Nociones generales de derecho internacional humanitario y sus relaciones con el CICR y con los derechos humanos (página 2)
Sin embargo, los años en que esta nueva
orientación hacia el desarrollo
del derecho
internacional ya se había iniciado, el derecho de
la guerra
contenía también otro cuerpo de normas cuya
finalidad era reglamentar el derecho a la guerra que
aún tenía el Estado
soberano. Esta reglamentación de la guerra
"lícita" se refería a los procedimientos para recurrir a la fuerza y
tenía como finalidad excluir del ámbito de las
relaciones
internacionales el recurso abusivo a la guerra, con la
finalidad de disminuir su frecuencia como medio para
solucionar las controversias internacionales. Este cuerpo de
normas, conocido como jus ad bellum (derecho a la guerra)
completaba el conjunto del derecho de la guerra como rama del
derecho
internacional público.Sin avanzar más en la historia del
derecho a la guerra, podemos concluir que hoy día
esta parte del derecho internacional público ha
desaparecido prácticamente. De hecho, con la
prohibición de recurrir a la fuerza, refrendada
definitivamente en la Carta de
las Naciones
Unidas, los Estados se ven impedidos, en la actualidad,
para resolver sus litigios por ese medio, es decir, mediante
conflictos
armados.Las excepciones a esta regla fundamental de la
prohibición de la guerra son sólo
tres:En primer lugar, se trata de medidas de seguridad
colectiva que la
Organización de las Naciones Unidas puede tomar,
como órgano de la comunidad
internacional, con respecto a un Estado que
represente una amenaza para la paz (desde los orígenes
de la ONU hasta
nuestros días, las medidas del capítulo VII, en
el que se consideran estos casos, nunca han sido
aplicadas).La segunda excepción a la prohibición
general de la guerra es el derecho a recurrir a la fuerza en
caso de guerra de liberación nacional. La
problemática de la guerra de liberación
nacional es, evidentemente, compleja y está sumamente
politizada. Hay, sin embargo, reglas que no deben permitir el
recurso abusivo al pretexto de la guerra de liberación
nacional para infringir la prohibición general de
recurrir a la fuerza.La tercera excepción, que es sin duda la
más seria amenaza para el respeto de
la prohibición de recurrir a la fuerza, es la que
permite la guerra defensiva. Habida cuenta de las
dificultades que tiene la comunidad internacional para
definir la noción de agresión y, por lo tanto,
la de agresor, así como de la politización a
nivel mundial de todo litigio internacional, dada la estructura
actual de la comunidad internacional, esta excepción a
la prohibición general de recurrir al uso de la fuerza
pone permanentemente en peligro la observancia de su
prohibición.- JUS AD
BELLUM – JUS IN BELLOA pesar de ello, la guerra está prohibida en
la actualidad y se encuentra fuera de lo que es lícito
en derecho internacional. Por lo tanto, y hecha la salvedad
de la observación que precede, podemos llegar
a la conclusión de que el jus ad bellum ha
desaparecido prácticamente, de manera que lo que
aún queda del derecho de la guerra está en los
dos cuerpos de normas antes mencionados, es decir, el Derecho
de Ginebra y el Derecho de La Haya; ambos constituyen el
derecho aplicable en la guerra (jus in bello).Así, de las reglas del derecho internacional
clásico de la guerra sólo quedan las tendentes
a convertir el conflicto
armado, ahora ilícito, en más humano, por lo
que atañe a su desenvolvimiento, mediante las
prohibiciones del Derecho de La Haya y, mediante el Derecho
de Ginebra, las tendentes a proteger a sus víctimas.
Las normas del derecho de la guerra que permanecen aún
en vigor son las que forman actualmente el derecho
internacional humanitario.Podemos definir así este derecho:
El derecho internacional humanitario es el cuerpo de
normas internacionales, de origen convencional o
consuetudinario, específicamente destinado a ser
aplicado en los conflictos armados, internacionales o no
internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el
derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los
métodos y los medios
utilizados en la guerra, o que protege a las personas y a los
bienes
afectados, o que pueden estar afectados, por el
conflicto.Definido de esta manera, el derecho internacional
humanitario es parte integrante del derecho internacional
público positivo, ocupando el lugar del cuerpo de
reglas que antes se conocía con la denominación
de derecho de la guerra. - DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIOSi nos preguntamos en qué consiste
actualmente este derecho internacional humanitario, podemos
responder que continúa presentando casi las mismas
características que el derecho clásico de la
guerra. Así, hay normas consuetudinarias confirmadas
por tratados
multilaterales y normas que eran parte de un tratado y que,
mediante su aceptación general por la comunidad
internacional, han logrado tener valor de
normas consuetudinarias. Es, principalmente, el caso de
muchas de las normas del Derecho de La Haya, para las cuales
sería superfluo tratar de saber si están
aún en vigor total o parcialmente, como derecho
convencional, puesto que, desde que se aprobaron los
Convenios de La Haya, la estructura de la comunidad
internacional que los elaboró se ha modificado
considerablemente.En cambio,
desde 1864 y por lo que atañe al Derecho de Ginebra,
el derecho consuetudinario ha sufrido, a este respecto,
modificaciones y desarrollos importantes, a los que se han
ido añadiendo reglas de origen meramente convencional.
