El protocolo II de Ginebra (página 2)

Enseñanzas extraídas de la
participación

Con 148 Estados Partes en el Protocolo I y 140
en el Protocolo II, en 31 de julio de 1997, estos tratados se
sitúan en el pelotón de cabeza de los instrumentos
de aceptación más general, aun cuando siguen lejos
de la casi universalidad de los Convenios de 1949 (188 Estados
Partes). Sin embargo, dado que los Protocolos
reúnen prácticamente a tres cuartos de los miembros
de la comunidad
internacional, no cabe concebir un cuestionamiento fundamental de
esos tratados.

Para extraer enseñanzas útiles del nivel
de participación, podemos hacer un análisis más detenido.
¿Qué podemos observar en un mapamundi de los
Protocolos?

África: se trata de uno de los dos continentes
mejor representados, aunque con algunas ausencias destacadas:
Etiopía, Somalia y Sudán. Además, dos
países que han vivido hace poco tiempo una
guerra civil
no se han adherido todavía al Protocolo II: Angola y
Mozambique.

América: el continente de los extremos. Un Sur
que ha aceptado totalmente los Protocolos y un Norte
caracterizado por un gran ausente, Estados Unidos, y
un Estado
vinculado, Canadá.

Asia y Oceanía:
en esta zona se encuentra el mayor número de países
que no son Partes, con excepciones alentadoras como Australia,
China y
Vietnam (Protocolo I solamente).

Europa: esta zona se encuentra, en conjunto, en una
posición muy buena, pero con tres ausencias importantes,
Reino Unido, Francia (Parte
en el Protocolo II) y Turquía.

Oriente Próximo y África del
Norte: la participación en el Protocolo I es buena, en
general, pese a cuatro excepciones notorias: Irak, Irán,
Israel y
Marruecos. Otros países tampoco han aceptado el Protocolo
II.

Este cuadro nos permite hacer tres
observaciones.

En primer lugar, se distingue a un grupo de
países que no son Partes y que se han encontrado
recientemente en situación de guerra activa o
larvada.

En segundo lugar, las potencias grandes y medianas que
no se han adherido aún a esos tratados no tienen reserva
importante alguna por lo que respecta al fondo de esos textos.
Los motivos se encuentran, pues, fuera del ámbito del
derecho
internacional humanitario. ¿Motivos políticos y
estratégicos, o más bien falta de prioridad e
inercia administrativa?

Por último, en cuanto a la reserva general de
Asia,
¿hay que relacionarla con la actitud de las
potencias de otros continentes o encontrar la razón en una
sospecha endémica con respecto a los tratados de alcance
universal?

A pesar de que en la doctrina y en los tratados se
recuerda constantemente que el derecho internacional humanitario
no "crea" el conflicto
armado y que no afecta al estatuto jurídico de los
beligerantes, es evidente que varios países,
próximos a los conflictos o
implicados en ellos, se niegan a comprometerse por temor a la
percepción que se pueda tener de ese acto.
La comunidad de Estados Partes debería luchar con
más vigor contra esas interpretaciones puntualizando, en
cada ocasión útil, el lugar exacto y el alcance
real del derecho internacional humanitario.

Un segundo análisis posible en relación
con el primer grupo de países resulta más
inquietante. Algunos no aceptarían los tratados para no
estar vinculados por determinadas obligaciones
humanitarias, o incluso para referirse a ellas "a la carta" o
convertirlas en objeto de regateo. Es absolutamente necesario que
no se recurra a esos motivos.

Las grandes potencias tienen una gran responsabilidad. Como países guía,
marcan las pautas que siguen los más pequeños. Por
lo tanto, es menester un enérgico esfuerzo de promoción por cuantos comparten la
convicción de que la protección de las
víctimas de los conflictos armados sería mejor si
los Protocolos gozasen de un reconocimiento universal
indiscutible, sin ambigüedades ni segundas intenciones. En
cuanto a las objeciones sustanciales que pudieran persistir, es
probable que la mayoría pueda resolverse mediante
declaraciones interpretativas o reservas.

La doctrina y la práctica

En cuanto a las dificultades con que se tropezó
durante la negociación de los Protocolos entre 1974 y
1977, pocas voces se
levantaron para criticar los resultados, una vez clausurada la
Conferencia
Diplomática. La mayoría de los observadores
calificó estos textos de positivos y realistas. Esta
opinión la compartía incluso la mayoría de
los que, años más tarde, desacreditaron
vehementemente los Protocolos en Estados Unidos [17].

