Contaminación Ambiental (página 2)

1b) Características del daño
ambiental

Incertidumbre

La incertidumbre es inherente a los problemas
ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente
causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son
generalmente desconocidos y en algunas ocasiones imposibles de
conocer. Al respecto la Declaración de Alcalá
afirma lo siguiente "la controversia es la norma cuando del
reconocimiento de los efectos ambientales se derivan
consecuencias económicas importantes y posibles efectos
para la salud". Es aquí donde encuentra asidero el
principio precautorio del derecho
ambiental contenido en la Declaración de Río
sobre Medio Ambiente y
Desarrollo del
año 1992, el cual establece, que cuando exista peligro de
daño grave o irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción
de medidas eficaces en función de
los costos para
impedir la degradación del ambiente. De esta forma, se
rompe con una de los elementos característicos del derecho
de daños, por el cual, el mismo debe ser siempre cierto y
no puramente eventual o hipotético, pues,
tratándose del daño ambiental, es necesario
únicamente la probabilidad
futura en grado de verosimilitud para determinar su existencia y
tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus efectos
nocivos. Así lo ha entendido la jurisprudencia
Argentina la cual mediante el fallo de 1995 Almada contra Copco
S.A. consideró suficiente la certeza y actualidad de los
riesgos que se
ciernen sobre la salud de los vecinos, aunque no estén
probadas lesiones actuales a su integridad psicofísica,
para que la tutela de la
salud se haga efectiva, sin juzgar la producción de lesiones, tratándose
de esta forma de evitar, que el daño temido se transforme
en daño cierto, efectivo o irreparable.

Relevancia y alcances del daño
ambiental

El daño ambiental jurídicamente relevante
es aquel que entra en la categoría de intolerable, por lo
tanto, no es cualquier daño el que le interesa al derecho
ambiental, sino únicamente aquel cuya magnitud,
importancia o relevancia es tal, que viene a afectar
necesariamente su objeto de tutela sea la vida, la salud y el
equilibrio
ecológico.

El daño ambiental debe abarcar por tanto, no solo
los producidos sobre los elementos constitutivos del ambiente,
sino también, aquellos sufridos por los sujetos que ven
menoscabados sus derechos fundamentales a la
vida y la salud, sin dejar de lado los derechos subjetivos
privados de los mismos.

Carácter difuso y expansivo

El daño ambiental es difuso no solo por la
dificultad que entraña identificar a los agentes que
causan el daño, sino también por la
determinación de los sujetos que se encuentran legitimados
para establecer la denuncia ante el órgano administrativo
o judicial, y aquellos a los que puede alcanzar una posible
indemnización.

Por otro parte, el daño ambiental es expansivo
por el hecho que el hecho generador del daño crea efectos
y en ocasiones estos efectos negativos para el ambiente se llegan
a convertir en nuevas causas generadoras de daños,
ocasionándose por tanto, una cadena que a la postre
podría llegar a ser interminable.

Daño concentrado y daño
diseminado

El daño concentrado es aquel cuya fuente es
fácilmente identificable derivado de un suceso discreto o
continuo, como lo sería la
contaminación de una superficie definida de
terreno.

Por su parte el daño diseminado o difuso es aquel
en donde existe una multiplicidad de fuentes
productoras del daño, esparcidas territorialmente, siendo
su identificación e individualización de gran
dificultad. Como ejemplo de lo anterior encontramos la contaminación ambiental que produce el
efecto
invernadero o bien la lluvia
ácida.

Daño directo e indirecto

Es directo el daño que recae sobre los elementos
patrimoniales de los particulares que forman parte del medio
ambiente, mientras que indirecto sería aquel tipo de
daño que afecta al medio ambiente y que a su vez afecta a
terceros.

Daño continuado o progresivo

El daño continuado es aquel que es producto de un
proceso
dilatado en tiempo, y por
lo tanto el proceso dañino no es consecuencia de una
única acción
localizable en el tiempo.

Daño progresivo es aquel que es producido por una
serie de actos sucesivos cuya conflagración provoca un
daño mayor a aquel que se produciría por cada una
de los hechos individualmente tomados.

2)
RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL

Todo régimen de responsabilidad ambiental debe necesariamente
estar basado en los principios
"Contaminador Pagador", "Preventivo", "Precautorio" y
"Corrección a la fuente".

El fin del régimen será siempre
preventivo, disuasorio, represivo y compensatorio, obligando al
contaminador o degradador a restaurar o indemnizar el daño
causado, entendiendo que el daño indemnizable debe
necesariamente ser significativo, pues no todos los cambios en la
calidad o
cantidad de los recursos
naturales deben considerarse daños y dar lugar a
responsabilidad.

Su efectividad estará sujeta a la clara
identificación del agente contaminador, a la
cuantificación del daño acontecido y al
establecimiento del vínculo causa – efecto entre el
daño ocurrido y el presunto agente creador del mismo.
Lógicamente funcionará mejor en los casos donde la
fuente de la contaminación sea identificable (accidentes
industriales) y pierde su eficacia en los
casos de contaminación generalizada de carácter difuso, donde es imposible
vincular los efectos negativos sobre el ambiente con las
actividades de determinados agentes (efectos del cambio
climático o lluvia ácida).

El objetivo del
régimen de responsabilidad es asegurar la
descontaminación del ambiente dañado, restaurarlo a
la situación anterior al hecho dañoso e indemnizar
a los sujetos que sufran menoscabo tanto patrimonial o
extrapatrimonial en sus derechos subjetivos.