El proceso de
elaboración del derecho internacional humanitario, en
este aspecto, se ha ido realizando mediante una serie de
tratados multilaterales comúnmente conocidos con el
nombre genérico de Convenios de Ginebra.Por ello, en 1906 se amplió y completó
el Convenio de 1864 para adaptarlo a las nuevas reglas de los
Convenios de La Haya de 1899. Después de la Primera Guerra
Mundial, pareció necesario ampliar, una vez
más, el ámbito del derecho
humanitario y, en 1929, se añadió a la
nueva versión del Convenio relativo a los heridos y a
los enfermos un nuevo tratado para reglamentar
jurídicamente el estatuto de los prisioneros de
guerra. Por último, en 1949, cuando la Segunda
Guerra Mundial hacía sentir en la conciencia
de la comunidad internacional la urgencia originada por los
sufrimientos de nuevas categorías de víctimas,
se aprobaron los cuatro Convenios de Ginebra que pasan a ser
la codificación completa del derecho
internacional humanitario en vigor. En el primer Convenio se
reglamenta la protección de los heridos y de los
enfermos en caso de conflicto armado internacional en
tierra; el
segundo tiene como finalidad la protección de los
heridos, los enfermos y los náufragos en caso de
conflicto internacional en el mar; por el tercero se rige el
trato y el estatuto debidos a los prisioneros de guerra, y en
el cuarto -elaborado por primera vez en 1949- se protege a
las personas civiles en los territorios ocupados y a los
extranjeros en el territorio del Estado
beligerante.Conviene destacar que 156 Estados son actualmente
Partes en estos cuatro Convenios, lo que equivale a la mayor
comunidad convencional de Estados, si se exceptúa la
que forman los Estados Partes en la Carta de las
Naciones Unidas; lo que nos autoriza a decir que se trata de
un derecho internacional universal.En estos cuatro Convenios de Ginebra figura un
artículo común, que es el artículo 3. Se
prevé en el mismo la posibilidad de ampliar la
aplicación de los Convenios, más allá de
la situación de conflicto armado internacional
interestatal, a fin de que los principios
fundamentales de este derecho se apliquen también en
caso de conflicto no internacional.Efectivamente, desde 1945, entre los conflictos
armados, en todo el mundo, los conflictos no internacionales
han sido mucho más frecuentes que la guerra entre
Estados. Esta situación, junto con el desarrollo de
nuevos medios bélicos, originó la necesidad de
completar la obra de los Convenios de Ginebra. Así, en
Ginebra en el año 1974, por iniciativa del CICR, el
Gobierno
suizo convocó una Conferencia
Diplomática en la que, durante tres años, los
Estados elaboraron instrumentos adicionales a los Convenios
de Ginebra, que fueron aprobados en 1977: son los Protocolos
Adicionales I y II. En el Protocolo
Adicional I se completan y se desarrollan las disposiciones
de los Convenios de Ginebra aplicables en caso de conflicto
armado internacional; también se desarrollan y se
completan ciertas reglas del Derecho de La Haya acerca de los
métodos y de los medios para la conducción de
las hostilidades. En el Protocolo Adicional II se desarrollan
y completan, de conformidad con el artículo 3
común a los Convenios de Ginebra, las reglas
aplicables en caso de conflicto armado no
internacional. - DERECHO DE
GINEBRA VIGENTEAunque los Convenios de Ginebra sean tratados
multilaterales elaborados por los Estados en el ámbito
de las Conferencias Diplomáticas, y si, desde el
primer Convenio de Ginebra de 1864, el Gobierno
helvético es el que toma la iniciativa de convocar
tales Conferencias, hay un factor que no se debe olvidar
cuando se consideran el desarrollo y la promoción de está parte del
derecho internacional humanitario. Ese factor es el
Comité Internacional de la Cruz Roja. Fundado en 1863,
con el impulso de las ideas de Henry Dunant, el Comité
Internacional de la Cruz Roja, que junto con 133 Sociedades
Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y con la
Liga de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja
forman el Movimiento
Internacional de la Cruz Roja, ha desempeñado en el
proceso de desarrollo de esta rama del derecho internacional
público un cometido muy especial, por no decir
único. Esta Institución, fundada en Suiza por
suizos, y que conserva hasta el día de hoy su carácter uninacional, ha sido, por su
acción y por las ideas que de ella
resultaron, la inspiración para todos los instrumentos
del Derecho de Ginebra.Así, el CICR ya actuó en pro de la
convocación de la Conferencia que aprobó el
Convenio de 1864. Durante la Primera Guerra
Mundial, el CICR emprendió una amplia
acción en favor de la protección y de la
asistencia a los prisioneros de guerra, sin que esta competencia se le asignase en un convenio
internacional, puesto que tal Convenio basado en su
experiencia al respecto, sólo fue aprobado en 1929. La
acción del CICR en favor de las víctimas
civiles de la Segunda Guerra
Mundial tampoco se fundaba en una competencia
convencional, ya que fue en 1949 cuando en el IV Convenio de
Ginebra se le conferiría. La importante acción
que actualmente realiza el CICR por lo que respecta a
detención y en favor de las víctimas de
disturbios interiores y de tensiones internas tampoco se
fundamenta en la competencia que le confieren los tratados
internacionales. Se puede poner de relieve
una constante en el desarrollo delDerecho de Ginebra, a saber, que la acción
del CICR precede a la aprobación de los instrumentos
internacionales en los que se fundamenta. Si en el Derecho de
Ginebra, como en las demás ramas del derecho
internacional público, el hecho precede al derecho, en
esta rama del derecho internacional humanitario el autor de
este hecho era, casi siempre, el CICR.Paralelamente a la influencia que ejercía la
acción del Comité Internacional de la Cruz Roja
sobre el desarrollo del derecho internacional humanitario,
conviene subrayar el importante cometido que
desempeñó el CICR en la convocación de
las Conferencias Diplomáticas que aprobaron los
instrumentos de Ginebra. Los trabajos preparatorios que
precedieron a esas Conferencias se inspiraron, en gran parte,
en las ideas del Comité, que casi siempre tomó
la iniciativa de convocarlos y de auspiciarlos.Por último, hay que destacar un hecho muy
notable. En los Convenios de Ginebra, así como en los
Protocolos, se confirieron al CICR competencias
internacionales en varios ámbitos de la asistencia y
de la protección a las víctimas de los
conflictos armados. Es un caso único en la historia del
derecho internacional que a una institución privada se
le asignen, en virtud de tratados, competencias propias en el
ámbito internacional. Junto con los Estados Partes, a
los que incumbe la responsabilidad primera de la
aplicación de los Convenios de Ginebra y de los
Protocolos Adicionales, el CICR también es titular de
varios derechos y
obligaciones. Así, no sólo en
los hechos sino también en derecho, esta
Institución es un verdadero agente internacional de la
aplicación y de la ejecución del Derecho de
Ginebra. En tal sentido, el CICR custodia los principios de
