.
4. Son instituciones
de tipo personal-patrimonial, por cuanto son cargos
impuestos en favor de ciertas personas "que no pueden dirigirse a
sí mismas o administrar sus negocios"; y en este sentido
son claros los alcances del artículo 430 del Código
Civil, al disponer que "la tutela y las
curadurías generales se extienden no solo a los bienes sino a
la persona de los individuos sometidos a ellas".
Por excepción, la guarda se extiende
exclusivamente a los bienes, en aquellos casos expresamente
contemplados en la ley, y que son: el de los bienes del ausente,
el de la herencia yacente
y el de la criatura que está por nacer, según el
artículo 433 del Código Civil.
5. Son instituciones de orden público porque, por
la simple razón de la naturaleza
imperativa de sus normas son
además de innegable influencia dentro del régimen
familiar de la nación
y, por consiguiente, redundan en pro del orden social.
6. La guarda general es incompatible con la patria
potestad. El artículo 438 del Código Civil, que
prohibió dar un tutor o curador general al que se halle
bajo patria potestad, salvo que estas se suspenda por decreto
judicial. Tan solo se permite la designación de un curador
adjunto al hijo, cuando los padres son privados de la
administración de sus bienes o de una parte de
ellos.
ART. 438 INCOMPATIBILIDAD CON LA PATRIA POTESTAD.
No se puede dar tutor ni curador general al que está bajo
la patria potestad, salvo que ésta se suspenda por decreto
judicial, en alguno de los casos enumerados en el artículo
315.
Se dará curador adjunto al hijo cuando el padre
es privado de la administración de los bienes del hijo o de
una parte de ellos, según el artículo
299.
COMENTARIO. La disposición del inciso
segundo debe entenderse que se aplica cuando ambos padres sean
privados de la administración de los bienes, de acuerdo a
lo establecido por el Decreto 2820 de 1974.
7. Son incompatibles dos guardas generales, puesto que
no es permitida la designación de curador general a quien
ya lo tiene; así lo prevé el artículo 440
del Código Civil pero esta prohibición no puede
extenderse a la designación de curador adjunto para
aquellos casos en que la ley lo autoriza.
ART. 440 PROHIBICIÓN DE GUARDADORES
SIMULTÁNEOS. Generalmente no se puede dar tutor ni
curador al que ya lo tiene: sólo podrá
dársele curador adjunto en los casos que la ley
designa.
8. La mujer casada
dejó de ser incapaz por el hecho del
matrimonio.
SUJETOS DE LAS GUARDAS
DOS SUJETOS FUNDAMENTALES
La institución de las guardas supone la
intervención de dos sujetos: uno activo,
genéricamente designado como el guardador, quien toma el
nombre de tutor si la guarda se refiere a
impúberes, o de curador si la guarda se relaciona
con menores adultos, disipadores o con mayores incapaces; y el
sujeto pasivo o pupilo, que es el incapaz sometido a la
guarda.
A. Sujeto Activo
El sujeto activo en las guardas es el tutor o
curador, quien para que se le tenga como tal debe reunir las
siguientes características:
A) Debe ser una persona natural. En nuestro
derecho no es concebible el ejercicio de la guarda por personas
jurídicas, aunque no existe precepto alguno que así
lo establezca de manera expresa; el texto de las
normas que reglamentan la institución nos lleva a esa
conclusión.
a) El artículo 428, contentivo de la
noción o definición de guardas que las considera
como cargo impuesto a
ciertas personas, el cual no puede desempeñarlo una
persona jurídica;
b) La estructura de
la guarda legítima; según el artículo 457
del Código Civil, descansa en el parentesco; esta
relación de familia no es
concebible con personas jurídicas;
ART. 457 PERSONAS LLAMADAS A EJERCERLA.
Modificado. D. 2820/74, art. 51. Son llamados a la tutela o
curaduría legítima:
1. El cónyuge, siempre que no esté
divorciado ni separado de cuerpos o de bienes; por causa distinta
al mutuo consenso.
2. El padre o la madre, y en su defecto los abuelos
*(legítimos)*.
3. Los hijos legítimos o
extramatrimoniales.
4. Los hermanos del pupilo y los hermanos de los
ascendientes del pupilo.
Cuando existan varias personas en el mismo orden de
prelación señalado en este artículo, el
juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la
que le pareciere más apta y podrá también,
si lo estimare conveniente, elegir más de una y dividir
entre ellas las funciones.
c) el artículo 586 del Código relaciona,
entre las incapacidades para el ejercicio de la guarda, una serie
de dificultades físicas que solo pueden darse en personas
naturales.
ART. 586 CAUSALES. Son incapaces de ejercer
tutela o curaduría:
1. Los ciegos.
2. Los mudos.
3. Los dementes, aunque no estén bajo
interdicción.
4. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus
acreedores.
5. Los que están privados de administrar sus
propios bienes por disipación.
6. Los que carecen de domicilio en la Nación.
7. Los que no saben leer ni escribir, con
excepción del padre o madre llamados a ejercer la guarda
legítima o testamentaria de sus hijos legítimos o
naturales.
8. Los de mala conducta notoria.
9. Los condenados judicialmente a una pena de las
designadas en el artículo 315, número 4º,
aunque se les haya indultado de ella.
10. Derogado. D. 2820/74, art. 70.
11. El que ha sido privado de ejercer la patria
potestad, según el artículo 310.
12. Los que por torcida o descuidada
administración han sido removidos de una guarda anterior,
o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados por
fraude o culpa
grave, a indemnizar al pupilo.
B) Debe ser mayor de edad. El artículo 588
del Código Civil establecía de manera perentoria:
No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido 18
años, razón esta que conduce a que también
sea aplicable para el ejercicio de la guarda.
ART. 588 INCAPACIDAD POR EDAD. No pueden ser
tutores o curadores los que no hayan cumplido dieciocho
años, aunque hayan obtenido habilitación de
edad.
Sin embargo, si es deferida una tutela o
curaduría al ascendiente o descendiente que no ha cumplido
dieciocho años, se aguardará que los cumpla para
conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el
tiempo
intermedio.
Se aguardará de la misma manera al tutor o
curador testamentario que no ha cumplido dieciocho
años.
Pero será inválido el nombramiento del
tutor o curador menor, cuando llegando a los dieciocho
años sólo tendría que ejercer la tutela o
curaduría por menos de dos años.
Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es el incapaz sometido a la custodia
del guardador. De acuerdo con el artículo 428 del
Código Civil, se le denomina comúnmente
pupilo.
El pupilo es el individuo
sujeto a tutela o curaduría según el
Artículo 436C.C. Podrán colocarse bajo una misma
tutela o curaduría dos o mas individuos con tal que hayan
entre ellos indivision de patrimonios como señala el
Artículo 437 CC.
CLASIFICACIÓN DE LAS
GUARDAS
Las guardas admiten diversas clasificaciones,
según el criterio que se adopte. Estos criterios pueden
consistir en la edad u otras condiciones del pupilo, en la
extensión de las facultades del guardador, en el origen
mismo de la guarda, o en su objeto.
1 ) En cuanto a la edad y condiciones del pupilo,
las guardas se clasifican en tutelas y cúratelas o
curadurías.
El artículo 431 del Código Civil somete al
régimen de la tutela al impúber. Esto significa que
la edad es el factor determinante para distinguir si a un incapaz
debe colocársele bajo tutela o curaduría,
obviamente sin perjuicio de la patria potestad. Solo la
impubertad es causa de la tutela.
ART. 431 SUJETOS DE LA TUTELA. Están
sujetos a tutela los impúberes.
En cambio en la
curaduría, se somete al régimen del curador los
dementes, la imbecilidad, la idiotez, la locura furiosa, o
simplemente de la prodigalidad o disipación.
ART. 432 SUJETOS DE LA CURADURÍA.
Están sujetos a curaduría general los menores
adultos que no han obtenido habilitación de edad; los que
por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de
administrar sus bienes, y los sordomudos que no pueden darse a
entender *(por escrito)*.
La tutela es una especie de guarda que solo puede darse
a los impúberes, mientras que la curaduría como la
guarda deferida a los menores adultos, a los pródigos que
han sido puestos en entredicho, a los dementes sometidos a
interdicción judicial, a los imbéciles, idiotas,
locos furiosos, y a los sordomudos que no pueden darse a
entender.
La distinción entre tutelas y curadurías
surgen dos razones: los sometidos a tutela deberán actuar
en la vida jurídica forzosamente representados por el
tutor; por el contrario, los relativamente incapaces, sujetos a
curaduría, podrán celebrar los actos o contratos, sean
representados por su curador o bien mediante autorización;
además, las facultades del tutor son más amplias
que las del curador, porque los pupilos, que son relativamente
incapaces, tienen capacidad propia para efectuar ciertos actos
que escapan al control del
curador.
Finalmente, al tutor nunca se le puede nombrar a
propuesta del pupilo: en cambio, el menor adulto, según el
artículo 526 del Código Civil, está
facultado para proponer la persona que será su
curador.