La responsabilidad ambiental debe abarcar no solo los
daños acaecidos contra el ambiente incluyendo la biodiversidad,
sino que debe conocer al mismo tiempo los daños
tradicionales, aquellos que recaen sobre la esfera de los
particulares, sea daños patrimoniales y extrapatrimoniales
y que se derivan del hecho degradador o contaminador del
ambiente. Es importante que el régimen abarque y tutele de
una manera eficiente y efectiva, y bajo parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, la cuantificación del
daño moral
ambiental y del daño moral colectivo.

En materia de
responsabilidad ambiental, no se aplica la responsabilidad
subjetiva, aquella en donde el damnificado debe probar el nexo de
causalidad (omisión a un deber de cuidado) entre la
acción de un agente dañino y los perjuicios
sufridos. En su lugar, se debe aplicar necesariamente la
responsabilidad objetiva, en la cual, la simple existencia del
daño reputa la responsabilidad en el agente de haber sido
el causante del mismo, y por consiguiente la responsabilidad de
indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. En este
tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del
causante, sino, sólo el hecho de que la acción u
omisión causó el daño. De esta forma, el
agente dañino asume todos los daños derivados de su
actividad, cumpla o no, con el estándar de
diligencia.

La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su
asidero en las teorías
clásicas del riesgo creado y
riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista
peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados
por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es
lícita, de esta forma, la asunción de riesgo de una
actividad intrínsecamente peligrosa, no podría bajo
ninguna circunstancia, corresponder a la víctima ni a la
sociedad, sino
a los responsables de la misma.

El ordenamiento parte de la culpabilidad
de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las
únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor,
caso fortuito, consentimiento del demandante, la culpa de la
víctima o el hecho de un tercero.

Como consecuencia lógica
del sistema de
responsabilidad objetiva, se da la inversión de la carga de la prueba, siendo
responsabilidad de quien realiza la actividad riesgosa desmeritar
los hechos que se imputan, lo anterior por la ventaja que acarrea
el tener mayor conocimiento
en cuanto a las posibles consecuencias de las emisiones
producidas por sus actividades. De esta forma, el demandante solo
tiene que demostrar que el agente, al cual se le achaca el
daño ocurrido, pudo haber causado los daños,
recayendo entonces en el demandado, la demostración que la
causa real del siniestro ambiental fue otra. El fundamento de la
inversión de la carga de la prueba se basa en que la
producción de la carga probatoria se le debe atribuir a
aquella de las partes del proceso que dadas las circunstancias
del caso, pueda aportar a menor coste evidencia suficiente para
convencer al juzgador de la existencia de una relación de
causalidad entre el hecho generador y el daño acontecido,
y por lo general, suele ser muy difícil para el demandante
y mucho más fácil para el demandado, probar los
hechos relativos a la existencia u ausencia de la relación
causa – efecto entre el hecho generador y el daño
acontecido.

La responsabilidad ambiental debe ser necesariamente de
carácter solidario. De esta forma, lo ideal es que todos y
cada uno de las personas (físicas o jurídicas) que
participaron, tanto en la creación del riesgo, como en la
consecución de los daños, respondan solidariamente
a la hora de compensar o bien indemnizar, el daño
acontecido. Existirá el problema en muchos casos, sobre
todo cuando existan varias fuentes contaminantes o degradadora
del ambiente, de determinar e individualizar el grado de
participación de cada uno de los sujetos en el daño
causado al ambiente, pero lo cierto es que, siendo la
responsabilidad de carácter objetivo basado en el riesgo
creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o
mayor medida, en la creación del daño, deben
obligatoriamente responder por el mismo, independientemente que
luego de compensar el ambiente o indemnizar a las
víctimas, les asista acción de regreso contra las
otras empresas o
sujetos que participaron del mismo o mayor o menor
grado.

De igual forma, es importante aclarar que los gerentes y
directores de las personas jurídicas con poder de
decisión sobre las mismas, deben responder también
solidariamente junto con la empresa que
representan a la hora de la compensación al
ambiente.

Ningún régimen de responsabilidad
estaría completo sin un acceso claro y directo por parte
de los perjudicados a la reclamación del daño
acontecido. Siendo la tutela del ambiente un típico caso
de los denominados intereses difusos, el acceso a las acciones
administrativas y judiciales, para la reparación del
daño ambiental debe ser abierto a todos y cada uno de los
sujetos, así lo establece el principio diez de la
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y
Desarrollo el cual establece que "Deberá proporcionarse
acceso efectivo a los procedimientos
judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento
de daños y los recursos
pertinentes". De igual forma deben tener acceso a la justicia
ambiental los grupos de
interés
que velen por los intereses de las colectividades. De suma
importancia es que las Organizaciones No
gubernamentales cuenten con acceso directo a los procesos por
responsabilidad ambiental, pues no solo representan los intereses
de sus agremiados y de la colectividad, sino que por lo general
cuentan con suficiente sustento tanto económico así
como técnico, científico y jurídico, con el
fin de llevar este tipo de procesos hasta sus últimas
consecuencias.

Todo régimen de responsabilidad y sobre todo en
materia ambiental debe contemplar la posibilidad de solicitar por
parte del denunciante, medidas
cautelares. Las medidas cautelares cobran vital importancia
en la aplicación del derecho ambiental, debido a la
complejidad que es inherente al daño ambiental. El
principio preventivo y precautorio es un vivo ejemplo de la
relevancia que tiene en esta materia, la prevención del
daño al ambiente.