esos Convenios y puede considerarse, en gran medida, que
veía porque la comunidad internacional los
observe. - EL CICR Y EL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIOLa cuestión del lugar que ocupa el derecho
internacional humanitario en el conjunto del derecho
internacional público es particularmente compleja
cuándo se trata de las relaciones entre ese derecho y
el sistema de
la protección del individúo que resulta de los
instrumentos internacionales de los derechos
humanos. Desde que, en 1948, se aprobó la
Declaración Universal de Derechos Humanos, y durante
la elaboración de los instrumentos universales de ese
derecho -como los Pactos de 1966 y la entrada en vigor de los
sistemas
regionales de los derechos humanos, por ejemplo, los sistemas
europeo e interamericano- surgieron, con frecuencia,
controversias teóricas y, aun más a menudo,
confusiones prácticas, acerca del respectivo
ámbito de aplicación de los derechos humanos y
del derecho internacional humanitario.Al respecto, la Conferencia de Derechos Humanos,
convocada en Teherán, en 1968, por las Naciones
Unidas, resulta particularmente interesante para el concepto de
las relaciones entre derechos humanos y derecho internacional
humanitario. En su resolución XXIII, la Conferencia
destacó "que la paz es la primordial condición
para el pleno respeto de los derechos humanos, y que la
guerra es la negación de ese derecho" y que, por
consiguiente, es muy importante procurar que las reglas
humanitarias aplicables en situaciones de conflicto armado
sean consideradas como reglas que son parte integrante de los
derechos humanos, Así se llegó al concepto de
derecho humanitario como "derechos humanos en período
de conflicto armado".Esta contigüidad de derechos humanos y derecho
internacional humanitario fue alabada por unos y muy
criticada por otros. Pero la relación entre ambas
ramas del derecho internacional no es sencilla.Nos encontramos ante tres tendencias:
La tesis
integracionista, que preconiza la fusión del derecho internacional
humanitario y de los derechos humanos. Para sus partidarios,
el derecho humanitario no es sino una parte de los derechos
humanos; sin embargo, para otros la primacía
cronológica del derecho internacional humanitario
-como un cuerpo de reglas internacionales que protegen al
individuo–
sobre los derechos humanos demuestra que el derecho
internacional humanitario, tomado en un sentido amplio, es la
base de los derechos humanos.La tesis separatista, que se basa en la idea de que
se trata de dos ramas del derecho totalmente diferentes y que
toda contigüidad entre ellas puede provocar una nefasta
confusión para su respectiva aplicación.
Acentúa la diferencia entre las finalidades de los
sistemas de protección de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario: el primero, que protege al
individuo contra lo arbitrario del propio orden
jurídico interno, y el segundo, que lo protege en
situaciones en que el orden nacional ya no puede brindar/e
una protección eficaz, cuando dicho individuo es
víctima de un conflicto armado.Por último, la tesis complementarista que
consiste en afirmar que los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario son dos sistemas distintos que se
complementan. El derecho internacional humanitario
está in te grado por el Derecho de La Haya, en el que
se establecen los derechos y los deberes de los beligerantes
en la conducción de las hostilidades y se limita su
libertad
de elección de los métodos y los medios para
dañar al enemigo, y por el Derecho de Ginebra, que
tiende a proteger a los militares fuera de combate,
así como a las personas que no participan en las
hostilidades. En cuanto a la "legislación
internacional" de los derechos humanos; que algunos llaman
"derecho de los derechos humanos" -puesto que se trata de un
conjunto de reglas que rigen los derechos que cada ser humano
puede reivindicar en la sociedad–
"tiene como objetivo
garantizar, en todo momento, a los individuos el disfrute de
los derechos y de las libertades fundamentales y protegerlos
contra las calamidades sociales" (Jean Pictet).¿En qué difieren los derechos humanos
del derecho internacional humanitario?El derecho internacional humanitario es un derecho
de excepción, de urgencia, que interviene en caso de
ruptura del orden jurídico internacional, mientras que
los derechos humanos, aunque algunos de ellos son
irrefragables en cualquier circunstancia, se aplican, sobre
todo, en tiempo de
paz.En el derecho internacional humanitario (lex
specialis), hay reglas más detalladas que en los
derechos humanos para la protección de las personas en
situaciones de conflicto armado, por ejemplo, las normas por
las que se rige la conducción de la guerra
marítima.En cambio, en los derechos humanos figuran
disposiciones que, en la práctica, son
difíciles de aplicar durante un conflicto armado, como
la libertad de reunión y de asociación,
así como ciertos derechos económicos, sociales
o culturales. Los mecanismos de aplicación de estas
dos ramas del derecho son diferentes, así como las
instituciones encargadas de desarrollarlos y
promoverlos, como el CICR por lo que atañe al derecho
internacional humanitario, por ejemplo, y las organizaciones internacionales universales
-como las Naciones Unidas-, o regionales -como la
Comisión y la Corte Interamericanas o la
Comisión y el Tribunal Europeos-, por lo que respecta
a los derechos humanos.Debemos, pues, concluir que el derecho internacional
humanitario y los derechos humanos son complementarios desde
el punto de vista del respectivo ámbito de
aplicación. Tampoco se debe olvidar, en la perspectiva
más amplia de la finalidad primordial común de
esos dos cuerpos de reglas, que ambos proceden de una misma
preocupación de la comunidad humana: el respeto de la
dignidad
humana. - DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y
DERECHOS HUMANOS - OBSERVACIONES
FINALES
No se puede pasar por alto la importancia que tiene
actualmente el derecho internacional humanitario. A pesar de la
prohibición formal de recurrir a la fuerza, afectan
constantemente a la comunidad internacional conflictos que
producen, cada vez más, nuevas categorías de
víctimas. Aunque pudiera parecer que el derecho
internacional humanitario legitima la existencia de conflictos
armados, sólo se trata de una infundada apariencia. Nadie
tiene interés en
que la fuerza empleada ilícitamente lo sea, además
a ciegas, al margen de toda regla o de todo control. La
finalidad primordial del derecho internacional humanitario es
tratar de hacer escuchar la voz de la razón en situaciones
en que las armas acallan la
conciencia de los hombres, y recordarles que un ser humano,
incluso enemigo, sigue siendo una persona digna de
respeto y de compasión. Son, al mismo tiempo, un reto y
una profunda confianza en la sensatez del hombre que
fundamentan este derecho. En ese sentido, el derecho
internacional humanitario emana de la solidaridad
humana, aunque se aplique en situaciones en que los seres humanos
se olvidan de que todos forman parte de la humanidad.