ART. 526 PETICIÓN DE CURADOR. El menor
adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez o prefecto,
designando la persona que lo sea.
Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlos los
parientes; pero la designación de la persona
corresponderá siempre al menor, o al juez o prefecto en
subsidio.
El juez o prefecto, oyendo al defensor de menores,
aceptará la persona designada por el menor, si fuere
idónea
2 ) En cuanto a su extensión, las guardas
pueden ser generales, adjuntas, de bienes y
especiales.
La guarda general se extiende, según lo
dispone el artículo 430 del Código Civil, no solo a
los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ella.
La tutela siempre es una guarda de tipo general, mientras que la
curaduría puede ser parcial o especial.
En los incapaces absolutos, cualquiera que sea la causa
de la incapacidad, la guarda persigue como fin primordial el
cuidado de la persona del pupilo, relegando aun segundo plano el
cuidado de sus bienes; ello no quiere decir que el curador no
deba emplear toda la diligencia necesaria para mantener
íntegro el patrimonio del pupilo.
ART. 430 EXTENSIÓN DE LAS GUARDAS. La
tutela y las curadurías generales se extienden no
sólo a los bienes, sino a la persona de los individuos
sometidos a ellas.
La guarda especial o parcial solo es relativa a
bienes y no comprende a la persona del pupilo.
Como ya lo expusimos la tutela siempre es una guarda de
carácter general, no así la
curaduría, que puede ser general o especial.
1. CURADURIA GENERAL
Confiere al guardador la representación del
pupilo, la administración de su patrimonio y el cuidado de
su persona. Están sujetos a curaduría general los
menores adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido
puestos en entredicho de administrar sus bienes, y los sordomudos
que no pueden darse a entender.
2. CURADURÍAS ESPECIALES
Con relación a las curadurías especiales,
nuestro legislador distingue tres especies:
2.1. Curadores de bienes. En nuestro derecho, las
curadurías de esta especie son tres: las que se dan para
los bienes del ausente, las que se dan a la herencia yacente, y
las que se dan para proteger los derechos eventuales del que
está por nacer. Su función
primordial consiste en precautelar, defender o conservar los
bienes que se les han confiado, con facultades administrativas
restringidas.
ART. 433 CURADORES DE BIENES. Se llaman curadores
de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia
yacente y a los derechos eventuales del que está por
nacer.
2.2.Curadores adjuntos. Son los que se nombran en
ciertos casos a quienes
están bajo patria potestad, tutela o curaduría
general, para que ejerzan una administración separada. Se
les asigna este nombre porque se supone la existencia de un
titular de la patria potestad o de un guardador
general.
ART. 434 CURADORES ADJUNTOS. Modificado. D.
2820/74, art. 48. Se llaman curadores adjuntos los que se dan a
los incapaces sometidos a patria potestad, tutela o curatela,
para que ejerzan una administración separada.
2.3. Curadores especiales también llamados
curadores "adlitem". Son los que se nombran para un negocio
particular. Participan de la naturaleza del curador dativo, por
cuanto su provisión depende de la voluntad del juez; toman
el nombre de curadores ad litem cuando se designan para
determinado litigio.
ART. 435. CURADORES ESPECIALES. Curador especial
es el que se nombra para un negocio particular.
3) En cuanto a su objeto.
La testamentaria se instituye por testamento, la
legítima la confiere la ley, y la dativa la discierne el
juez.
1. GUARDA TESTAMENTARIA
Debe proveerse mediante acto testamentario, sin importar
la especie de acto que se utilice. No se aprecia, sin embargo, lo
indispensable de este requisito; había podido accederse a
la provisión de la guarda por acto entre vivos distinto
del testamento, condicionando sus efectos a la muerte del
causante.
Para el caso de la adopción,
el adoptante está investido para designarle guardador
testamentario al adoptado; ello es consecuencia de lo dispuesto
por el artículo 97 del Código del Menor (antes art.
27 de la ley 5a de 1975), según el cual, el
adoptante y adoptivo adquieren los derechos y las obligaciones
comunes a los padres y a los hijos legítimos.
Con el ejercicio conjunto de la patria potestad o por
uno de los padres la guarda testamentaria ha perdido importancia.
En efecto, en caso de fallecimiento de uno de los padres
corresponde al otro el ejercicio de la patria potestad, cuya
voluntad póstuma no puede ir en detrimento de los derechos
que la ley le concede al sobreviviente. Subsiste su importancia
para los casos de viudas y padres cuyos hijos son incapaces por
razones distintas de la edad.
El artículo 444 del Código Civil, que dice
que le corresponde al padre legítimo o madre, nombrar al
tutor o curador por testamento, no solo para los hijos que ya han
nacido, sino para aquellos que se hallan dentro del vientre de la
madre y en caso de que nazcan vivos.
ART. 444 TUTELA TESTAMENTARIA PARA LOS HIJOS. El
padre legítimo puede nombrar tutor, por testamento, no
sólo a los hijos nacidos, sino al que se halla
todavía en el vientre materno, para en caso que nazca
vivo.
COMENTARIO. Guarda condicional. El
artículo 444 establece una guarda condicional, ya que
está sujeta al evento de que el hijo nazca. Esta figura es
completamente distinta de la curatela de los derechos del que
está por nacer, que es sólo una curatela de bienes,
la cual cesa al momento del nacimiento.
La facultad concedida al padre, debe entenderse que
también la tiene la madre, en virtud de lo dispuesto por
el Decreto 2820 de 1974.
Por mandato de los artículos 446 y 574 del
Código Civil, esta curaduría testamentaria se
extiende a los derechos eventuales del que está por nacer,
mientras permanezcan en el vientre materno: si se produce un
nacimiento múltiple, la guarda testamentaria subsiste y el
guardador designado por testamento lo será de
todos.
ART. 446 CURADOR DEL HIJO PÓSTUMO. Puede
asimismo nombrar curador, por testamento, para la defensa de los
derechos eventuales del hijo que está por
nacer.
ART. 574. CURADURÍA DEL HIJO
PÓSTUMO La persona designada por el testamento del
padre para la tutela del hijo, se presumirá designada
así mismo para la curaduría de los derechos
eventuales de este hijo, si mientras él está en el
vientre materno fallece el padre.
El padre o la madre perderá el derecho a designar
guardador testamentario al hijo cuando alguno de ellos haya sido
privado del ejercicio de la patria potestad, o cuando por mala
administración se le hubiese removido judicialmente de la
guarda del hijo.
ART. 448 FACULTADES DEL PADRE SOBREVIVIENTE.
Modificado. D. 2820/74, art. 49. Cualquiera de los padres
podrá ejercer los derechos que se otorgan en los
artículos precedentes, siempre que el otro
falte.
Hoy día la discusión carece de
razón, porque solo en caso de ser privada de la patria
potestad por el juez, la mujer pierde este
derecho.
La guarda testamentaria puede revestir dos formas: la de
la tutela y la de la curaduría. A tutela
testamentaria propiamente tal están sujetos los
impúberes. Puede designárseles curador
testamentario a los menores adultos y a los mayores de edad
que se hallen en estado de
demencia, locura furiosa, imbecilidad o idiotismo, así
como a los sordomudos que no pueden darse a entender.
ART. 531 CURADOR DEL PRÓDIGO. A los que
por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes, se dará curador
legítimo, y a falta de éste, curador
dativo.
Esta curaduría podrá ser testamentaria en
el caso del artículo 540.
En síntesis,
para que pueda darse curador testamentario al pródigo es
menester:
– Que haya sido puesto en entredicho y la providencia
que lo decrete se halle debidamente ejecutoriada.
– Que por decreto de interdicción, la guarda le
fue discernida al padre o a la madre y estos la hayan ejercido
legalmente.
ART. 447 IMPEDIMENTO AL PADRE PARA OTORGAR
TUTELA. Carecerá de los derechos que se le confieren
por los artículos precedentes, el padre que ha sido
privado de la patria potestad por decreto judicial, según
el artículo 315, o que por mala administración haya
sido removido judicialmente de la guarda del hijo.
CURADORES SUBSTITUTIVOS O SUCESIVOS
La designación por testamento de varios tutores o
curadores que se sustituyan o se sucedan uno a otro. Esta
sustitución o sucesión, luego de establecida para
un caso particular, se aplicará a los demás en que
faltare el tutor o curador, a menos que manifiestamente aparezca
que el testador ha querido limitar la sustitución o
sucesión al caso o casos designados.
GUARDAS TESTAMENTARIAS CONDICIONADAS
La ley faculta expresamente al testador para que pueda
someter la efectividad de la guarda a plazo o condición.
Tanto en uno u otro supuesto prevé el plazo o la
condición suspensiva o resolutoria.
Sería el caso en que el testador aplaza el
ejercicio de la guarda al tutor o curador hasta cuando ocurra un
hecho futuro o incierto o transcurra un lapso de tiempo, o cuando
la extinción del ejercicio de la guarda se somete a un
hecho futuro e incierto o a un término fijo o
determinable
El día es cierto y determinado si necesariamente
ha de llegar y se sabe cuándo. Cierto e indeterminado,
cuando necesariamente se sabe que va a ocurrir pero se ignora
cuándo, como la muerte de una
persona.