En materia ambiental, es de vital importancia que los
jueces gocen de amplias facultades para adoptar todo tipo de
medidas de carácter general y urgente, para garantizar la
protección y conservación de la naturaleza, la
belleza escénica y los recursos naturales en general,
incluso promovidos a través de grupos organizados, tomando
en cuenta el interés de la colectividad y el derecho al
ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

La medidas cautelares en general, y especialmente en la
jurisdicción ambiental, no deben ser taxativas, lo cual
faculta al juez a tomar las medidas necesarias para cada caso en
específico, pudiendo de esta forma innovar y crear medidas
cautelares, siempre que cumplan con los dos requisitos
fundamentales, el juicio de probabilidad o verosimilitud, y la
valoración del daño de difícil o imposible
reparación.

Por último es importante señalar que
debido al deber del Estado de
velar por la conservación del ambiente y por consiguiente,
el derecho que goza todo ciudadano de gozar de un medio ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, este debe no solo
abstenerse de realizar actividades que degraden o contaminen el
ambiente, sino que está obligado en monitorear, vigilar y
sancionar las actuaciones de los sujetos particulares que lo
violenten. De esta forma si el Estado
omite dicho control y
vigilancia resultaría sujeto pasivo de las acciones que
pretendan la restauración del medio ambiente o bien la
indemnización de los daños ocasionados. De esta
forma y según nuestro criterio entraría
también dentro del régimen de solidaridad a la
hora de responder por el daño causado.

3)
REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS AL MEDIO
AMBIENTE

El sistema de reparación ideal del medio ambiente
es aquel que restituye las cosas, objetos o bienes al
estado anterior a aquel en que aconteció el daño.
En doctrina se la ha denominado a este tipo de reparación
"Reparación in natura" o "Reparación quo
ante".

Toda forma de reparación del daño
acontecido contra el ambiente, debe necesariamente, estar en
consonancia con los principios ambientales de prevención,
corrección a la fuente y contaminador pagador, de
conformidad el principio 13 de la Declaración de
Río sobre medio ambiente y Desarrollo .

De esta forma, la "Reparación in natura" debe ser
siempre la primera medida que ha de procurarse cuando se produce
un daño al ambiente, y únicamente cuando dicha
reparación sea imposible de realizar, ya sea por la
irreversibilidad del daño, o bien, por un costo
económico desproporcionado, se aplicarán otros
tipos de reparación del entorno, incluyendo la
indemnización económica. En cuanto al excesivo
costo económico por la reparación a realizar, es
importante recalcar que en estos casos, el principio de
proporcionalidad debe relajarse un poco, y únicamente
cuando el costo económico de la reparación sea
realmente exorbitante, se procederá a otro sistema de
reparación que no sea en la recomposición ambiental
en la fuente donde aconteció el daño.

Si bien es cierto que la reparación in natura es
la forma idealizada de reparar el daño ambiental, la misma
acarrea una serie de dificultades tanto en su planeamiento como
en su ejecución, entre ellas encontramos el margen de
discrecionalidad con que se cuenta a la hora de realizar las
obras que recomponen el ambiente, o bien, la de encontrar y
armonizar los diferentes criterios técnicos y
científicos sobre la forma de llevar a cabo a
reparación, y por último y la más
importante, la dificultad que acarrea cualquier
recomposición al estado anterior de las cosas, por la
falta en muchas ocasiones, de conocimientos científicos
acerca de cómo era el entorno antes del hecho acaecido. Es
así como, bajo ciertas circunstancias donde los
daños no son excesivos, el criterio técnico y
científico establece que es mejor dejar que la misma
naturaleza se encargue de su regeneración y aplicar otras
formas de reparación del ambiente.

Siguiendo el principio ambiental del contaminador
pagador, el sujeto obligado a reparar el daño ambiental
causado, es aquel por cuya conducta aconteció el
daño, de esta forma debe pagar las multas que se le
impongan, cesar en su comportamiento
dañino y por último costear de su bolsillo la
reparación del daño causado, incluyendo el
resarcimiento de los daños y perjuicios acarreados a
raíz de su conducta dañina. Sucede en muchas
ocasiones, que por las dificultades que entraña las
reparaciones in natura, el sujeto culpable no cuenta con
capacidades técnicas y
científicas para recomponer el ambiente a su estado
natural. Debido a ello, cobra su importancia la participación ciudadana en la
reparación del ambiente, de esta forma, si bien, el sujeto
actor del daño no cuenta con capacidad para recomponer el
daño acontecido, se le debe cobrar el dinero que
cueste la recomposición del mismo, llamando a realizar la
labor a científicos, técnicos y vecinos del lugar
donde aconteció el menoscabo ambiental. De esta forma
tanto los particulares, el Estado y Organizaciones No
Gubernamental ambientalistas se convierten en los sujetos ideales
para llevar a cabo la recomposición de los daños
ambientales, al poseer de recursos técnicos,
científicos y económicos necesarios para una
verdadera labor de restitución. De igual forma, estos
mismos sujetos antes mencionados, serían los encargados de
la recomposición ambiental en los casos donde no pueda
individualizarse ni identificarse al sujeto productor del
daño, siendo los gastos cubiertos
ya sea por el Estado, instituciones
aseguradoras, o bien los fondos de recomposición del
ambiente.