También en este sentido, el derecho internacional
humanitario puede ser un factor de paz, en la medida en que
recuerda al género
humano -aunque sólo sea catalogando las situaciones que
pretende reglamentar- cuáles pueden ser los sufrimientos y
los desastres de un conflicto armado.
Mientras "no exista una comunidad internacional y
mientras los intereses políticos del Estado oscurezcan los
objetivos del
poder"
(Charles de Visscher), será necesario dar a conocer y
respetar ese derecho.
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN
SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL
- NOCIÓN DE CONFLICTO ARMADO
INTERNACIONAL Al definir el derecho internacional humanitario
dijimos que se trata de un cuerpo de normas internacionales,
de origen convencional o consuetudinario, destinadas a ser
aplicadas durante los conflictos armados internacionales y no
internacionales. Tratemos ahora de examinar las modalidades
de su aplicación en los casos en que estas reglas
deben surtir efectos: los de un conflicto armado
internacional. Entre todos los casos de aplicabilidad del
derecho internacional humanitario, la situación de
conflicto internacional es la más fácil de
definir desde el punto de vista jurídico. Se trata del
caso que en derecho internacional público
clásico se llamaba situación de "guerra" en que
se enfrentan por lo menos dos Estados. No viene al caso
volver a hablar de la prohibición de tal
situación entre Estados, con las excepciones que ya
mencionamos en el derecho internacional actualmente en vigor.
Sin embargo, las guerras,
declaradas ilícitas en el derecho internacional
público, siguen siendo hechos que debemos tener en
cuenta para poder delimitar la aplicación del derecho
humanitario en tales situaciones. Es, ante todo, este estado
de hecho el que es determinante, sea cual fuere la
calificación que las Partes le atribuyan. En el
artículo 2 (común) de los Convenios de Ginebra
de 1949 se dice que cada uno de ellos:"se aplicará en caso de guerra declarada o de
cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias
de las Altas Partes contratantes, aunque el estado de guerra
no haya sido reconocido por alguna de ellas…"Inmediatamente se observa que la definición
del ámbito de aplicación de los Convenios de
Ginebra, en un conflicto armado internacional, no resulta de
la calificación jurídica que las Partes
atribuyan a ese conflicto. Muy a menudo las Partes no desean,
por razones políticas, calificar claramente el
conflicto en el que se enfrentan, para evitar las
consecuencias que ello podría conllevar, aunque no sea
más que por el vínculo de las relaciones de
alianzas y de pactos militares que los une con otros Estados,
lo que, en tal caso, implicaría en el conflicto a esos
terceros Estados, agravándolo. Por esta razón,
de los 189 conflictos que -según las informaciones
más fidedignas que poseemos (SIPRI)- han tenido lugar
en el mundo desde que terminó la Segunda Guerra
Mundial, sólo 19 han sido calificados como conflicto
internacional por todas las Partes, es decir como "guerra".
Habida cuenta de tal hecho, tomar sólo en
consideración la calificación jurídica
que dan las Partes al conflicto equivaldría a hacer
inaplicable el derecho humanitario en la mayoría de
los casos en los que debe ser aplicado. Por ello, la palabra
"guerra" ha sido deliberadamente reemplazada por los
términos "conflicto armado", que se aplican a
situaciones mucho más variadas. Aunque un Estado
pretenda, cuando comete actos de hostilidad armada contra
otro Estado, que no está haciendo una guerra, sino que
lleva a cabo una simple operación policial o un acto
de legítima defensa, no podrá pretender que no
se encuentra en una situación ele conflicto armado de
facto y, por lo tanto, debe asumir las obligaciones que le
incumben ele conformidad con los Convenios de
Ginebra."Todo litigio que surge entre dos Estados provocando
la intervención de los miembros de las fuerzas armadas
es un conflicto armado -en el sentido del artículo 2
de los Convenios- aun cuando una de las Partes impugne el
estado de beligerancia. La duración del conflicto y el
hecho de tener o ele no tener efectos destructores no tiene,
de por sí, importancia. El respeto debido al ser
humano no se mide por el número ele víctimas"
(Comentario Pictet I).Destacar los elementos ele facto de la
situación en la cual el derecho humanitario es
aplicable tiene como finalidad evitar que las consideraciones
políticas pongan en peligro el sistema de
protección ele las víctimas del conflicto
armado, lo que es la preocupación primordial del
derecho internacional humanitario. Por esta misma
razón, el sistema de los Convenios de Ginebra va
más allá; se estipula en el mismo que "el
Convenio se aplicará también en todos los casos
de ocupación de la totalidad o de parte del territorio
de una Alta Parte contratante, aunque la ocupación no
encuentre resistencia militar" (art. 2, párrafo 2). Observemos que incluso en
el caso en el que no haya combate propiamente dicho, en el
que se enfrenten dos Estados, hay, de todos modos, una
situación de conflicto armado, en el sentido lato de
la palabra, que permite la aplicación de los Convenios
de Ginebra.Llegamos, así, a la conclusión ele que
el concepto ele conflicto armado internacional es, en el
derecho humanitario vigente, más amplio que el
concepto clásico de "guerra". Sobre la base de este
concepto, todo el conjunto del derecho internacional
humanitario, convencional o consuetudinario, debe aplicarse a
todas las Partes para las que esté en vigor. En otras
palabras, esto significa que los Convenios de Ginebra y sus
Protocolos Adicionales se aplican a los Estados que los han
ratificado, y que el conjunto del Derecho de La Haya,
consuetudinario o convencional, se aplica a los Estados
Partes en el conflicto.Si se ha querido evitar que, dentro de lo posible,
el problema de la calificación del conflicto por las
Partes interfiera en la aplicaci6n del derecho internacional
humanitario, es porque, en la práctica, este problema
comporta dificultades, a menudo, insalvables.Se pueden considerar tres modos de
calificación de los conflictos en la comunidad
internacional actual:se puede considerar, por supuesto, que corresponde a
las Partes contendientes calificar el conflicto;se puede considerar que tal calificación
corra a cargo de órganos de la comunidad
internacional, como la Organización de las Naciones Unidas, o
de organizaciones políticas regionales como, por lo
que atañe a América, la Organización de