Si el padre o la madre instituye a su hijo heredero como
beneficiario de la cuarta de mejoras o de libre
disposición, el artículo 450, según el cual:
"Los padres legítimos o naturales (hoy
extramatrimoniales). y cualquiera otra persona, podrán
nombrar tutor o curador, por testamento o por acto entre vivos,
con tal donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que
no se le deba a título de legítima"; pero el padre
o la madre no pueden designar curador o tutor testamentario al
hijo para que administre los bienes provenientes de la
legítima rigorosa sobre estos quien sobreviva al otro
tiene el usufructo y la administración. El tutor o curador
así designado tendrá el carácter de adjunto.
Por lo demás la legítima rigorosa no puede ser
limitada mediante plazo, condición o modo (C. C. art.
1250).
2. GUARDA LEGÍTIMA
La confiere la ley al cónyuge o a los parientes
del pupilo cuando falta o expira la testamentaria; esto es,
cuando no existe designación hecha por el testador o no ha
surtido sus efectos por muerte, incapacidad o excusa del
guardador nombrado antes de ejercer el cargo. También
tiene cabida la guarda legítima, cuando expira la
testamentaria por advenimiento de la condición,
cumplimiento del plazo, muerte, incapacidad o excusa de quien
ejercía el cargo. Dos son entonces sus
características: se confiere al cónyuge o parientes
del pupilo, y solo es posible proveerla cuando falta o expira la
testamentaria.
La guarda legítima puede llegar a
ocurrir:
a) Cuando en vida del padre, o en su defecto de la
madre, es emancipado el menor.
b) Cuando se suspende al padre en el ejercicio de la
patria potestad, lo cual se entiende sin perjuicio de los
derechos que la ley le confiere a la madre legítima. Si es
al padre legítimo a quien se le suspende en el ejercicio
de la patria potestad, le corresponderá su ejercicio a
la
madre, y solo a falta de esta podría intentarse la guarda
legítima.
Respecto al hijo extramatrimonial ocurre algo semejante,
aunque invirtiendo el orden: la madre goza preferentemente del
derecho al ejercicio de la patria potestad cuando no vive con el
padre (decreto 2820 de 1974, art. 50) pero a falta de esta o en
beneficio de los intereses del menor, el juez puede concederla al
padre; solo a la madre, y no hallándose el padre en
condición de ejercerla por decisión judicial o por
considerarlo el juez más beneficioso para los intereses
del hijo, es procedente la provisión del guardador
legítimo.
QUIÉNES SON LLAMADOS AL EJERCICIO DE LA GUARDA
LEGÍTIMA
Según el artículo 457 del Código
Civil, hoy reformado, los llamados a la tutela o curaduría
legítima eran, en general:
1. El cónyuge, siempre que no esté
divorciado ni separado de cuerpos o de bienes; por causa distinta
al mutuo consenso.
2. El padre o la madre, y en su defecto los
abuelos.
3. Los hijos legítimos o
extramatrimoniales.
4. Los hermanos del pupilo y los hermanos de los
ascendientes del pupilo.
Cuando existan varias personas en el mismo orden de
prelación señalado en este artículo, el
juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la
que le pareciere más apta y podrá también,
si lo estimare conveniente, elegir más de una y dividir
entre ellas las funciones.
Si el menor fuere emancipado voluntariamente por sus
padres, deberá precederse a designársele un curador
legítimo.
Si el padre pretende emancipar al hijo voluntariamente,
la madre entrará a ejercer la patria potestad; pero cuando
la emancipación provenga de la voluntad de ambos
progenitores, al hijo se le habrá sustraído de la
patria potestad de sus padres: cabe aplicar entonces lo previsto
en el Código Civil con respecto a la guarda
legítima. Algo similar ocurre con la patria potestad del
hijo extramatrimonial: la emancipación de este solo puede
concederla quien ejerza la patria potestad sin perjuicio de los
derechos del otro padre; pero si la emancipación proviene
de la voluntad de ambos, se le designa al hijo un curador
legítimo, tal como lo hemos visto.
No es la misma situación la que se deriva de la
emancipación judicial. Esta tiene como origen
inhabilidades o incompatibilidades de carácter
físico o moral por parte de los padres: si ello es
así, mal se le puede entregar la guarda a quien
precisamente se le ha separado de la patria potestad por no ser
apto para cumplir las obligaciones que esta institución le
impone: en tal caso, el juez entregará al hijo Bajo
curaduría legítima a quien considere el más
idóneo de sus familiares.
Cuando el juez deba proveer la guarda legítima
del menor soltero, prescindiendo del padre y de la madre (tal
como lo expusimos) por haber fallecido o no ser aptos moral o
físicamente para el desempeño del cargo, la escogencia la
hará entre los ascendientes de uno y otro sexo o, en su
defecto, entre los colaterales, y deberá recaer en la
persona más apta y que ofrezca mejores seguridades para
los intereses del pupilo; pero podrá también, si lo
estimare conveniente, elegir más de un guardador y dividir
entre ellos sus funciones.
3. TUTELA O GUARDA DATIVA
Es la que confiere el juez a falta de la guarda
testamentaria y de la legítima.
Deriva su nombre de dativa porque el juez la da con
entera libertad, pero
teniendo Ia defensa de los intereses del menor. La guarda dativa
proviene, pues, de la falta testamentaria y de la no existencia
del cónyuge o de los demás parientes
señalados por el artículo 457 para el ejercicio de
la guarda legítima; esta falta puede tener su origen
cuando tales parientes son incapaces, o se han excusado para el
ejercicio de la guarda, o han sido removidos o no
existen.
En consecuencia, el juez ante quien se intente la
designación de un tutor o curador dativo tendrá que
dar curso a la acción,
pero cualquier interesado en impugnarla deberá demostrar
la existencia del guardador testamentario o de parientes que
hagan imposible, por lo menos en principio, la guarda
dativa.
En todo caso, para que el juez escoja el tutor o curador
dativo deberá oír a los parientes del pupilo
conforme lo prevé el artículo 61 del Código
Civil y, según las circunstancias de la guarda, nombrarse
dos o más guardadores al pupilo para dividir entre ellos
sus funciones, teniendo en cuenta lo que mejor convenga para la
seguridad e
intereses del pupilo.
Aunque el guardador dativo es designado por el juez, se
impone en todo caso el discernimiento para que pueda entrar en el
ejercicio del cargo después de haber sido nombrado y
posesionado.
Por lo demás, el artículo 461
preceptúa: Cuando se retarda por cualquiera causa el
discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante
ella sobreviene un embarazo que
por algún tiempo impida al tutor o curador seguir
ejerciéndola, se dará, por el magistrado, tutor o
curador interino, para mientras dure el retardo o el
impedimento.
Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la
falta o si se tratare de nombrar un tutor o curador que suceda al
que actualmente desempeña la tutela o curaduría, y
puede este continuar en ella algún tiempo, no
tendrá lugar el nombramiento del interino
(provisional).
DILIGENCIAS QUE DEBEN PRECEDER AL
EJERCICIO DE LAS GUARDAS
No le es dable al guardador entrar en el ejercicio de la
tutela o curaduría a que se le llama si no cumple
previamente las siguientes diligencias: a) prestación de
una caución; b) discernimiento del cargo; c)
confección del inventario.
a.) PRESTACIÓN DE LA
CAUCIÓN
Según el artículo 464 del Código
Civil, para discernir la tutela o la curaduría a un
guardador es necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o
caución. Con ello se persigue ante todo la garantía
de los intereses del pupilo, pues de lo contrario pueden estos
perjudicarse o perderse.
ART. 464 CAUCIÓN DEL GUARDADOR. Para
discernir la tutela o curaduría será necesario que
preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el
tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los
bienes sin que precede inventario solemne.
Esta norma adolece de una deficiencia, pues hace
sinónimas las palabras fianza y caución, cuando
esta última, al tenor de lo dispuesto por el mismo
Código en su artículo 65, es lo genérico, y
la fianza es lo específico.
ART. 65 CAUCIÓN. Caución significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies
de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
ART. 466 CAUCIÓN HIPOTECARIA. En lugar de
la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá
prestarse hipoteca suficiente.
En consecuencia, el tutor o curador que pretenda le sea
deferida una guarda para la cual ha sido designado por
testamento, por la ley o por el juez, puede garantizar su
gestión
con una de estas especies de caución: con fianza o con
hipoteca; sin embargo, queda la duda con respecto a la prenda,
pues a esta no se refiere concretamente disposición legal
alguna;
DETERMINACIÓN DE LA
CAUCIÓN
La fianza o caución prestada por el guardador
debe calificarla el juez, quien solo discernirá el cargo
una vez que ella haya sido aprobada. Pero son varios los aspectos
que deberá tener en cuenta el juez. En cuanto a la
naturaleza misma de la garantía, no existe dificultad,
podrá ser una hipoteca, una prenda o una simple fianza;
hoy en día son comunes las pólizas de manejo
expedidas por compañías de seguros, que
podrían ser suficientes.