Cuando el daño es irreversible, o bien, el costo
de la reparación violenta los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, se debe buscar otras formas de
composición del daño acaecido. Una de estas formas
es la restauración equivalente o también llamada
restauración alternativa, la cual consiste en realizar
obras componedores del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde
aconteció (fuente), sino en otros ecosistemas
que si permitan la recomposición de sus elementos y que
igualmente se encuentran degradados. De esta forma, a manera de
ejemplo, a un industrial que emita grandes cantidades de
emanaciones a la atmósfera
contaminándola con gases que
causan efecto invernadero, se le puede obligar a sembrar o
reforestar un terreno con el fin que los árboles
en crecimiento sirvan de sumideros de la contaminación
ambiental, o bien, a un sujeto que se le encuentre culpable de
desecar un humedal causando daños irreversibles en el
mismo, se le puede obligar a realizar un plan reparativo
de siembra y manejo de la cuenca de un río.

Otra forma de reparación de los daños
ocasionados al ambiente es la económica, o sea,
otorgándole un valor
monetario al daño acontecido. La valoración del
daño en términos económicos acarrea siempre
el problema de cómo otorgar valor a bienes que por lo
general son públicos y carecen de valor de mercado, de igual
forma, existen problemas para
fijar las bases y parámetros con los cuales fijar el valor
de las indemnizaciones. De esta forma, es necesario evaluar los
daños con el fin de conocer el valor económico de
los recursos naturales y de los servicios
dados a la comunidad por
los mismos y que se han perdido, al tiempo que hay que medir el
deterioro sufrido y evaluar los recursos dañados. Con el
fin de evitar la infravaloración o bien la
sobrevaloración de los daños medioambientales se
debe aplicar el criterio de la multifuncionalidad desarrollado en
los Países Bajos, donde tanto la restauración como
la indemnización debe necesariamente tomar en cuenta todos
los usos actuales y potenciales posibles del bien degradado o
contaminado y los servicios que este presta tanto a los
particulares como a la comunidad. Únicamente de esta forma
la indemnización monetaria coincidirá con el
daño ambiental realmente acontecido.

3 a) La reparación de los daños
difusos. Los seguros y fondos
ambientales.

Tal y como lo hemos venido afirmando los sistemas de
responsabilidad ambiental funcionan en el tanto los agentes
contaminantes o degradadores del ambiente sean claramente
identificables e individualizables, el daño acontecido sea
concreto y
cuantificable y la relación causa efecto entre los
daños y los presuntos agentes sea factible.

Pero cuando esto no es posible, hay que encontrar otras
fórmulas que nos permitan recomponer el ambiente sin
utilizar la responsabilidad
civil ambiental. Es ahí donde cobran vigencia los
fondos ambientales y los seguros por daños
ambientales.

Fondos Ambientales

Mediante los fondos ambientales, a las empresas cuyas
actividades son catalogadas como riesgosas para el ambiente, se
les obliga a pagar un canon, el cual es depositado en una bolsa
común, la cual servirá para recomponer el ambiente
e indemnizar a los sujetos afectados, una vez que acontezca el
daño.

Seguros Ambientales

Mediante los seguros ambientales las empresas trasladan
parcialmente a las aseguradoras los riegos a los que se ven
expuestas en sus actividades cotidianas que puedan alterar o
menoscabar el medio ambiente, a cambio de una prima.

4)
RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AL MEDIO AMBIENTE EN
ARGENTINA

El artículo 41 de la Constitución Nacional Argentina, luego de
su reforma en 1994 incorporó la figura de la
recomposición ambiental, con la consiguiente regla de que
quién produzca un daño en el ambiente debe
restituir el recurso afectado a su estado anterior, o
alternativamente, indemnizar por vía de sucedáneo a
quienes sean perjudicados por el menoscabo
ecológico.

Esta figura jurídica del daño ambiental
que irrumpe en la escena institucional durante la década
del noventa ha tenido importantes consecuencias para la economía
argentina. El riesgo de afrontar responsabilidades civiles de
cuantificación incierta a causa de los potenciales
deterioros ambientales, trae aparejada la incertidumbre en cuanto
al análisis de riesgos, los costos
económicos involucrados y su incidencia sobre la actividad
productiva.

Argentina, al igual que muchos países de la
región, fue testigo de un proceso de desarrollo industrial
durante el siglo XX. Esta transformación económica
fue en gran medida consecuencia de las políticas
de sustitución de importaciones
encaradas por sucesivas administraciones con el fin de alcanzar
el desarrollo
económico en base a la industrialización, en
muchos casos impulsado desde el Estado, y de la mano de
políticas proteccionistas hacia la industria
local.

El proceso de industrialización fue
acompañado además por una importante tendencia
hacia la urbanización de la región, con elevadas
concentraciones de población en las principales ciudades.
Algunos casos emblemáticos de pasivos ambientales causados
por la industrialización y urbanización
descontrolada son:

Depósitos clandestinos de residuos ("basurales")
que producen contaminación del suelo y del agua.

Fábricas o establecimientos industriales que se
encuentran actualmente abandonadas ya sea en virtud de la
situación económica depresiva, ya sea en virtud de
la obsolescencia para su inserción en un mercado global
cada vez más competitivo.

También se han producido descubrimientos de
residuos peligrosos enterrados en predios rurales en tiempos en
los cuales no regía legislación alguna al respecto,
provocando un verdadero problema de gestión
práctica para las autoridades públicas, quienes han
debido hacerse cargo de estas verdaderas "bombas de tiempo"
en materia ambiental.