Estados Americanos;se puede considerar que corresponde al CICR, como
custodio de los principios del derecho humanitario, la
calificación del conflicto.Ya nos hemos referido a la ineficacia de la primera
solución. Sin necesidad de entrar en el análisis de esta ineficacia, podemos
ilustraría con un ejemplo. Cuando tuvo lugar el
conflicto del Atlántico Sur, en el que se enfrentaron
Argentina y el Reino Unido en 1982, ambos Estados no
conseguían decidirse a calificarlo oficialmente de
conflicto internacional. Había muchas razones para tal
indecisión. Basta poner de relieve una de ellas para
comprender las dificultades que presentaba la
calificación del conflicto por las Partes: los
Estados
Unidos, dentro del sistema de pactos y de alianzas
internacionales, están vinculados a Argentina con
obligaciones de asistencia e incluso de participación
en los conflictos que la enfrenten con otros Estados,
obligaciones idénticas casi a las que tiene para con
el Reino Unido en el marco de otros pactos y alianzas
militares. Casi todo conflicto internacional llevaría,
en el estado actual del mundo, a situaciones análogas,
ya que son muy pocos los Estados que no pertenecen a alianza
alguna de índole política o militar. El caso,
formalmente plausible, de que sean órganos de la
comunidad internacional los que se encarguen de calificar los
conflictos no haría sino plantear a estos
órganos la misma dificultad, puesto que los Estados
que los integran no tienen, en los debates sobre las
controversias que los oponen, una actitud
diferente de la que adoptan en sus relaciones bilaterales. El
sistema existente de pactos y de alianzas tendría el
mismo papel en estos órganos y paralizaría el
proceso de la calificación jurídica del
conflicto.Cuando algunos consideran que el CICR puede
calificar, por sí mismo, un conflicto para hacer
aplicable el derecho internacional humanitario, olvidan que
la competencia del CICR, en un conflicto armado, se
fundamenta en su calidad de
intermediario neutral. La neutralidad del CICR no es
sólo la garantía de su aceptabilidad por las
Partes, sino que es la base misma de su acción en la
situación de conflicto. Dado que la
calificación de un conflicto es de índole
eminentemente política para la comunidad internacional
actual, un acto semejante sería, evidentemente,
incompatible con el principio de neutralidad y haría
que, de inmediato, sea imposible para el CICR
desempeñar su encargo, privando así a las
víctimas del conflicto de la protección que
necesitan.Ante esta situación y aunque la
calificación del conflicto armado tenga importancia
decisiva en la amplitud de la aplicabilidad del derecho
internacional humanitario, es oportuno partir de un estado de
facto para determinar esta amplitud, porque en los actuales
procedimientos de calificación en que se
deberían tener en cuenta, ante todo, los elementos
jurídicos, se toman en consideración sobre
todo, elementos políticos y resultan, por lo tanto,
inoperantes. Si llegamos a la conclusión de que son
los hechos los que constituyen la situación de
conflicto armado internacional, sea cual fuere la
calificación que se le atribuya, por razones
políticas, a este estado de facto, y si postulamos que
el conjunto del derecho internacional humanitario en vigencia
es aplicable en tal caso, debemos examinar brevemente
cuáles son las principales instituciones de este
derecho y en qué condiciones pueden actuar.- CALIFICACIÓN DE UN CONFLICTO
ARMADOLa primera institución que examinaremos es la
de las Potencias Protectoras. Un conflicto armado entre dos
Estados origina, en su primera etapa, la ruptura de las
relaciones diplomáticas de las Partes en conflicto.
Como consecuencia de esa ruptura, los súbditos de un
Estado que están en el territorio del otro, sus
bienes, así como sus intereses comerciales y
financieros carecen de la protección jurídica
que les presta, normalmente, la misión
diplomática de su país de origen. Para paliar
los efectos negativos que de ello resultan, en el derecho
internacional consuetudinario hay, desde hace mucho tiempo,
una institución que conocemos con el nombre de
"Potencia
Protectora", es decir, un país neutral en el
conflicto, al que una de las Partes en conflicto confiere el
encargo de proteger sus intereses en el territorio de la
otra. Esta institución de derecho consuetudinario se
refrendó en el Convenio de Viena sobre las relaciones
diplomáticas de 1961 (art. 54). La misión
diplomática de un tercer Estado en el territorio de un
Estado parte en un conflicto internacional representa los
intereses de la otra parte, haciendo las veces de la propia
misión de este Estado. Los Convenios de Ginebra
completaron el sistema de Potencia Protectora en el
ámbito de un conflicto internacional. Se trata de
Estados neutrales en el conflicto, encargados de salvaguardar
los intereses de las Partes contendientes en el país
enemigo y, particularmente, de velar por la aplicación
de los Convenios de Ginebra (art. 8 del I, 8 del II, 8 del
III y 9 del IV). La designación de estas Potencias
está sometida a la aprobación de la Potencia
ante la cual han de cumplir su misión. Si se trata de
la Potencia Protectora encargada únicamente de
representar los intereses diplomáticos de un Estado
parte en un conflicto, hablamos de "mandato de Viena",
mientras que si se trata de una Potencia designada para velar
por la observancia de los Convenios de Ginebra y para
controlar su aplicación, hablamos de "mandato de
Ginebra". A pesar de que el sistema de las Potencias
Protectoras encargadas del "mandato de Ginebra" casi nunca ha
dado resultados positivos en la práctica,
después de la aprobación de los Convenios de
Ginebra de 1949. este sistema funciona normalmente en el
sentido del "mandato de Viena". Con motivo del conflicto
antes mencionado entre el Reino Unido y Argentina, durante el
año 1982 en el Atlántico Sur, Argentina
encargó a Brasil la
misión de representar sus intereses ante Inglaterra, y el Reino Unido lo hizo con Suiza
ante Argentina. Debemos puntualizar que la existencia de las
Potencias protectoras no es un obstáculo para las
actividades humanitarias del CICR (art. 9 del I, 9 del II, 9
del III y 10 del IV Convenio). Los delegados del CICR tienen
derecho a visitar cualquier lugar donde haya personas
protegidas por el sistema de los Convenios de Ginebra, sean
prisioneros de guerra, sean internados civiles. Se les debe
también dar todas las facilidades para el desempeño de su tarea humanitaria (art.