QUIÉNES ESTÁN OBLIGADOS A PRESTAR
CAUCIÓN
La exigencia de la caución, como requisito para
entrar en el ejercicio de la guarda, es norma de carácter
general, aunque no de aplicación absoluta. El legislador
relaciona los casos de excepción, reduciéndolos al
cónyuge, a los ascendientes y descendientes
legítimos, a los guardadores interinos y los guardadores
especiales.
Con respecto al cónyuge, se ha considerado que
tiene un interés
personal en la conservación de los bienes de su otro
cónyuge incapaz, por lo cual no justifica la
caución; los parientes, por su valor de
afección con el pupilo, inspiran la confianza suficiente
en su gestión; los interinos lo hacen con el fin de
facilitar el discernimiento y no entrabar la
administración de los bienes del pupilo, siempre y cuando
se trate de una interinidad de corta duración. En cuanto a
la exención en favor del guardador especial sin
administración de bienes, se comprende: si no administra,
no puede ser deudor del incapaz.
No hay lugar a la caución cuando el pupilo
tuviere pocos bienes y el tutor o curador fuese persona de
conocida rectitud y de reconocidas facultades para responder. La
redacción del inciso 2° del
artículo 465 no es afortunada, pues ha debido referirse a
"bienes de poco valor" y no a "pocos bienes": por consiguiente,
la norma ha de entenderse desde un punto de vista cualitativo y
no cuantitativo.
CALIDADES DEL GUARDADOR
El juez deberá tener en cuenta dos circunstancias
para la calidad del
guardador: la condición moral y la situación
económica del guardador; desde luego, todo esto
relacionado con el valor de los bienes del pupilo; pero en la
prueba de estos requisitos tendrá que guardar una extrema
prudencia, pues si son bienes de escaso valor, deben ser cuidados
con especial celo y cuidado.
b. ) DISCERNIMIENTO
El juez, valiéndose de un decreto judicial,
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (C. C., art.
463): presupone la designación por testamento, por ley, o
simplemente por el juez.
El discernimiento es común a todas las guardas.
Mientras que el juez no autorice al tutor o curador, este no se
hallará en el ejercicio regular del cargo, y los actos que
llegue a ejecutar serán nulos; por tanto, solo adquiere la
calidad de representante legal precisamente por el discernimiento
y desde la fecha en que, decretado por el juez, quede en firme la
respectiva providencia, la cual se abstendrá de dictar
mientras el guardador no hubiere prestado caución
suficiente.
La falta de discernimiento ocasiona que los actos
celebrados por el tutor o curador sean nulos; pero obtenido el
decreto, quedarán validados los actos anteriores a
este.
El artículo 655 del Código de Procedimiento
Civil fija el trámite y los requisitos a seguir para el
reconocimiento y discernimiento del guardador
testamentario.
c.) INVENTARIO
Todo guardador está obligado a confeccionar
inventario de los bienes del pupilo. El testador no puede eximir
al tutor o curador de la obligación de hacer inventario,
el cual deberá confeccionarse ante notario.
El inventario consiste en la relación
pormenorizada de los bienes del pupilo. Incluirá todos los
bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se
inventaría, particularizándolos uno a uno, o
señalando colectivamente los que consisten en
número, peso o medida, con expresión de calidad y
cantidad, sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias
para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Es uno de los actos
mas importantes de todo guardador, y base fundamental de su
administración. En cuanto al pupilo, es útil porque
manifiesta el estado de su negocio y la importancia de su
hacienda.
ART. 476 ERRORES EN EL INVENTARIO. Si el tutor o
curador alegare que por error se han relacionado en el inventario
cosas que no existían, o se ha exagerado el número,
peso o medida de las existentes, o se le ha atribuido una
materia o
calidad de que carecían, no le valdrá esta
excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el
error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o
experimentos
científicos.
ART. 477 INEXISTENCIA DE COSAS INVENTARIADAS. El
tutor o curador que alegare haber puesto, a sabiendas, en el
inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no
será oído,
aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin
provechoso al pupilo.
INVENTARIO ESPECIAL POR CAMBIO DE
GUARDADOR
Cuando un tutor o curador sucede en el ejercicio del
cargo a otro anterior, está obligado a recibir los bienes
con fundamento en el inventario confeccionado por el guardador
anterior, anotando en él con cuidado y detenimiento los
cambios que se hayan experimentado en los bienes. En esto
deberá obrar con especial diligencia el nuevo guardador,
ya que si no hiciere estas anotaciones, se hará
responsable de ello. Las diferencias se referirán ante
todo a la disposición de bienes, es decir, a los
relacionados en el inventario inicial y que luego, durante la
gestión del guardador anterior, se enajenaron o
desaparecieron; v. gr., cambio en el número de unidades,
aumento o disminución de semovientes en los rebaños
del pupilo, o aumento en medida o calidad de los productos,
como sería el caso del trigo, o productos que disminuyen
su calidad en razón del transcurso de tiempo.
ART. 478 INTERPRETACIÓN DEL INVENTARIO.
Los pasajes oscuros o dudosos del inventario se
interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba
contraria.
PLAZO PARA CONFECCIONAR EL INVENTARIO
El guardador dispone de los 90 días subsiguientes
al discernimiento para proceder a la confección de
inventario. No podrá, iniciar su gestión
administrativa sino hasta cuando se haya terminado el inventario;
y solamente podrá ejecutar los actos a los intereses del
pupilo, antes de su elaboración.
Pero el plazo de los 90 días puede modificarlo el
juez, reduciéndolo si se trata de bienes de fácil
relación y cuya administración es sencillo abocar,
o ampliándolo, cuando se trate de una
administración dispendiosa sobre bienes cuantiosos y
numerosos; en últimas, será el criterio del juez lo
que prepondera en este caso, el cual no podrá ser sino
consecuencia de un análisis mesurado de las circunstancias que
rodean la situación.
INVENTARIO ADICIONAL
Si después de confeccionado el inventario se
encuentran bienes de los que no se tuvo noticia al hacerlo, o
aparecen nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará
un nuevo inventario solemne de ellos y se agregará al
anterior. El inventario adicional no debe comprender, en
ningún caso, los frutos o productos de los bienes del
pupilo; esto último es conveniente incluirlo en la cuenta
de la administración que debe llevar el
guardador.
ART. 471 FORMALIDADES DEL INVENTARIO. El
inventario deberá ser hecho ante notario y testigos, en la
forma que en el código de enjuiciamiento se
prescribe.
ART. 495. DESTINACIÓN DE DINEROS DEL
PUPILO. El tutor o curador deberá prestar el dinero
ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al interés
corriente que se obtenga con ellas en la plaza.
Podrá, si lo estimare preferible, emplearlo en la
adquisición de bienes raíces.
Por la omisión en esta materia será
responsable del lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso
del pupilo pudo emplearse con utilidad
manifiesta y sin peligro.
Pero el guardador goza de cierta discrecionalidad para
invertir tales capitales de acuerdo con su criterio y
conocimientos; será responsable de su gestión
cuando ejecute negocios aventurados o de especulación,
porque estos están sometidos a contingencias que hacen
peligrar la estabilidad económica del pupilo.
Actos que el guardador no puede ejecutar sino con
autorización judicial
a) Enajenación de bienes raíces.
Por disposición del artículo 483 del Código
Civil, no le es lícito al tutor o curador enajenar los
bienes raíces del pupilo sin previo decreto judicial; la
venta debe
hacerse en pública subasta, de conformidad con lo
establecido por el artículo 484 del mismo
Código.
ART. 483 PROHIBICIONES DEL GUARDADOR. No
será lícito al tutor o curador, sin previo decreto
judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o
empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de
afección; ni podrá el juez o prefecto autorizar
esos actos sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.
ART. 484 VENTA DE BIENES DEL PUPILO. La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo, enumerados en los
artículos anteriores, se hará en pública
subasta.
No obstante la disposición del artículo
483, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo
sobre bienes raíces del pupilo, no será necesario
nuevo decreto para su enajenación.
Tampoco será necesario decreto judicial para la
constitución de una hipoteca o servidumbre,
sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con
la carga de constituir dicha hipoteca o servidumbre.
Esta disposición del artículo 483 se
extendió luego, por mandato expreso del legislador, a los
derechos hereditarios del menor bajo guarda. Ello quiere decir
que la venta de bienes herenciales pertenecientes al menor bajo
tutela o curaduría tiene que someterse al decreto judicial
y pública subasta.
b) Partición de bienes raíces
hereditarios. Ningún coasignatario está
obligado a permanecer en indivisión. Este principio, que
también se extiende a los incapaces, con ciertas
limitaciones establecidas en su beneficio; ello explica el por
qué del artículo 485 del Código Civil,
según el cual sin previo decreto judicial no podrá
el tutor o curador proceder a la partición de bienes
raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros
proindiviso.