El proceso de industrialización a lo largo del
siglo pasado y la urbanización descontrolada produjo
también problemas
ambientales más difusos, no circunscriptos a un predio
o sitio especifico. Es el caso del deterioro de las cuencas
hídricas que atraviesan las zonas densamente pobladas del
Gran Buenos Aires. El
bajo índice de provisión de servicios de
saneamiento y el escaso control de la contaminación industrial, confluye, junto a
la disposición clandestina de residuos
sólidos urbanos y los aportes de contaminación
provenientes de fuentes difusas, en un cuadro de deterioro
ambiental grave. El Río Reconquista y el Río
Matanzas-Riachuelo son quizás los ejemplos más
paradigmáticos de este fenómeno de deterioro
ambiental producido en las cuencas hídricas
urbanas.

El saneamiento de estas cuencas exige una política publica
concertada que involucra a un menú amplio de instrumentos
regulatorios, incentivos
económicos, fiscalización y contralor efectivo, sin
perjuicio de las obras e ingeniería necesaria para las tareas de
saneamiento. La experiencia argentina de este tipo de
recuperación ambiental a escala de cuenca
no ha sido buena. Claro está que el instrumento del
seguro
servirá en la gestión
ambiental a futuro. Los pasivos ya existentes, producto de
décadas de actividad industrial incontrolada y falta de
planificación urbana, requerirán sin
duda de un importante esfuerzo económico por parte del
Estado. Al no existir responsables claramente identificados, es
el Estado quien deberá asumir las tareas de
recomposición en su calidad de tutela del ambiente y de
los bienes colectivos afectados.

4 a) Reparación por los
daños:

Es cuando se produce un daño individualizado (por
ej., una persona toma
el agua
contaminada produciéndose un daño en su salud; la
contaminación del aire provoca una
enfermedad pulmonar, etc.), se aplican las normas generales;
se trata de daños cuya producción, generalmente las
cosas están implicadas provocándose todas las
discusiones doctrinales y jurisprudenciales analizadas
anteriormente.

Podemos decir que en las IX Jornadas de Derecho Civil,
Mar del Plata, 1983, resolvieron: "El límite de la normal
tolerancia no
es aplicable en los casos de degradación del medio
ambiente que sean susceptibles de afectar la salud. Con
relación al ataque de los demás bienes
jurídicamente protegidos será de aplicación
tal límite". Y respecto del factor de atribución se
admitió que puede ser la culpa, el dolo, el riesgo, la
equidad o el
abuso del derecho, según sus respectivos ámbitos,
aclarándose que "la polución[1] efectuada mediante la
intervención de las cosas se rige por el art. 1113, 2do.
Párrafo".

4 b) Legitimación pasiva: Es decir, la
determinación del sujeto responsable, por ej., ¿a
quién demandar si son varias las fábricas que
arrojan sus desechos al agua o contaminan el ambiente de un
determinado sector de la ciudad? Las referidas jornadas
declararon que "cuando no puede individualizarse al autor de un
daño dentro de un grupo
existirá responsabilidad colectiva".

4 c) Legitimación activa: Existe la
problemática que se presenta al reclamar la
reparación de los perjuicios en los supuestos en que el
daño es difuso o que pertenece a todos.

"Debe indemnizarse a las llamadas "asociaciones
intermedias" defensoras del interés afectado, por ej., la
asociación sanmartiniana en el caso de la tala de
árboles de la plaza de Grand Bourg, la Sociedad Protectora
de Animales en el de
los fertilizantes dañinos, etc.

Para otros autores esta solución no es posible de
lege lata, o sea sin disposición legal expresa; en este
sentido las IX Jornadas de Derecho Civil, 1983, aunque
reconocieron legitimación a cada uno de los miembros de la
comunidad para la preservación del medio ambiente,
declararon que "la reparación de los daños y
perjuicios producidos por la degradación del medio
ambiente se rige por los principios generales de la responsabilidad
civil"

La doctrina moderna en nuestro país, en cambio,
ha efectuado numerosos pronunciamientos[3] a favor
de la instauración de legitimaciones colectivas, para
accionar por daños a intereses colectivos o difusos (al
medio ambiente, los consumidores, etc.)

Ello en particular se ha puesto de manifiesto en los
Congresos y Jornadas de Derecho Civil de los últimos
tiempos.

Las Jornadas de Mar del Plata de 1983, admitieron la
vigencia actual de legitimación a favor de todo miembro de
la comunidad, para accionar por daños al medio
ambiente[4]

4 d) El daño ambiental en la
legislación

La responsabilidad civil por el daño ambiental en
Argentina es un fenómeno relativamente reciente. Como
hemos señalado, su incorporación al derecho positivo
se produce a partir de la reforma constitucional de 1994 con la
inclusión del derecho a gozar de un ambiente sano conforme
el texto del
nuevo artículo 41.

Art 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación
de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección
de este derecho, a la utilización natural de los Recursos
Naturales, a la preservación del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación
ambientales.

Corresponde a la nación
dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de
residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos..

4 f) El Código
Civil

El código
civil impone el ejercicio regular del derecho de
propiedad, prohíbe el abuso del derecho (Arts. 2513/4)
y establece la responsabilidad objetiva (Art. 1113).

Acuerda a quien temiere que de alguna cosa pudieran
derivar daños a sus bienes una acción posesoria
para pedir medidas cautelares (Art. 2499) y obliga a los
propietarios de edificios a evitar que su caída o la de
sus desprendimientos dañe a terceros (Art.
2616)

Limita el dominio obligando
a tolerar determinadas molestias originadas en fondos vecinos e
impone conductas para evitar daño ambiental (Art. 2618 y
sigs.).