126 del III, 143 del IV Convenio y art. 81 del Protocolo I).
Aunque formalmente el "mandato de Viena" no forma parte del
derecho internacional humanitario, el ejercicio de este
mandato posibilita la
comunicación necesaria entre las Partes en
conflicto para poder aplicar los Convenios, y permite
designar a un intermediario que transmita los mensajes
indispensables para la eficacia de
la protección de los Convenios. Viene al caso
mencionar el cometido de los Estados neutrales en el
conflicto que, sin tener el "mandato" de una Potencia
Protectora, están obligados a aplicar, por
analogía, las disposiciones de los Convenios, si hay
personas protegidas en su territorio (art. 4 de los tres
primeros Convenios). En este ámbito, Uruguay
asumió tal cometido durante el conflicto Malvinas-Falklands. - POTENCIAS PROTECTORAS
Definamos ahora brevemente la noción te la
persona protegida por el sistema de los Convenios de Ginebra
y por sus Protocolos adicionales en la situación de
conflicto armado internacional.Según el 1 Convenio de Ginebra de 1949 y el
Protocolo I de 1977, están protegidos los heridos y
los enfermos, es decir, las personas militares que necesiten
asistencia médica y que se abstengan de todo acto de
hostilidad. Además, en el Protocolo Adicional de 1977,
se suprimió toda diferencia entre las personas
militares que pertenecen a esta categoría y las
personas civiles, de modo que la protección que se
estipula en el I Convenio de Ginebra, y que se refiere
exclusivamente a militares en campaña se refiere ahora
también a las personas civiles. En el I Convenio de
Ginebra, se añade a estas dos categorías de
personas protegidas, en la situación de la guerra en
el mar, una tercera, que es específica de esa guerra:
los náufragos. En los dos primeros Convenios de
Ginebra y en el Protocolo Adicional I se protege
también a las unidades sanitarias, es decir, los
edificios o establecimientos, fijos o móviles, como
hospitales, centros de transfusión de sangre,
almacenes de
material sanitario, por un lado, y, por otro lado, los
hospitales de campaña, los transportes destinados a
fines sanitarios, las tiendas de campaña sanitarias,
etc. (art. 19 del I Convenio y arts. 8, 9 y 12 del Protocolo
I). También se benefician de la protección los
transportes sanitarios, es decir, el transporte
destinado exclusivamente, en forma permanente o temporal, al
traslado por tierra, por agua y por
aire, de
heridos, enfermos y náufragos, así como de
personal
sanitario y religioso. Por último, en los dos
Convenios y en el Protocolo I se protege al personal
sanitario y religioso, militar o civil, dedicado
exclusivamente, en forma permanente o temporal, a fines
sanitarios (médicos, enfermeros, camilleros, etc.), o
a la
administración y al funcionamiento de las unidades
sanitarias o del transporte sanitario (administradores,
choferes, cocineros, etc.). Por lo que atañe al
personal religioso, están protegidas las personas que
se dedican exclusivamente a su ministerio, como los
capellanes.Si nos referimos, una vez más, al ejemplo del
conflicto del Atlántico Sur, podemos decir que,
prácticamente, todas las categorías de personas
y de bienes protegidos se han beneficiado de las
disposiciones de los Convenios que les son aplicables.
Señalemos, además, que fue la primera vez que
se aplicó el II Convenio de Ginebra, dado que por
primera vez, desde su elaboración, se trataba de un
conflicto internacional que implicaba la situación de
la guerra marítima. En esas circunstancias, se
evidenciaron algunas dificultades en las modalidades
prácticas de la aplicación del sistema previsto
en el II Convenio por lo que respecta a los buques hospitales
y a su protección. De hecho, los cuatro buques
hospitales británicos y los dos argentinos (los S.S.
"Uganda", HMS "Herald", HMS "Hecla", HMS "Hydra" y A.R.A.
"Bahía Paraíso", A.R.A. ""Almirante
Irízar'') tuvieron que aplicar, con ciertas
dificultades, disposiciones del II Convenio de Ginebra en
materia de
señalamiento, de comunicaciones y de identificación que
condicionaban la protección de que se podían
beneficiar, de conformidad con este Convenio. Fue
también la primera vez que el artículo 30 del
II Convenio pudo ser el marco para la designación de
una zona neutral en alta mar a fin de garantizar, del mejor
modo posible, la protección otorgada a los heridos,
los enfermos y los náufragos. - PROTECCIÓN DE LOS HERIDOS, LOS ENFERMOS
Y LOS NÁUFRAGOSEl III Convenio de Ginebra de 1949, para ampliar y
completar las disposiciones del Convenio de Ginebra de 1929,
tiene por finalidad proteger a otra categoría de
personas: los prisioneros de guerra. El estatuto de esta
categoría de personas protegidas se completó
más tarde con las disposiciones del Protocolo
Adicional I (arts. 43 y 44). En el sistema de los
instrumentos de Ginebra, es prisionero de guerra todo miembro
de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, es decir,
todo combatiente, que caiga en poder de la Parte adversa.