ART. 485 PARTICIÓN DE BIENES DEL PUPILO.
Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador
proceder a la división de bienes raíces o
hereditarios que el pupilo posea con otros pro
indiviso.
Si el juez o prefecto, a petición de un comunero
o coheredero, hubiere decretado la división, no
será necesario nuevo decreto.
c) Enajenación de derechos hereditarios.
No es lícito al guardador enajenar los derechos
hereditarios del menor bajo guarda sin previo decreto judicial,
con conocimiento
de causa y pública subasta; en consecuencia, no
podrá el guardador enajenar derechos vinculados a un bien
mueble, pues la ley se lo prohíbe.
Los demás incapaces, con excepción del
disipador, son anormales y merecen una mayor protección de
sus guardadores, dada la naturaleza de su incapacidad.
El pródigo, aunque no es anormal ante la ley,
recibe un tratamiento semejante al del menor.
d) Empeño de bienes muebles preciosos o que
tengan valor de afección. La palabra empeño es
sinónima de prender, según el artículo 2409
del Código Civil; consiste en la entrega de una cosa
mueble, en nuestro caso, del pupilo, al acreedor para seguridad
de su crédito; como la prenda puede conducir a
una enajenación forzada, ello explica el porqué de
la prohibición.
El bien mueble incorporado precioso consiste en el
derecho que tiene incapaz sobre el mueble que por su naturaleza
intrínseca, materia artífice, dada su calidad
excepcional, adquiere una particular relevancia por su belleza,
distinguiéndolo de otros de su género; y
una acción del banco nunca llega
a ser, por este concepto, mueble
precioso.
e) Gravamen de bienes inmuebles. El guardador, de
por sí, no puede proceder a gravar con hipoteca los bienes
del pupilo (art. 483). No se trata de una prohibición
absoluta, ya que la ley lo autoriza para pignorar bienes
inmuebles del pupilo, pero siempre y cuando se obtenga la
licencia judicial, con conocimiento de causa.
ART. 521 FRUTOS DE BIENES DEL PUPILO. Si los
frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su moderada
sustentación y la necesaria educación, podrá
el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no
contrayendo empréstitos ni tocando los bienes
raíces o los capitales productivos, sino por extrema
necesidad y con la autorización debida.
f) Constitución de servidumbres. La
servidumbre se asemeja a la hipoteca,
en cuanto implica un gravamen real, pero difiere de esta en que
no es una garantía sino un gravamen impuesto a un predio
en utilidad de otro predio de distinto dueño.
g) Repudiación de donaciones. Por
disposición del artículo 487 del Código
Civil, el guardador no puede repudiar una donación sin
previo decreto judicial; si por la donación se impusieren
obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán
aceptarse sin tasación de las cosas donadas o legadas: se
impone por tanto distinguir en la disposición dos
situaciones: aquella en que la donación se hace pura y
simple al pupilo, caso en el cual el tutor o el curador, o la
puede aceptar libremente si la considera beneficiosa para los
intereses del pupilo, o la repudia, caso para el cual se requiere
decreto judicial, que aunque la norma no lo consigna,
tendrá que dictarse con conocimiento de causa.
ART. 487 REPUDIO DE DONACIÓN Y LEGADO. Las
donaciones o legados no
podrán tampoco repudiarse sin decreto judicial; y si
impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no
podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas
donadas o legadas.
ART. 491. PROHIBICIÓN DE DONAR BIENES
RAÍCES Es prohibida la donación de bienes
raíces del pupilo, aun con previo decreto
judicial.
Sólo con previo decreto judicial podrán
hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y
no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la
de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficiencia pública u otro semejante; y con
tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que
por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales
productivos.
Los gastos de poco
valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la
precedente prohibición.
h) Opción frente a la herencia. Una de dos
opciones puede asumir todo asignatario frente a la herencia:
aceptarla o repudiarla. En las otras dos eventualidades
podrá el guardador aceptar la donación pura y
simplemente. En cuanto la aceptación, el guardador no
puede proceder a ello sino con beneficio de inventario; y no
puede repudiar herencia alguna deferida al pupilo, sin decreto
judicial con conocimiento de causa; así lo establece el
artículo 486 del Código Civil; todo lo anterior se
complementa con el 1282, que prohíbe a los asignatarios
que no tuvieran la libre administración de sus bienes,
aceptar personalmente sino por medio o con el consentimiento de
sus representantes legales.
ART. 486 REPUDIO DE HERENCIA POR GUARDADOR. El
tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia
deferida al pupilo, sin decreto judicial, con conocimiento de
causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.
i) Transacciones y compromisos. La
transacción, según el artículo 2469 del
Código Civil, es un contrato por el
cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual; y agrega ¡a misma
muñía que no es transacción el acto que solo
consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
También puede ser objeto de transacción,
según la Corte, un litigio terminado por sentencia
judicial, cuando esta no es conocida por los
litigantes.
Pero la donación deberá ser proporcionada
en su cuantía a la capacidad económica del pupilo,
y no debe ir en menoscabo notable de sus capitales
productivos.
k) Arrendamiento por largo tiempo. La
disposición del artículo 496 del Código
Civil prohíbe al tutor o curador dar en arriendo los
predios rústicos del pupilo por más de ocho
años, ni los urbanos por más de cinco.
ART. 496 ARRENDAMIENTOS DE PREDIOS DEL PUPILO. No
podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de
los predios rústicos del pupilo por más de ocho
años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por
más número de años que los que falten al
pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere, no será obligatorio el
arrendamiento para el pupilo, o para el que le suceda en el
dominio del
predio, por el tiempo que excediere de los límites
aquí señalados.
Lo anterior no tiene aplicación cuando el pupilo
le falte un número de años inferior al
término del contrato de arrendamiento para cumplir los 18
años. Este artículo no se justifica hoy día,
puesto que la experiencia y la costumbre, han demostrado que el
término de duración de un contrato de arrendamiento
urbano no debe exceder los dos años: ni el rural, los
cinco años; solo en caso de excepción, cuando los
intereses del pupilo se vieren suficientemente garantizados y
favorecidos, podrá el guardador darlos por largo tiempo en
arriendo, de lo cual responderá, como de sus demás
actos, de la culpa leve.
Actos en que tenga interés el tutor o
curador. El artículo 501 prohíbe al tutor o
curador celebrar, sin previa autorización judicial, actos
o contratos en que directa o indirectamente tenga
interés.
ART. 501 PROHIBICIÓN AL GUARDADOR Y SUS
PARIENTES. Por regla general, ningún acto o contrato
en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes legítimos, o de sus padres o hijos
naturales, o de sus hermanos legítimos o naturales, o de
sus consanguíneos, o afines legítimos hasta el
cuarto grado inclusive, o de su padre y madre adoptantes o hijo
adoptivo, o de alguno de sus socios de comercio,
podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización
de los otros tutores o curadores generales que no estén
implicados de la misma manera, por el juez o prefecto en
subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador
comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo; y
se extiende esta prohibición a su cónyuge y a sus
ascendientes o descendientes legítimos o naturales, padres
adoptantes o hijo adoptivo.
La prohibición se extiende, por la misma
disposición, a la cónyuge del guardador o sus
ascendientes, o descendientes legítimos, a sus padres o
hijos extramatrimoniales, a sus hermanos legítimos o
extramatrimoniales, a sus consanguíneos afines
legítimos hasta el cuarto grado inclusive, a sus
adoptantes o adoptivos, o alguno de los socios de
comercio.
También se extiende a los actos y contratos en
que directa o indirectamente tengan interés las personas
mencionadas; el interés será directo cuando una de
tales personas sea parte en el acto o contrato, e indirectamente
cuando el acto se realice por intermedio de otro o le sea
beneficioso a sus propios intereses.
ART. 492 RESTRICCIONES A LA REMISIÓN. La
remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de
la donación.
5. Personas Jurídicas
Es aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies:
corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y
otro carácter. (Artículo 633CC)
CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Las personas jurídicas se clasifican en personas
de derecho
público, personas de derechos privados y
mixtos.
I. Persona jurídica de derecho
público. Aquellas que emana directamente del Estado y
tiene por fin la prestación de los servicios
públicos y la realización, en el más
actual derecho, de ciertas actividades de carácter
comercial.
La nación es la más importante persona de
derecho público y representa la personificación del
ordenamiento jurídico aplicable a todos los
colombianos.
Los departamentos son también personas
jurídicas, pues emanan del Estado. Estas personas tienen
un radio de
acción más reducido que el de la nación,
pues, al paso que esta se extiende a los habitantes de todo el
territorio nacional, las otras solo abarcan circunscripciones
territoriales de aquellas en que se divide el territorio de la
nación.
Los establecimientos públicos son servicios
públicos personificados que carecen de asiento territorial
como sucede con la Universidad
Nacional.