El gran período de críticas, sobre todo
francesas y estadounidenses, culminó, en 1987, con la
recomendación del presidente Reagan al Senado para que
ratificase el Protocolo II, pero no aceptase el Protocolo I [18].
Los expertos militares habían elaborado, desde luego, una
lista con los puntos débiles de índole
práctica y de redacción por los que, a su juicio, se
desaconsejaba la ratificación. Ahora bien, aparte de la
delicada cuestión de la prohibición de las
represalias, los argumentos importantes eran, sobre todo, de tipo
político-ideológico.

En particular, se aducía que la
incorporación de las guerras de
liberación nacional significaría la legitimación de la intervención
extranjera y la politización del derecho internacional
humanitario, así como que el reconocimiento de los
guerrilleros sería una licencia para el terrorismo
[19]. En cuanto a Francia, la principal objeción se
refiere al empleo de las
armas
nucleares, como explícitamente se desprende de la
declaración dirigida al depositario junto con la
ratificación del Protocolo II en 1984 [20].

A finales de la década de los ochenta,
comenzó a invertirse la tendencia. Las tres causas
principales son: la desintegración progresiva y la
ulterior caída del bloque comunista; las necesidades y la
práctica en el ámbito operacional, particularmente
durante la guerra del Golfo, en Somalia y en ex Yugoslavia; el
acercamiento entre los países árabes e Israel. En
realidad, una vez que esos obstáculos
político-estratégicos fueron superados total o
parcialmente, salieron a la luz el verdadero
carácter y valor de los
Protocolos.

Entre tanto, los Estados Mayores y los servicios
jurídicos de los principales ejércitos occidentales
–en particular de Alemania, de
Estados Unidos y del Reino Unido- reevaluaron, individualmente y
en el marco de la OTAN, norma por norma, el contenido de los
Protocolos para definir de nuevo la adecuación, la
utilidad y las
interpretaciones o reservas apropiadas y su eventual
carácter consuetudinario.

Esto favoreció, sobre todo, la
ratificación de los Protocolos por Alemania, en 1991, y la
publicación de un manual militar
adaptado [21], la incorporación de la mayoría de
las normas en las
instrucciones de las Fuerzas Armadas estadounidenses [22] y la
aprobación de los Protocolos por el Gobierno y el
Parlamento del Reino Unido, en 1995 [23].

La
acción
del CICR

Basándose en su condición (conferida por
los Estados) de agente de promoción y de aplicación
del derecho internacional humanitario [24], el CICR ha recordado
las normas principales y ha pedido que se respeten, durante los
graves conflictos armados internos o internacionales de estos
últimos años. Los beligerantes no han alegado, en
ninguno de esos casos, que no estaban obligados según
determinadas normas indicadas por el CICR, aunque no fueran
Partes en los Protocolos. Esto contribuye acorroborar que las
principales normas de los Protocolos han adquirido fuerza
obligatoria, más allá de los textos
mismos.

Para ilustrar este proceso,
consideramos útil comentar las tres situaciones
siguientes:

– la guerra del Golfo: conflicto armado
internacional;

– los conflictos en ex Yugoslavia: conflictos
mixtos;

– el conflicto angoleño: conflicto armado no
internacional.

Los principales agentes en la guerra del Golfo, en
particular Irak, Estados Unidos, Francia y el Reino Unido, no
eran Partes en el Protocolo I. Además, a fin de garantizar
una comprensión común de las normas
esenciales

aplicables y lograr su respeto, el CICR
dirigió, el 14 de diciembre de 1990, un memorándum
a todas las partes implicadas. Aparte de la protección de
las personas civiles y de las personas puestas fuera de combate,
el CICR puso de relieve las
normas pertinentes del Protocolo I relativas a la
conducción de las hostilidades, señalando que "las
partes en un conflicto armado están obligadas a aplicar
las siguientes normas generales" [25].

Por lo que se refiere a diversos conflictos en ex
Yugoslavia, el CICR desempeñó, en la fase inicial,
un papel muy activo, para establecer con los beligerantes las
normas aplicables a las diferentes relaciones del
conflicto.

Dicho esfuerzo era necesario porque, aunque Yugoslavia
era Parte en los Protocolos desde 1979, reinaba la inseguridad en
cuanto en la sucesión a los tratados por los nuevos
Estados en formación y a la naturaleza
interna o internacional de los conflictos. Era preciso definir,
al menos, una "base" que todos aceptasen.

Así, se firmó, el 21 de noviembre de 1991,
el primero de una serie de acuerdos entre los representantes de
Croacia y de Serbia [26]. En él se hace referencia al
conjunto de los cuatro Convenios, así como al Protocolo
I.