No se limita a imponer restricciones y límites al
dominio, sino que también impone medidas protectoras del
ambiente hídrico

Establece que la construcción de represas (Art. 2645) es
sometida al derecho
administrativo y establece el derecho a cazar especies
silvestres (Arts. 2540/3) y pescar (Arts. 2547/8).

Los artículos 2164 y siguientes y el 4041 norman
la acción redhibitoria y la quanti minoris que limitan
sensiblemente la responsabilidad de quien transfiere una cosa
contaminada o afectada de otro modo por la degradación
ambiental.

4 g) Responsabilidad

La responsabilidad en materia ambiental en la que
pudiere incurrir quien desarrolle una actividad potencialmente
dañosa para el ambiente, quien es dueño o dirige
una industria y  tiene el deber de conocer su
funcionamiento  debe obrar con diligencia.

En reglas generales el art. 902 del Código Civil
establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento  de las cosas, mayor será  la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de
los hechos.

También los Art. 903 y 904 del Código
Civil imponen responsabilidad por las consecuencias mediatas, al
que hubiera actuado con imprudencia o negligencia, por no haber
previsto lo que debía prever, dicha norma es directamente
aplicable en materia de responsabilidad ambiental

Dos son las instituciones jurídicas del derecho
civil que más han sido utilizadas en el pasado para
fundamentar posibles reclamos por pasivos ambientales: La
responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa y el
exceso de la normal tolerancia entre vecinos.

También, aunque en menor grado, se ha recurrido a
la institución de los vicios ocultos para resguardar los
intereses del comprador en las transacciones inmobiliarias o
compras de
activos
tangibles.

La responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la
cosa

El Código Civil establece la regla general de la
responsabilidad objetiva por los daños que se produzcan
como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa de que se sirva
su dueño o guardián. La mencionada normativa
establece un marco jurídico general en materia de
responsabilidad civil que, tal como lo ha señalado la
doctrina y la jurisprudencia resulta perfectamente aplicable a
los casos de contaminación y daño
ambiental.

El factor de atribución de la responsabilidad en
este caso es de naturaleza objetiva y yace en el riesgo creado
por la cosa que produce el daño. La principal consecuencia
de la responsabilidad objetiva, es la presunción de la
responsabilidad con prescindencia del elemento subjetivo de
culpabilidad. La responsabilidad civil se "dispara" con la mera
demostración del daño y el nexo de causalidad entre
la cosa o actividad riesgosa y el daño.

Art.1113.- La obligación del que ha causado un
daño se extiende a los daños que causaren los que
están bajo su dependencia, o por las cosas de que se
sirve, o que tiene a su cuidado.

(Párrafo agregado por Ley 17.711)En los supuestos
de daños causados con las cosas, el dueño o
guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá
demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño
hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa,
sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder.

Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa
o presunta del dueño o guardián, no será
responsable.

La responsabilidad derivada del exceso de la normal
tolerancia entre vecinos

El art. 2618 del Código Civil incorpora este
factor de atribución de responsabilidad civil, dentro de
las normas que establecen restricciones y límites al
dominio impuestas en el interés de los vecinos.

Art 2618: ". Las molestias que ocasionen el humo,
calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder
la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar
y aunque mediare autorización administrativa para
aquéllas. Según las circunstancias del caso, los
jueces pueden disponer la indemnización de los
daños o la cesación de tales molestias. En la
aplicación de esta disposición el juez debe
contemporizar las exigencias de la producción y el
respeto debido
al uso regular de la propiedad;
asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El
juicio tramitará sumariamente"

4 h) Leyes

Durante los años 2002 y principios de 2003, se
han dictado las siguientes leyes de requisitos mínimos de
protección ambiental:

LEY 25.612: GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS
INDUSTRIALES Y DE ACTIVIDADES DE SERVICIO
(promulgada por el decreto 1343 en el 2002)

LEY 25.670: Ley de Presupuestos mínimos de
protección ambiental para la gestión y
eliminación de los PCBs: Establece los presupuestos
mínimos de protección ambiental para la
gestión de los PCBs, en todo el territorio de la Nación.
Registro.
Autoridad de
Aplicación. Responsabilidades. Infracciones y sanciones.
Disposiciones complementarias. (Promulgada en el
2002)

LEY 25.675: LEY GENERAL DEL AMBIENTE.
(Promulgada en el 2002): establece los presupuestos
mínimos para el logro de una gestión sustentable y
adecuada del ambiente, la preservación y protección
de la diversidad biológica y la implementación del
desarrollo
sustentable. Esta ley rige para todo el territorio de la
Nación, sus disposiciones son de orden público,
operativas y deben utilizarse para la interpretación y aplicación de la
legislación específica sobre la materia. Entre los
logros de esta norma, cabe destacarse la instauración de
un Sistema Federal Ambiental a través del COFEMA (Consejo
Federal de Medio Ambiente) el cual debe instrumentar la coordinación de la política
ambiental, tendiente al logro del desarrollo sustentable, entre
el gobierno
nacional, los gobiernos provinciales y el de la Ciudad de Buenos
Aires.

LEY 25.688: RÉGIMEN DE GESTIÓN
AMBIENTAL DE AGUAS.: Establece los presupuestos
mínimos ambientales para la preservación de las
aguas, su aprovechamiento y uso racional. Utilización de
las aguas. Cuenca hídrica superficial. Comités de
cuencas hídricas.

La ley nacional de hidrocarburos
17.319 contiene normas relativas a la preservación
ambiental (Art. 69) e impone a quien busque o explote
hidrocarburos la obligación de indemnizar a los
propietarios de la tierra en
que lo hagan (Art. 100).