Al lado de las anteriores personas jurídicas han
aparecido en el derecho nacional las empresas
comerciales e industriales del Estado, cuyo fin no es la
prestación de un servicio
público, sino el desarrollo de
actividades mercantiles que antiguamente correspondían a
la iniciativa particular (ley 489 de 1998, art. 38).
II. Persona jurídica de derecho privado es la
que nace de la iniciativa privada y que se establece con fondos
privados.
Algunas de estas personas prestan verdaderos servicios
públicos, como sucede con las instituciones de utilidad
común (fundaciones). Existen hospitales establecidos por
la nación, un departamento o un municipio y costeados con
fondos públicos, y hospitales fundados por un particular y
sostenidos con patrimonio privado. Los primeros son personas
jurídicas públicas (empresas sociales del Estado) y
los segundos son personas jurídicas privadas (fundaciones
o instituciones de utilidad común).
III. Personas jurídicas mixtas. Son las
que se forman con aportes de capital tal
(nación, departamentos, municipios, etc.) y aportes de
capital privado, por parte, y, por la otra, son administradas por
órganos del Estado y órganos particulares. La
principal variedad de esta novísima clase de
personas son las denominadas sociedades de
economía
mixta (decr. 1050 de 1968, art. 8°, y C. de Co., art.
461).
Caracterización de personas
jurídicas.
Cada grupo de
personas jurídicas tiene notas específicas que
permiten identificarlas en cada caso particular.
1ª) La persona jurídica de derecho
público:
a) Es creada mediante acto estatal (Constitución
Política,
leyes,
decretos, ordenanzas, acuerdos, etc.);
b) es costeada fondos oficiales;
c) es administrada y gobernada mediante órganos
públicos o estatales.
2ª) La persona jurídica de derecho
privado:
a) Es establecida mediante la iniciado los particulares
(negocio jurídico);
b) Es costeada con fondos de los
particulares;
c) Es administrada por órganos particulares
diferentes de los públicos u oficiales.
3°) La persona jurídica de derecho
mixto:
a. Pueden ser establecidas por iniciativa estatal o
privada;
b. Existen aportes estatales y privados;
c. Administradas por órganos públicos y
privados.
Clasificación de las personas
jurídicas de derecho privado
El Código Civil las clasifica en dos grupos:
corporaciones, asociaciones y las fundaciones de beneficencia
pública (art. 633, párr. 2°).
I. Corporación o Asociación:
Consiste en una agrupación de personas que la establecen
para la realización de un objeto común, y cuya
voluntad es decisiva para su ulterior existencia y
actividad.
Así, en una sociedad (civil o comercial), en una
cooperativa,
en un sindicato
(tipos principales de corporaciones), el establecimiento de tales
personas jurídicas depende exclusivamente de los socios o
miembros; se funda para satisfacer o defender intereses de dichos
socios o miembros, y de la voluntad de ellos depende la
modificación del objeto social, su funcionamiento y
disolución.
Clasificación de las
corporaciones.
Es necesario distinguir las corporaciones o asociaciones
que persiguen esencialmente fines lucrativos, es decir, ganancias
apreciables en dinero para repartirse entre los asociados, de las
que no persiguen directamente lucro, sino otros fines distintos,
como el perfeccionamiento intelectual o moral de los miembros, la
defensa de sus derechos, la asociación profesional,
etc.
1) SOCIEDAD: Toda corporación que persigue
esencialmente ganancias apreciables en dinero o ventajas
patrimoniales para repartir entre los miembros que la
forman.
Los miembros que la forman (socios) ponen en
común un capital u otros efectos (industria,
servicios o trabajo
apreciable en dinero), para la explotación de un objeto
social y repartirse entre sí las ganancias o
pérdidas que resulten de la
especulación.
La ley 222 de 1995 unificó el régimen
jurídico de las sociedades civiles y
mercantiles.
Esa ley, artículos 71 a 81, establece el
régimen jurídico de las empresas unipersonales; son
personas jurídicas de derecho privado de formación
unilateral, que como objeto la realización de actividades
lícitas de carácter comercial; en lo no previsto
expresamente en esos artículos, se regulan por las normas
de las sociedades
mercantiles y en especial por las de las sociedades de
responsabilidad limitada (ley 222 de 1995, art. 80). Por esta
razón y en especial, por cuanto no hay diferencias
esenciales, puede afirmarse que las empresas unipersonales son
también sociedades
comerciales. El origen plurilateral de estas y el unilateral
de las empresas unipersonales, no es causa suficiente para la
existencia de regímenes jurídicos distritos ni para
considerar que se ha creado una nueva clase de personas
jurídicas.
2) ASOCIACIONES: No buscan lucro apreciable en
dinero para repartirse entre los asociados. Un sindicato, un
club, ciertas cooperativas,
determinadas academias, los colegios de abogados, médicos
y, en general, toda agrupación gremial cuyo fin sea solo
la defensa de los derechos del respectivo gremio, o el
perfeccionamiento moral o intelectual de los respectivos
miembros, o actos de simple sociabilidad, etc.
La Sociedad es la que reúne estas dos condiciones
conjuntas: a) persecución de lucros o provechos para la
persona jurídica; b) reparto de esos lucros entre los
asociados.
II. Fundación o Institución de utilidad
común: Aquí se trata de la destinación
de un capital hecha por el fundador a un fin de interés
general. La fundación existe independientemente de todo
grupo de personas físicas, en el sentido de que las
personas encargadas de dirigir una fundación no son las
que la crearon, ni los beneficios que se obtengan van a ser
repartidos entre ellas. Los beneficios que produzcan la
fundación o institución de utilidad común,
pertenecen a personas indeterminadas los beneficiarios, que en
todo caso son distintas de los administradores.
NACIMIENTO Y
ORGANIZACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA
Una persona jurídica, en que es necesario tener
en cuenta tres condiciones esenciales: a) el negocio
jurídico (acto colectivo o acuerdo) de constitución
de la
personalidad; b) la autorización del Estado para
ciertos grupos de personas; y c) la
organización en sí.
Negocio jurídico de
constitución
Todas las personas jurídicas de derecho privado
requieren como un conjunto de declaraciones de voluntad, ya de
los propios asociados, como sucede en las corporaciones, ya del
fundador simplemente, como ocurre en las fundaciones, y en el
caso de las empresas unipersonales.
I. Corporaciones: Declaraciones de voluntad de
los asociados se dirigen a crear una persona jurídica
distinta de los miembros que la componen.
Las declaraciones de voluntad son paralelas, es decir,
que todas deben dirigirse a unos mismos efectos y fines; todas
deben concordar acerca del objeto de la corporación,
acerca de sus estatutos, forma de administración, tiempo
de duración, nombre y asiento de la
corporación.
II. Fundaciones: Solo se requiere la
declaración de voluntad del fundador o fundadores acerca
de la formación, el funcionamiento, los estatutos y
demás circunstancias necesarias para la vida de la
fundación.
La naturaleza del conjunto de declaraciones de voluntad
para crear la corporación o la
fundación.
La declaración o declaraciones de voluntad las
consideran algunos como un contrato; el Código Civil, en
su artículo 2079, denominaba contrato a la
constitución de una de las más importantes
categorías de personas jurídicas: las
sociedades.
La constitución de la persona jurídica
representa una clase especial de los negocios unilaterales
(declaración de voluntad en las fundaciones) o
plurilaterales (declaraciones de voluntad en las
corporaciones).
La empresa
unipersonal es de origen unilateral; se forma por la
destinación que haga una persona natural o
jurídica, que cumpla las condiciones necesarias para
ejercer el comercio, de parte de sus activos, con el
fin de realizar una o varias actividades mercantiles (ley 222 de
1995, art. 71).
Negocios jurídicos: —acuerdos o
negocios colectivos— están sometidos a las reglas
generales que dominan los negocios jurídicos: los
constituyentes deben ser capaces de obrar, emitir declaraciones
sanas de voluntad y recaer sobre un objeto lícito. Empero,
en cuanto a la capacidad y los vicios de la voluntad, rigen
importantes excepciones. Así, en las sociedades
comerciales, especialmente las anónimas, no se tiene en
cuenta el error, ni el dolo, ni la ausencia de
capacidad
Constitución es solemne: Una persona
jurídica está destinada a producir importantes
efectos de derecho en relación con la colectividad, pues
se tratará siempre de la declaración de un nuevo
sujeto de derechos; por ese motivo, el negocio colectivo de
constitución tiende a ser solemne.
1. Asociaciones y las fundaciones, son siempre solemnes,
en el sentido de que el negocio jurídico constitutivo ha
de ser consignado en un escrito, que puede ser una escritura
pública o un documento privado reconocido ante notario
(decr. 2150 de 1995, art. 40, inc. 2°) y en general todas las
entidades privadas sin ánimo de lucro.
2. Sociedades civiles y mercantiles, el régimen
es solemne; su constitución requiere escritura
pública (C. de Co., art. 110). Para que el negocio sea
oponible a terceros y para la prueba de la existencia y
representación, se requiere la inscripción en el
registro mercantil de la cámara de
comercio con jurisdicción en el lugar donde la
sociedad establezca su domicilio principal (C. de Co., arts. 11 y
117).