Además, de los miembros de las fuerzas armadas
regulares de las Partes en conflicto, tienen derecho a este
estatuto los participantes en un levantamiento en masa, es
decir, la población de un territorio no ocupado
que, al acercarse el enemigo, toma espontáneamente las
armas para combatirlo, siempre que lleve las armas a la
vista, las personas autorizadas a seguir a las fuerzas
armadas sin formar parte integrante de las mismas, así
como los miembros del personal militar que prestan servicios
a las organizaciones de protección civil. Por
añadidura, en los instrumentos de Ginebra se otorga el
trato de prisionero de guerra, sin dárseles el
estatuto, a las personas detenidas en los territorios
ocupados por razón de su pertenencia a las fuerzas
armadas del país ocupado, a los internados militares
en país neutral y a los miembros del personal
médico y religioso no combatiente que forman parte de
las fuerzas armadas. Cabe señalar, que en el III
Convenio y, especialmente, en el Protocolo I de 1977 se
otorga protección a los periodistas que
efectúan misiones profesionales en zonas de conflicto
armado, aunque esta categoría de personas sea
considerada como civil (art. 4A.4 del III Convenio, art. 79
del Protocolo I). El régimen de protección de
los prisioneros de guerra protege a estas categorías
de personas por lo que respecta a su seguridad, a las
condiciones físicas y morales de su existencia, a sus
derechos y a su trato por parte de la Potencia detentora. Los
prisioneros de guerra no deberán ser expuestos
inútilmente a peligros en espera de su
evacuación fuera de la zona de combate. Pueden ser
internados sólo en establecimientos situados en tierra
firme y que ofrezcan toda garantía de higiene y de
salubridad. No podrán ser enviados a una zona de
combate para que, por su presencia, zonas o lugares queden
protegidos contra operaciones
bélicas. Los prisioneros de guerra tienen derecho a
que la Potencia detentora les proporcione todo lo necesario
para garantizarles su vida y su salud. La Potencia
detentora debe garantizarles alojamiento, alimentación y
ropa; debe atender a sus necesidades higiénicas y de
asistencia médica. Los prisioneros de guerra tienen
derecho a practicar su religión y a desplegar actividades
intelectuales y deportivas. La Potencia
detentora no puede lucrarse de su trabajo y
debe, en cambio, proporcionarles ciertos recursos
pecuniarios. Los prisioneros de guerra tienen derecho a
recibir y a enviar correspondencia, así también
a recibir socorros. En el III Convenio de Ginebra se
reconoce, en cierta medida, el derecho a la evasión;
se les reconoce también el derecho a hacerse
representar ante la Potencia detentora por hombres de
confianza elegidos entre los oficiales o los soldados
detenidos. En cuanto a las sanciones que se les puedan
aplicar, los prisioneros de guerra están sometidos a
las leyes y a los
reglamentos vigentes en las fuerzas armadas de la Potencia
detentora, es decir que, en el ámbito de las sanciones
judiciales y disciplinarias, deben ser tratados del mismo
modo que los soldados y los oficiales de esta Potencia.
Finalizadas las hostilidades, tienen derecho a ser
repatriados; los que estén enfermos o heridos pueden
ser repatriados antes de que finalicen las hostilidades, a
condición de que no vuelvan a prestar servicio
militar activo. Por último, los prisioneros conservan
algunas facultades de actuar por lo civil, por ejemplo la de
hacer testamento.Al régimen de la protección de los
prisioneros de guerra conviene añadir las
disposiciones del III Convenio de Ginebra, relativas a la
Agencia Central de Búsquedas. En el artículo
123 del I Convenio se instituye, en efecto, un órgano
internacional, fundado por el CICR, cuya finalidad es
proteger a los prisioneros de guerra de las consecuencias de
la pérdida de su identidad
y que debe, en particular, transmitir sus datos
personales al país de origen y a la respectiva
familia.
Esta misión, modesta en apariencia, tiene, sin
embargo, una importancia primordial tanto por lo que
atañe a la protección como por lo que respecta
al ámbito moral,
porque garantiza a los prisioneros las relaciones con sus
familiares y con su patria.Por último, podemos agregar que gran parte
del sistema de la protección de los prisioneros de
guerra está garantizado por el derecho a recibir
visitas de los representantes de la Potencia protectora,
cuando ésta existe en virtud del "mandato de Ginebra".
En el III Convenio se otorga también al Comité
Internacional de la Cruz Roja el derecho a visitar a los
prisioneros de guerra; y se determinan las modalidades de su
aplicación (art. 126 del III Convenio).Durante el conflicto del Atlántico Sur, que
hemos elegido como ejemplo, cerca de 1.200 prisioneros de
guerra de ambas Partes fueron visitados y sus datos
registrados por los delegados del Comité Internacional
de la Cruz Roja, del 13 de mayo al 14 de julio de 1982. El
CICR también participó activamente en la
repatriación de los prisioneros de guerra capturados
durante ese conflicto, asumiendo prácticamente todas
las tareas que le incumben de conformidad con el III
Convenio. - PROTECCIÓN DE LOS PRISIONEROS DE
GUERRAEl número de víctimas civiles, es
decir, las personas que no pertenecían a las fuerzas
combatientes y los sufrimientos que padeció esta
categoría de la población durante la Segunda
Guerra Mundial hicieron necesario el establecimiento de un
régimen especial del derecho humanitario para esta
categoría de víctimas de los conflictos armados
internacionales. Por ello, los Estados añadieron, en
1949, al régimen de la protección de los
heridos, los enfermos y los náufragos, y al de los
prisioneros de guerra, un sistema de protección de las
víctimas civiles de un conflicto armado internacional,
en la forma del IV Convenio de Ginebra. Habiendo examinado
rápidamente la protección que en el derecho
internacional humanitario se otorga a las categorías
de personas protegidas por los tres primeros Convenios de
Ginebra, examinamos ahora la protección de esta
categoría de víctimas de un conflicto armado
internacional, teniendo en cuenta que este régimen fue
recientemente completado y ampliado con las disposiciones del
Protocolo Adicional I de 1977.La definición de esta categoría de
víctimas de un conflicto armado que se beneficia de la
protección del IV Convenio, es sencilla: se ha de
considerar que toda persona que no pertenezca a las fuerzas
armadas es civil (art. 50 del Protocolo 1). Como la
protección de las personas civiles, en el sistema del
derecho internacional humanitario, se amplía a los
bienes de carácter civil, debemos definir
también estos bienes que son todos tos "que no son
objetivos militares'' (art. 52 del Protocolo I).Las personas y los bienes civiles así
definidos no pueden ser objeto de ataques ni de actos de
violencia,
sean ofensivos o defensivos (arts. 49,51 y 52 del Protocolo
I). En general, la protección de la población
civil prohíbe todo ataque indiscriminado contra ella.
