La responsabilidad civil por contagio de las personas seropositivas al VIH/SIDA (página 3)

En el hecho ilícito civil, las causas de
responsabilidad por un
daño causado y la
consiguiente obligación de responder del mismo aunque el no
se obre ilícitamente, debe entenderse en el sentido de que
establece una norma para determinar una relación de causa a
efecto necesaria para la imputabilidad del causante.

• Daño
• Hecho
• Relación causal

En este aspecto cabe distinguir también dos
importantes vertientes, una de ellas es que mientras en la
responsabilidad contractual,
el autor del daño y su víctima han creado por su
voluntad (el contrato que celebraron), la
posibilidad del daño, en la extracontractual esta
posibilidad no ha sido creada por los contratantes. Estos, en la
primera, están vinculados con anterioridad al hecho
productor de la responsabilidad, y en la extracontractual el
vínculo nace por la realización de los hechos
dañosos y en los precisos momentos en que esta
realización tiene lugar. Además, en la responsabilidad
contractual hay una obligación precisa de efectuar un hecho
determinado, cuya falta de ejecución determina dicha
responsabilidad, en tanto que en la extracontractual no existe
obligación alguna determinada.

El daño cuyo resarcimiento se persigue, tiene como
origen el incumplimiento del deber de cuidado atribuible al que
se imputa como responsable, con motivo de la relación
contractual por la cual su contraparte se compromete a hacer o
dar, a cambio del pago de un precio determinado.

A nuestro entender el verdadero sentido de la
responsabilidad debe integrarse a la conciencia social, no
por el hecho de sujetarse a la posibilidad de que sea exigible
por quienes pudieran verse afectados, sino partir de una
concepción tendiente a la protección de la esfera
jurídica de todo individuo, como requerimiento
ético, necesidad social y parte de una cultura de respeto a la persona humana, a su integridad
física y mental. El objetivo de la responsabilidad civil es
compensar a la víctima por los daños causados por lo
que persigue un interés privado, en el que
la indemnización de perjuicios comprenderá no solo los
ocasionados al agraviado, sino también a sus familiares o a
terceros.

Tenemos además como otro de los tipos, la
Responsabilidad Civil del Estado , es un principio
rector y parte integrante de su sistema de garantías, ya que
el término "responsabilidad" es, innegablemente el
concepto correlativo a todo
Estado de Derecho, cuya finalidad
última es proteger a los gobernados en sus derechos. Se trata, pues de un principio
fundamental del Derecho y, en especial, del Derecho Público, por cuanto
se desarrolla en todo su espectro y, substancialmente, en la
cotidianidad de los individuos regulados por el ordenamiento
jurídico.

Está también la Responsabilidad Civil de la
Persona Jurídica, es la actuación de las personas
jurídicas, no es otra cosa que la actuación de sus
órganos constituidos por personas. Estas son las únicas
que pueden lograr resultados con efectos jurídicos
imputables a las primeras. La actuación de las personas
jurídicas no pone punto final a la responsabilidad personal de quienes han tenido
injerencia en la determinación de la voluntad de aquella y
que han causado un daño al patrimonio de la sociedad, es decir, la
responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la que
les incumbe a los individuos que realizan los actos imputables a
ella.

Es por ello que debemos de ver esta responsabilidad
desde un punto de vista donde a el que ocupe el cargo de Director
o Gerente se le debe imponer,
aclarar, especificar y delimitar hasta donde llega su
responsabilidad y los limites de esta con el que pueda evitar que
con su actuar ( dígase actuar como persona jurídica)
pueda dañar los intereses de la sociedad, como por ejemplo
los hospitales y sus residuos peligrosos, comunales y sus
vertimientos de residuos sólidos que
puedan dañar el medio ambiente etc.

Existen dos figuras completamente distintas, las cuales
sin embargo pueden coexistir. Ellas son la responsabilidad de la
Administración Pública
y la responsabilidad personal del funcionario
público. Ambas son instituciones fundamentales
del Estado de Derecho, pues permiten a los particulares ejercer
sus derechos sin ser atropellados por la supremacía y el
poder de la autoridad de gobierno. En el primer caso, el
responsable de los daños y perjuicios que puede experimentar
un particular es el propio Estado; en el segundo, la
responsabilidad recae en forma personal y directa sobre el
funcionario público, responsabilidad que puede ser penal,
administrativa o civil.