3. Las empresas unipersonales requieren de documento
escrito, que debe contener los requisitos establecidos en el
artículo 72 de la ley 222 de 1995.
4. Los sindicatos
solo requieren de la inscripción del acta de
constitución (Const. Pol., art. 39).
Existen ciertas personas jurídicas reguladas por
el sistema de la
libre adquisición de la personalidad,
mediante simple negocio jurídico colectivas y otras que
solo adquieren la personalidad por medio del reconocimiento y
aprobación del gobierno.
I. Sociedades civiles y comerciales: Adquieren la
personalidad mediante la simple celebración del negocio
colectivo, sin necesidad de reconocimiento especial por parte del
Estado. Tales personas jurídicas se gobiernan
exclusivamente por normas del derecho privado. Se
exceptúan las que tengan por objeto las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión los recursos captados
del público, que conforme lo ordena el artículo 335
de la Constitución Política, solo pueden ser
ejercidas previa autorización del Estado.
II. Asociaciones: No persiguen fines de lucro
para repartir utilidades y las fundaciones, por regla general no
requieren del reconocimiento y aprobación del gobierno.
Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se
constituirán por escritura pública o documento
privado, establece el decreto 2150 de 1995 en el inciso 2°
del artículo 40. Formarán una persona distinta de
sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir
de su registro ante la cámara de comercio con
jurisdicción en el domicilio de la persona jurídica
que se constituye.
De conformidad con las reglas generales sobre las
finalidades del registro de los negocios jurídicos que no
sean de tradición (C. de Co., arts. 112 y 901), debe
entenderse que el registro en la cámara de comercio no es
indispensable para que la persona jurídica exista, sino
para efectos de publicidad y en
consecuencia, si tal acto no se efectúa, será
inoponible a terceros y al mismo Estado, pero la
asociación o fundación nace al mundo
jurídico con el documento constitutivo (C. de Co., arts.
112 y 901).
Las empresas unipersonales, que según lo
dispuesto en la ley 222 de 1995, artículo 72, se
"crearán mediante documento escrito", adquieren la
personalidad con el simple negocio unilateral que las crea; no
requieren de reconocimiento o de autorización por el
Estado.
1. La organización del substrato de la persona
jurídica: Toda persona jurídica debe estar
estructurada con un mínimo de elementos o condiciones que
permitan su reconocimiento como sujeto de derechos y, ante todo,
que hagan viable la realización del objeto y los fines
sociales, mediante la adquisición y el ejercicio de los
derechos necesarios para tales fines.
En las corporaciones se requiere como substrato material
un grupo de personas físicas; en las fundaciones, un
capital afectado al cumplimiento de ciertos fines de
interés general (o utilidad común).
2. Naturaleza jurídica de los estatutos.
Conforme al artículo 641 del Código, los estatutos
de una corporación tienen fuerza
obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a
obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos
impongan.
Los estatutos son obligatorios no solo para los miembros
constituyentes, sino también para todos los que con
posterioridad ingresen en la asociación. Y aunque
Código hable simplemente de "corporación", es
entendido que toda persona jurídica de derecho privado se
organiza mediante estatutos y que los miembros están
sometidos a ellos. En cuanto a las fundaciones, los miembros
están reemplazados por el personal de empleados y deben
cumplir los estatutos.
3. Individualización de las personas
jurídicas: Las personas del derecho privado deben ser
individualizadas en relación con las demás
personas. Esta individualización es previa a toda
organización, y debe comprobarse en los
estatutos.
a. Toda persona jurídica de derecho privado he de
tener una denominación (nombre), la cual se llama
comúnmente firma o razón social cuando se trata de
las corporaciones que persiguen fines de lucro
(sociedades).
b. Deben tener una sede (domicilio), que debe indicarse
en los estatutos; pero si no se hubiere indicado, se
considerará como domicilio de la persona jurídica
el lugar en donde se realiza la actividad principal del objeto
social.
c. Objeto Social, es decir, la actividad principal a que
se dedica la persona jurídica, es una circunstancia que
contribuye notablemente a indicar su naturaleza propia y, por lo
tanto, a calificarla en relación con las demás
personas.
CAPACIDAD DE GOCE Y DE OBRAR DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS
Desde el momento en que surge a la vida del derecho una
persona jurídica de derecho privado, tiene capacidad de
goce, puede ser titular de derechos.
Las jurídicas, carecen de la mayor parte de los
derechos de la personalidad, hasta el extremo de que el
único que cabe reconocerles es el derecho a la firma
social (o nombre) y el relativo al honor. Carecen totalmente de
los derechos familiares, pues estos solo son posibles en la
personalidad atribuida a los seres humanos.
Por lo tanto, el campo de acción de las personas
jurídicas se extiende en forma preponderante en
relación con los derechos patrimoniales. Conforme al
artículo 27 de la ley 57 de 1887, las personas
jurídicas pueden adquirir bienes de todas clases, por
cualquier título con el carácter de enajenables.
También son titulares de derechos fundamentales
- Pueden ser titulares de toda clase de derechos
reales (propiedad,
usufructo, servidumbres, prenda e hipoteca), en la misma forma
que las personas físicas, excepción hecha del
usufructo, el cual se limita a un plazo de veinte años
(C. C., art. 829, párr. 3°). - La capacidad de goce se manifiesta especialmente en
relación con los créditos (derechos personales u
obligaciones). Todos los créditos en favor de la persona
jurídica, reciben la denominación de "acreencias
sociales", y los que debe, la de "deudas sociales". - Los derechos inmateriales (derechos de
autor, propiedad industrial) adquieren especial
significación con respecto a las personas
jurídicas, pues, desde la misma firma social, las
marcas que se
exploten, los inventos,
etc., se dan con más frecuencia en las personas
jurídicas que en las físicas. - Tienen capacidad de goce para ser titulares de
derechos hereditarios. En las sucesiones
intestadas, la ley llamaba a heredara los municipios (ley 153
de 1887, art. 85) y actualmente al Instituto de Bienestar
Familiar (ley 75 de 1968, art. 66).
Las demás personas jurídicas de derecho
público y las de derecho privado, solo pueden recibir
derechos herenciales por testamento, pues la ley, en
ningún caso, les da vocación
hereditaria.
CAPACIDAD DE OBRAR (NEGOCIAL O DE
EJERCICIO)
La capacidad de obrar de una persona jurídica se
exterioriza por conducto de sus órganos. En el organismo
social de la persona jurídica se necesita una
constitución especial de los órganos.
I. Los órganos son una o varias personas física autorizadas
por los estatutos o por la ley, para expresar una voluntad: la
propia voluntad de la persona jurídica.
1) Corporaciones o asociaciones, la
"asamblea general" de miembros es el órgano principal que
tiene capacidad para expresar la voluntad de tales
personas.
El artículo 638 del Código Civil da
facultad para emitir declaraciones de voluntad de la persona
jurídica a la mayoría de miembros, que se denomina
"sala o reunión legal de la corporación entera".
Ahora bien, puede ser voluntad de la corporación la
"voluntad de la mayoría de la sala" (art. 638,
párr. 2°).
- Las fundaciones deben tener una
dirección, la cual es facultada para emitir
declaraciones de voluntad: esta dirección suele ser
ejercida por una junta directiva, o sea, una pluralidad de
personas físicas. - También las corporaciones, además de la
asamblea de miembros, suelen tener como órgano una junta
directiva que emite declaraciones de voluntad para ciertas
actividades (las previstas en los estatutos). - Toda persona jurídica debe tener una
dirección u órgano ejecutivo que se encargue de
realizar las decisiones de los órganos principales; esa
dirección puede tener, además, facultades de
representación y suele ejercerse por un gerente
(presidente, secretario, director, etc.).
II. El órgano es la persona o conjunto de
personas encargadas del cumplimiento de una función
colectiva de la persona jurídica y cuyas declaraciones de
voluntad, en tal virtud, son imputadas directamente a la misma
persona jurídica.
Dos condiciones esenciales dan a una o varias personas
la calidad de órgano: a) ejercer una función
colectiva, es decir, una actividad propia del giro ordinario de
los negocios a que se dedica la persona jurídica; b) que
dichas personas hayan sido designadas como órganos para la
realización de tal función por el ordenamiento
jurídico de los estatutos, pues solo esto hace que sus
declaraciones de voluntad, se miren como declaraciones de
voluntad de la persona jurídica de que se
trate.
1) Los órganos de la persona
jurídica están destinados a realizar toda la vida
jurídica de la respectiva asociación o
fundación. La propia organización como las
modificaciones que sufra, las relaciones entre la persona
jurídica y sus miembros, el aporte de capitales, etc.,
solo se puede explicar mediante la actividad de órganos,
no de representantes.