La ley 19587 (21/4/72) somete a reglamento de la
autoridad las condiciones de higiene y
seguridad en el trabajo por
cuenta ajena.

La legislación nacional prohíbe arrojar a
ríos y arroyos residuos cloacales, domiciliarios e
industriales sin purificación previa (Ley 2797 del
3/9/1881) y contaminar las aguas navegables (Ley 20094 del
15/1/73) y el agua en general por hidrocarburos (Ley 22190).
Disposiciones similares contienen leyes y códigos de aguas
provinciales (B.A., ley 12257, Art.25, 45, 58,69, 84, 103, 105 y
140); (Córdoba, Arts. 183 y sigs.; Corrientes, Art.
8).

La ley 11709 (18/9/33) obliga a instalar en los diques
que construya el Gobierno Nacional escalas para facilitar la
circulación de peces que, en
muchos casos, es indispensable para su reproducción.

Tanto la legislación nacional como la provincial
organizan el abastecimiento de agua potable a
poblaciones y la evacuación de sus desechos domiciliarios
e industriales, para lo que acuerdan privilegios a este uso del
agua sobre todos los otros, imponen la obligatoriedad de utilizar
o pagar el servicio
público y en algunos casos norma la prestación por
terceros de estos servicios. (Ley Nacional 20324, OSN; Dec. Nac.
9762/64, Dec. Nac. 479/73 y Dec. Nac. 2629/73, SNAPR, C. A.
Catamarca, Arts. 26 y sigs.).

Las leyes de policía sanitaria animal y vegetal
3708, 4863, 3595, 4155, 12566, 12732 y otras encomiendan funciones
policiales en la materia a la autoridad nacional.

Ya la ley 9080 atribuía al Estado la propiedad de
las ruinas y de los yacimientos arqueológicos y
paleontológicos de interés científico, que
la reforma del código civil de 1968 (Art., 2340 inc.9
declaró de dominio público.

La legislación del ordenamiento territorial,
condiciona el disfrute y la preservación del ambiente. El
Decreto ley 8912 (24/10/77) de ordenamiento territorial y uso del
suelo de la
Provincia de Buenos Aires encomienda el ordenamiento territorial
a las comunas.

La ley 25.080, prevé un régimen de
promoción a las inversiones
que se realicen en nuevos emprendimientos forestales, en la
instalación de nuevos proyectos
silvindustriales y en las ampliaciones de los existentes, siempre
y cuando estos impliquen la implantación de nuevos bosques
El régimen de promoción aludido se basa en
exenciones impositivas y otorgamiento de créditos no reintegrables.

5)
JURISPRUDENCIA ARGENTINA

1. Caso Municipalidad de Magdalena c/ Shell Capsa;
Schiffahrts y Boston Compañía Argentina de Seguros
(citada en garantía) s/ Ordinario.

Este caso tuvo como finalidad lograr que la empresa Shell
Capsa realizara las acciones y las obras necesarias para asegurar
la recomposición de las condiciones medioambientales en la
costa del Partido de Magdalena, en la Provincia de Buenos Aires.
En efecto, el 15 de enero de 1999, a la altura del
kilómetro 93 del canal intermedio del Río de La
Plata, hubo una colisión entre el buque la Estrella
Pampeana, perteneciente a la empresa Shell Capsa y el buque Sea
Paraná de bandera alemana. Como consecuencia de este
hecho, frente a las costas de la localidad de Magdalena, se
derramaron 4677m3 de hidrocarburos y se contaminaron 30 Km. de
costa.

En este caso, la Municipalidad de Magdalena
demandó: a Shell Capsa por ser armador y propietario del
buque la Estrella Pampeana y dueño y guardián de
los hidrocarburos que transportaba; a Schiffahrts-Gesellschafts
MS, Primus mbh & Co y Projex Schiffahrts-Gesellschaft mbh
& Co por ser armadores y propietarios del buque "Primus" ex
Sea Paraná y a Boston Compañía Argentina de
Seguros como empresa aseguradora de Shell.

Luego de la colisión, la empresa Shell Capsa
realizó un "Plan de Tratamiento de la Línea
Costera" que había sido aprobado por la Municipalidad de
Magdalena y sometido a la opinión de una audiencia
pública. Sin embargo, con dicho plan sólo se
logró la recolección superficial de los
hidrocarburos en las playas y en las zonas de acceso
fácil, quedando cerca de 1000 m3 de residuos de
hidrocarburos abandonados. Por ello, la Municipalidad
solicitó a la empresa Shell que realizara a su costa un
"Plan de Gestión Ambiental" y para ello la
demandó.

Si bien Shell Capsa reconoció que había
derramado hidrocarburos, sostuvo que el derrame fue causado por
un tercero por el que no debía responder, ya que
había sido víctima de un abordaje y que por tal
motivo no era responsable del daño ambiental ni de la
contaminación provocada. Argumentó que ya
había realizado tareas de limpieza que habían sido
consensuadas con las autoridades correspondientes y así
había cumplido con la obligación que se le
demandaba. Alegó que el hidrocarburo no limpiado o
recogido, que había quedado en los ecosistemas en una
cantidad estimada de 250 m3, no había sido recogido,
tratado o dispuesto, debido a que otro método de
disposición hubiera importado un mayor impacto al medio
ambiente.

Boston Compañía Argentina de Seguros S.A.,
solicitó que:

· Que este reclamo fuera remitido al juzgado que
estaba entendiendo en el juicio de abordaje
(colisión).