Con respecto a éste, las remisiones
específicas conciernen a los artículos 72 a 79
sobre el trato debido a las personas en poder de una
parte en el conflicto, los artículos 35 a 42 sobre los
métodos y
medios de
combate y los artículos 48 a 58 sobre la protección
de la población civil. Aunque durante el
conflicto se violaron varias de esas normas, las partes nunca han
impugnado su aplicabilidad.

El CICR presta servicios en Angola prácticamente
sin interrupción desde la proclamación de la
independencia
de ese país en 1975. Las hostilidades que allí
tuvieron lugar eran claramente un conflicto armado no
internacional, al que se sumaban elementos de
internacionalización, a causa de la intervención de
terceras potencias. El derecho internacional humanitario
aplicable a la relación entre las fuerzas gubernamentales
y las de UNITA era el artículo 3 común y las normas
consuetudinarias relativas a las guerras civiles. En el
último periodo de enfrentamientos violentos, el CICR
estimó necesario recordar a las partes las normas
humanitarias aplicables (en un memorándum del 8 de junio
de 1994) [27].

Este texto es muy
importante, ya que, sin aludir a otros tratados aparte de los
Convenios, y solamente con el artículo 3 común, es
un catálogo bastante completo de normas consuetudinarias
procedentes de los Protocolos y aplicables a los conflictos
armados no internacionales. Pensamos, particularmente,
en:

– la prohibición de que participen en el combate
niños
menores de 15 años;

– la prohibición de ataques contra la
población y los bienes
civiles;

– la prohibición de ataques indiscriminados o que
causen daños excesivos a bienes de carácter
civil;

– la prohibición de destruir los bienes
indispensables para la supervivencia de la población
civil;

– las precauciones durante el ataque y la
defensa.

Es interesante señalar que esas normas de
comportamiento, calificadas de consuetudinarias
por el CICR, ya habían sido consideradas como tales en la
Declaración de San Remo del 7 de abril de 1990
[28].

Una
evolución consolidada

Por el elevado número de Estados que han aceptado
el Protocolo I y, algo menos, el Protocolo II, así como
por la ineludible influencia que han tenido y seguirán
teniendo determinadas normas de los Protocolos en la
práctica de los Estados, resulta evidente, hoy por hoy,
que la base de esos tratados refleja la situación
universal del derecho consuetudinario. Habida cuenta del escaso
desarrollo de
las normas jurídicas aplicables

a los conflictos internos, no es posible determinar las
normas consuetudinarias refiriéndose directamente a las
normas pertinentes de los tratados. Deben establecerse mediante
una interpretación teleológica de los
principios y
de las normas generales y mediante referencias a las normas
jurídicas aplicables a los conflictos armados
internacionales. Se observa, pues, la utilidad, aunque
también la inseguridad intrínseca, de las normas
consuetudinarias [29]. Este punto débil es patente por lo
que respecta al derecho aplicable a las guerras civiles,
así como, en menor medida, para el derecho
humanitario de los conflictos internacionales.

Uno de los argumentos presentados, con mucha
razón, por ciertos analistas preocupados por que los
Estados Unidos no hayan ratificado el Protocolo I es el temor de
ver cómo se consolida un derecho consuetudinario
"estadounidense" ligeramente distinto del derecho de los tratados
de la mayoría de los Estados. Sin embargo, según
esos autores, si Estados Unidos se adhiere al Protocolo I
podría formular las declaraciones interpretativas y las
reservas que estimen necesarias. Éstas, habida cuenta del
peso de ese país en la comunidad internacional,
contribuirían a forjar las normas consuetudinarias de
aplicación universal de las normas de los tratados,
coherentemente con un orden único, el del Protocolo [30].
T. Meron va aun más lejos, ya que declara que,
permaneciendo al margen , "Estados Unidos podría renunciar
al papel histórico preponderante que ha desempeñado
en la elaboración del derecho de la guerra" [31]. Lo que
dice T. Meron de Estados Unidos nos parece también
pertinente para otras potencias que no son Partes. El Reino
Unido, claro está, que esperamos deposite pronto los
instrumentos de ratificación, pero también, y sobre
todo, algunos grandes países asiáticos como la
India,
Indonesia y Japón.
Para la seguridad y la
universalidad del derecho internacional humanitario, es
primordial que se comprometan con respecto a los
Protocolos.

Tras veinte años, los Protocolos han adquirido
fuerza. Forman indiscutiblemente parte del derecho positivo
general; su contenido, por ejemplo, fue aplicado por los
países de la coalición durante la guerra del Golfo.
Sin embargo, les falta todavía la universalidad completa
indispensable para dar todo el crédito
y poder a ese derecho por el que se rige una parte importante de
las relaciones
internacionales en período de crisis.

Autor:

Wulkan