2) La representación, solo puede
realizarse en las relaciones jurídicas con otros sujetos
de derecho, las jurídicas pueden ser representadas
judicial y extrajudicialmente. Pero también la persona
jurídica puede celebrar negocios con terceros, sin
necesidad de la representación, como cuando la asamblea
general de miembros contrata la adquisición o
extinción de un derecho con un tercero; aquí la
relación con un tercero ha sido realizada directamente por
un órgano de la persona, sin el auxilio de la
representación.
Límites de la capacidad de obrar. Las
personas jurídicas puedan adquirir toda clase de derechos
patrimoniales, no se puede concluir que puedan hacer de esos
derechos los mismos usos que las personas
físicas.
EXTINCIÓN
Y LIQUIDACIÓN DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Causales generales de la extinción de la
personalidad
1) El acuerdo colectivo de disolución. Lo mismo
que para la constitución de una corporación, para
su extinción se exige normalmente un acuerdo colectivo
proveniente de la asamblea general de asociados.
Es necesario un acuerdo de la mayoría relativa,
conforme al artículo 638 del Código Civil, salvo
que los estatutos hayan dispuesto otra cosa.
Las sociedades comerciales pueden disolverse por simple
mayoría relativa de la asamblea general de accionistas,
salvo que en los estatutos se haya determinado otra cosa (por
ejemplo, la mayoría absoluta, o la de tres cuartas partes,
etc.) (C. de Co., art. 218, num. 6).
2) El vencimiento del término señalado en
los estatutos, si antes no hubiere sido legalmente prorrogado
mediante nuevo acuerdo colectivo (C. de Co., art. 218, n.
1).
3) La realización del objeto social o la
imposibilidad de realizarlo o continuar realizándolo (C.
de Co., art. 218, num. 2).
4) Muerte, renuncia o retiro de uno o varios miembros.
En las corporaciones de fines ideales, la muerte de la
mayoría de los miembros engendra la disolución, si
se hace imposible la continuación del objeto social (C.
C., art. 648). Esta disposición debe aplicarse por
analogía (ley 153 de 1887, art. 8°) a los casos de
renuncia o retiro de miembros.
En las sociedades colectivas—civiles y
comerciales—,1a muerte de cualquiera de los socios acarrea
su disolución, excepto que se haya estipulado que
continúen con los socios restantes o con los herederos del
socio muerto (C. de Co., art. 319). A la muerte de un socio se
asimilan los casos de la incapacidad sobreviniente del socio, la
insolvencia, la renuncia o retiro (C. de Co., art.
319).
La muerte de un socio en las sociedades
anónimas carece de toda influencia en la vida de la
sociedad.
5) El Código de
Comercio, la reducción o aumento del número de
asociados, en los casos que contempla la ley, las que se acuerden
en el negocio de constitución, la decisión de
autoridad
competente y las demás establecidas en las leyes (art.
218, nums. 3, 5, 7 y 8).
6) La empresa
unipersonal se termina en los casos previstos en la ley 222 de
1995, artículo 79, que son en esencia las anteriores,
más la de tener pérdidas que reduzcan el patrimonio
en más del cincuenta por ciento. Si llegare a pertenecer a
dos o más personas, debe convertirse en sociedad comercial
o quedará disuelta de pleno derecho.
II. Causales de extinción de las
fundaciones. Según el artículo 652 del
Código Civil, la fundación o institución de
utilidad común se extingue "por la destrucción de
los bienes destinados a su manutención".
Liquidación del patrimonio
social
La universal supone la transmisión de un
patrimonio, es decir, de un conjunto de derechos patrimoniales
mirados como una totalidad jurídica. Desde este punto de
vista, es evidente que la transmisión de los derechos
patrimoniales de la persona jurídica disuelta es
transmisión o sucesión universal, por cuanto se
trata siempre de la transmisión de todos los derechos, y
no de uno u otro derecho. Pero ello no indica que algunos
derechos no puedan transmitirse en forma singular.
La disolución de la persona jurídica no se
abre inmediatamente su sucesión, ni existe, por lo tanto,
una transmisión de los derechos a los sucesores. La
persona jurídica disuelta sigue siendo titular del
patrimonio social hasta que por liquidación se adjudique a
los sucesores.
Determinación del sucesor o sucesores. Lo mismo
que en la sucesión por causa de muerte de las personas
físicas, en la sucesión de las personas
jurídicas debe determinarse, ante todo, el sucesor o
sucesores, es decir, las personas a quienes hayan de pasar los
bienes del patrimonio social.
1) Debe sostenerse que en la sucesión de las
corporaciones que no persiguen el lucro de los asociados, y la
explotación del objeto social es decididamente de utilidad
pública, el sucesor es el Estado.
La corporación persigue en forma exclusiva el
interés de los miembros y no la protección de
personas extrañas a ellos, como sucede con las
corporaciones que persiguen lucro (sociedades) y con ciertas
corporaciones que benefician únicamente a los miembros
aunque no persigan lucro (un club social). Los fines deben
clasificarse de utilidad pública cuando pretenden
beneficiar a personas distintas de los miembros que forman la
corporación, como cuando se funda un sanatorio que no
procura el lucro de los miembros, sino el beneficio de
extraños.
- En cuanto a las demás corporaciones que no son
sociedades, sin duda los sucesores serán los mismos
miembros que las integran; por ejemplo, a la disolución
de un club social los bienes sociales se reparten entre los
miembros, por cuanto estos aportaron y formaron el capital
social. Por lo general, en dichos caudales sociales no existe
dinero del público, pues no se trata de la
explotación de un objeto que pueda calificarse de
utilidad pública. - Fundaciones, no hay miembros y, además, el
objeto social es de utilidad común o pública; en
consecuencia, el único sucesores el Estado. - Respecto a las corporaciones que persiguen lucro, es
decir, las sociedades (civiles o comerciales), los sucesores
son los socios mismos.
Determinación del haber social y su
transmisión a los sucesores. Tanto en la
determinación de los bienes sociales de la persona
jurídica disuelta, como en la forma de transmisión
a los sucesores, se aplican similares reglas que rigen la
determinación y transmisión de los bienes
hereditarios.
1. Es necesario determinar los bienes de la persona
jurídica disuelta, así como las deudas sociales
(inventario), y evaluarlos (diligencia de
avalúos).
Igualmente, es preciso discriminar quiénes son
los sucesores y en qué proporción han de recibir
tales bienes. En muchos casos, los mismos estatutos de la persona
jurídica disuelta indicarán esos sucesores y la
cuota que les ha de corresponder; cuando no existan reglas
estatutarias, debe presumirse que los miembros recibirán
el capital social en proporción a sus aportes.
2. La sucesión en los bienes de la persona
jurídica disuelta se realiza a título universal, a
semejanza de lo que ocurre en la sucesión por causa de
muerte. En consecuencia, la disolución de la personalidad
jurídica engendra automáticamente en favor de los
sucesores, derechos universales, estos se tienen sobre la
universalidad jurídica que forma el patrimonio social, y
no sobre determinados bienes.
3. En las sociedades colectivas (civiles y comerciales),
la transmisión universal comprende tanto el activo como el
pasivo. Es característica de estas sociedades la
transmisión universal pura y simple, sin ninguna
limitación de la responsabilidad personal de los
sucesores. Tanto los bienes como las deudas se dividen entre los
socios proporcionalmente a la cuota que les corresponda; y los
socios responden ilimitadamente de las deudas.
Liquidación de los bienes sociales.
Disuelta la persona jurídica, su capacidad jurídica
no se extingue automáticamente, como sucede cuando muere
una persona física.
1) Para el derecho moderno durante el período de
liquidación subsiste la capacidad jurídica de la
corporación —aunque notablemente limitada—,
"en tanto que lo exija el fin de la liquidación" y hasta
que esta termine totalmente. La capacidad jurídica es
limitada, pues, en principio, la disolución hace
desaparecer los órganos que expresaban la voluntad de la
persona jurídica; por tal circunstancia, el órgano
principal y casi exclusivo de una persona jurídica
disuelta durante el período de liquidación, es el
liquidador o liquidadores. Los liquidadores de las sociedades
comerciales deben concluir las operaciones
sociales pendientes y limitarse a cumplir sus demás
funciones (C. de Co., art. 238).
- Al disolverse la persona jurídica, la asamblea
está obligada a nombrar uno o varios liquidadores, salvo
que los estatutos hayan previsto que los mismos asociados
realicen por sí la liquidación (lo cual
podrá ser posible en las sociedades colectivas y de
responsabilidad limitada), o que tal función competa a
la junta directiva o al gerente; pero el liquidador
podrá ser tercero (sobre todo cuando entre los miembros
existen diferencias acerca del reparto del capital social). En
las fundaciones actuará como liquidador la junta
directiva o el gerente, y, más frecuentemente, un
extraño. - Corresponde al liquidador en primer término,
la formación de un inventario de los bienes sociales; en
segundo lugar, la indicación de los bienes con los
cuales habrá de cancelarse las deudas sociales;
finalmente, adjudicar a los sucesores el activo líquido
en proporción a sus cuotas de aporte, o según lo
establezcan los estatutos.
Autor:
Valerie Juliao Fortich
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