· La citación como tercero del
capitán/propietario/armador del buque Sea Paraná,
quien debido a la responsabilidad que se le atribuye en el hecho
del abordaje, debería ser el obligado a soportar las
consecuencias de los hechos derivados de éste
último.

· El rechazo de la demanda, con
expresa condena en costas a la actora. Entre los hechos que la
Compañía Boston reconoció se
encontraban:

a) ser aseguradora de responsabilidad civil y que su
asegurada tenía una cobertura vigente cuando sucedieron
los hechos que fundamentan la demanda;

b) el hecho y circunstancia del derrame de hidrocarburos
aunque niega la calificación de residuo peligroso de
éstos últimos.

c) la conducta responsable de la accionada en
relación con las tareas de contención del derrame y
la ejecución del "Plan de tratamiento de la Línea
Costera".

Hay que destacar que la póliza de seguros tomada
por Shell Capsa no amparaba la responsabilidad civil del
asegurado por los daños que eran consecuencia del manejo
inadecuado de sus residuos peligrosos. En la póliza estaba
establecido que los aseguradores no indemnizarían la
responsabilidad civil por contaminación.

Sentencia:

La justicia condenó a Shell Capsa a disponer
adecuadamente sus residuos de hidrocarburos abandonados en las
costas, sedimentos y ecosistemas de la localidad de Magdalena,
Provincia de Buenos Aires y le impuso las costas generadas por el
juicio ya que fue la parte perdidosa y, excluyó de la
condena a Boston Compañía Argentina de Seguros S.A.
ya que la póliza otorgada no cubría la
responsabilidad civil por contaminación.

En este caso debemos resaltar dos aspectos. Por un lado,
la magnitud de los montos que la empresa Shell debió
invertir en el plan de saneamiento que realizó y la que
luego tuvo que destinar para disponer adecuadamente los residuos.
Por el otro, las limitaciones que tienen los seguros que son
contratados en estos casos pues no tienen en cuenta las
consecuencias ambientales de las actividades llevadas adelante
por las empresas.

En la década del ochenta se dieron estos casos:
"Quesada, Ricardo p/amparo"[5], se resolvió la
arbitrariedad del proceder municipal que comenzó con la
tala de los árboles que rodeaban el edificio que es
réplica del que ocupara en Francia el
Libertador General San
Martín, en la plaza Grand Bourg de la ciudad de Buenos
Aires; el juez legitimó a un habitante de esa ciudad
afirmando que el art. 33 de la C.N., le confería
implícitamente el derecho a defender la existencia e
intangibilidad del patrimonio histórico y
cultural.

En "Kattan c/Estado Nacional"[6], se admitió la
legitimación para el cuestionamiento de la
autorización concedida para la comercialización de fertilizantes
prohibidos en otros países.

En "Kattan c/Gobierno Nacional"[7], se legitimó al accionante
que cuestionaba una concesión para la caza de toninas en
el sur del país.

En Mendoza, a petición de un habitante de la
provincia se declaró la nulidad e inconstitucionalidad de
un decreto por el cual se dispuso el levantamiento de la veda de
pesca
deportiva en la laguna Llancanello, reserva
ecológica

6)
CONCLUSIÓN

En materia ambiental debemos prevenir la
producción de los daños y no estar detrás de
los mismos, porque aunque los alcanzáramos, lo más
probable sería que nunca pudiéramos arreglar el
desastre producido con o sin intención.

No debemos olvidarnos que existen daños que
suelen ser irreversibles y de los que nadie debiera liberarse
abonando una suma de dinero; que tienen que impedirse y
producidos, desmantelarse, reintegrándose las cosas a la
situación anterior en la medida factible.

Cada persona sabe que tiene el deber individual de no
dañar, y el deber social de no producir daños,
concepto este
caro a una forma de vida, en la que los valores de
la solidaridad y el desarrollo
sostenible deberán reemplazar a aquellas variables que
llevaron al Planeta a un estado terminal, del que debemos
rescatarlo con unidad de criterio y asumiendo como compromiso –
tácito y/o expreso – de seguridad y
resultado el deber de no causar daños
ambientales

El futuro próximo hace suponer que el proceso de
elaboración de criterios respecto de la
configuración y cuantificación del daño
ambiental continuara respecto de los típicos casos de
contaminación a que nos hemos referido. A nuestro juicio,
al campo tradicional del daño por contaminación
ambiental se añadirán cuestiones novedosas, tales
como:

La manipulación genética

La contaminación por campos eléctricos y
electromagnéticos8.

Daños ocurridos a raíz de exposición
crónica a nuevos potenciales agentes o actividades
contaminantes, tales como la incineración de residuos o
los rellenos sanitarios.

——————————-

[1]
Polución: Contaminación intensa
y dañina del agua o del aire, producida por los residuos
de procesos industriales o biológicos.Efusión del
semen. Acto
carnal. En sentido moral, corrupción, profanación.

[2]
Morello.

[3] Morello,
Alterini, Mosset Iturraspe, Stiglitz y Ghersi.

[4] Jorge, Mosset
Iturraspe "Responsabilidad Civil", Acciones por daños y
perjuicios, pág. 532, 533.-

[5] Revista
"Ambiente, arquitectura,
urbanismo y Planificación", Nº 22, pág.
92.

[6] Revista
"Ambiente y Recursos Naturales" Vol. I, Nº 1, pág.
57.

[7] Nota de Cano,
Guillermo, Un hito en la historia del
derecho ambiental.

Autora:

Natalia