Esta categoría de víctimas de un conflicto
armado tiene derecho, en cualquier circunstancia, al respeto
a su persona, a su honor, a sus derechos familiares, a sus
convicciones y prácticas religiosas, a sus
hábitos y costumbres. La persona civil deberá
ser tratada, en todo momento, con humanidad y protegida
contra cualquier acto de violencia o de intimidación
(art. 27 del IV Convenio). La población civil tiene
derecho a recibir los socorros que le sean necesarios. Los
miembros de la población civil más expuestos a
los sufrimientos que conllevan el conflicto, especialmente
las mujeres y los niños, son objeto de un régimen
de protección particular. Las personas civiles
afectadas por un conflicto armado que estén en poder
de una de las Partes en conflicto deben ser tratadas con
humanidad en cualquier circunstancia, y se benefician, sin
discriminación alguna, de las
garantías fundamentales. Estas garantías
fundamentales protegen a los miembros de la población
civil de los atentados contra la vida, la salud y el
bienestar físico y mental, como el homicidio,
la tortura de cualquier clase,
tanto física como moral, los castigos
corporales y las mutilaciones. Los protegen también de
todos los atentados contra su dignidad, como los tratamientos
humillantes y degradantes, o los atentados contra el pudor.
Se prohíben la toma de rehenes, los castigos
colectivos e incluso la amenaza de cometer los actos
precitados contra la población civil. Estas
garantías fundamentales aseguran a los miembros de la
población civil, con las disposiciones del
artículo 75 del Protocolo I, un procedimiento
judicial: del cual son condiciones inderogables el principio
a la información sin demora del acusado
acerca de los detalles de la infracción que se le
atribuya, la presunción de inocencia, la
irretroactividad de las leyes, la ausencia de coacción
para obtener confesiones, la publicidad
de los debates. Por último, queda también
prohibido hacer padecer hambre a la población civil
(art. 54 del Protocolo I).Los bienes civiles también están
protegidos en virtud del IV Convenio y del Protocolo I.
Particular protección se otorga a los bienes
culturales (art. 53 del Protocolo I). Se protege el medio
ambiente natural contra daños extensos, duraderos
y graves, como los daños que comprometen la salud y la
supervivencia de la población civil (art. 55 del
Protocolo I). Están previstos en el IV Convenio
procedimientos que tienen por objeto hacer que sean operantes
medidas que garanticen la mejor aplicación posible de
las garantías de protección de la
población civil; por ejemplo, la designación de
zonas de seguridad y de zonas neutralizadas.La protección de la población civil
mediante el derecho humanitario en una situación de
conflicto armado internacional o en territorios ocupados
incluye, además, disposiciones tendentes a proteger a
los extranjeros, a los refugiados y a los apátridas.
En las disposiciones especiales se prevé
también un régimen de protección para
las personas civiles que estén en situación de
resistencia forzosa o de internamiento (arts. 41 y 78 del IV
Convenio). Este régimen de protección de las
personas civiles se inspira en el régimen de
protección de los prisioneros de guerra, con algunas
modificaciones debidas a las diferencias entre ambas
categorías de personas protegidas. - PROTECCIÓN DE LA POBLACION
CIVIL - OBSERVACIONES FINALES
Esta breve enumeración de las disposiciones del
derecho internacional humanitario aplicable en el caso de un
conflicto armado internacional, tiene por objeto dar una
rápida idea de en qué medida este derecho puede
proteger a las víctimas de un conflicto de esa
índole. Ya se ha dicho que el derecho internacional
humanitario debe aplicarse en toda su amplitud en la
situación de un conflicto internacional.
Permítasenos recordar que este derecho es aplicable cuando
una violación grave del derecho internacional
público ya ha tenido lugar, porque recurrir a la guerra
es, en la mayoría de los casos, una violación grave
del derecho internacional público existente, por el mero
hecha de la prohibición de recurrir a la fuerza para
solucionar las controversias internacionales.
Así pues, el sistema de los instrumentos de
Ginebra tiene por objeto hacer respetar la regla del derecho,
después que varias reglas de este mismo derecho ya han
sido violadas. Esta pretensión del derecho humanitario
puede parecer ilusoria, pero es testimonio, una vez más,
de la convicción de que, aunque los hombres no acaten las
normas de conducta que
ellos mismos se han dictado, sería inadmisible que de este
comportamiento
resultase una situación de la cual otros seres humanos
sean víctimas sin protección alguna. Hacer respetar
el derecho cuando ya se ha violado es, tal vez, ilusorio; pero
sería aun más peligroso creer que, en una
situación en la que el orden jurídico interno no
puede garantizar, a causa de un conflicto armado, el respeto al
ser' humano, y en la que el orden internacional no puede
garantizarlo completamente, la esperanza de que el uso de la
fuerza obedezca a estas normas no debe abandonarse por completo.
El cometido del derecha humanitario es proponer tales normas en
beneficio de los seres humanos y en el de la
humanidad.
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