Esta distinción es muy importante, pues para
determinar qué acciones legales intentar y
cuáles son los tribunales competentes para conocerlas, es
necesario determinar si el responsable es el funcionario
público a título personal, si es la Administración
Pública en la cual presta sus servicios, o si existe una
responsabilidad concurrente entre ambos.

Hay situaciones en las que resulta evidente que el
funcionario público responde por sus actos a título
personal, ellas son aquellas en las que, incluso envestido de su
poder, el funcionario actúa fuera del ejercicio de la
función
pública.

La doctrina y la jurisprudencia más
autorizadas en Derecho Público resuelven este punto
considerando que los actos dañosos acarrean responsabilidad
personal del funcionario público, cuando éste se
encuentra ejerciendo su función, pero actúa con
intenciones personales maliciosas, desviadas del objetivo de su
cargo que es servir al público conforme a la ley. Ejemplo de estas intenciones
son el beneficio económico o la venganza que procura el
funcionario, valiéndose de sus funciones.

También la doctrina y jurisprudencia más
avanzadas, consideran responsable en forma personal al
funcionario público, quien en el ejercicio de sus funciones
ocasiona daños a un particular, o a la propia Administración, por haber
cometido una falta de diligencia o una imprudencia grave (no
errores leves o excusables) en el desempeño de su cargo.
Imagínense lo que podría suponer en Venezuela la aplicación
severa de este criterio.

El funcionario público que incurre en
responsabilidad personal, no sólo responde ante el
particular que ha sufrido un daño o un perjuicio moral o patrimonial.
También responde frente al Estado. Ante el particular
responde en forma directa, pues de resultar personalmente
responsable, debería indemnizar los daños y perjuicios
derivados de sus actos u omisiones. Ante el propio Estado debe
responder, por cuanto de resultar afectada la Administración
Pública, el funcionario debe responder ante la persona
pública al servicio de la cual se
encuentre. Obviamente, también será responsable el
funcionario ante el Estado, cuando causa
daños al patrimonio público, área en la cual
centran su preocupación y atención los
funcionarios, pues es en este campo donde se presentan la
mayoría de las acusaciones y denuncias.

La responsabilidad personal del funcionario
público puede ser civil, administrativa y penal. Las
dos últimas son las más comunes por representar hechos
noticiosos. Pero el tema que abordo en la investigación es la referida
a la primera, sin dejar de tener relación con las
otras.

La responsabilidad penal opera cuando el funcionario
incurre en acciones u omisiones tipificadas en las leyes como delitos o faltas. En estos casos se
pueden producir las condenas judiciales a que haya lugar,
incluyendo las penas privativas de libertad. Cuando se trata de
funcionarios públicos del más alto nivel, la
investidura del cargo requiere una protección previa para
evitar acciones temerarias en el campo penal, por ello los
juicios en que se exige la responsabilidad penal por ejemplo del
Presidente de la República, los ministros, gobernadores,
etcétera, requieren de un proceso preliminar conocido
como 'antejuicio' en el cual se debe determinar si existen
méritos suficientes para proseguir el enjuiciamiento
definitivo del alto funcionario.

La responsabilidad administrativa procede cuando
el funcionario incurre en acciones u omisiones que impiden el
normal funcionamiento del servicio público o que representan
irregularidades en el ejercicio del cargo. Generalmente, esta
responsabilidad acarrea multas, suspensiones, destituciones y
amonestaciones.

En cuanto a la responsabilidad civil del funcionario
público, es la menos conocida y en consecuencia la menos
exigida. Aquí se ubica la posibilidad real y efectiva que
tiene usted como particular de acudir a los tribunales de la
República para exigir que el funcionario público, que
resulte ser personalmente responsable, indemnice o repare los
daños y perjuicios causados por sus acciones u
omisiones.

2.3 La responsabilidad civil en el derecho cubano por
daños o perjuicios causados a terceros.

La responsabilidad ha existido y convivido con la
humanidad. Con el paso de los años y la entrada en la
Edad Moderna, estas
situaciones se han venido regulando y estableciendo
compensaciones en función del alcance de dicha
responsabilidad. En nuestro país, el Código
Civil nos dice que toda persona que causa un daño a otra
está obligado a repararlo, independientemente que haya sido
causado de forma voluntaria, por negligencia o por
omisión.

En base a esta definición, cualquier persona, en el
transcurso de su vida puede, sin querer o de forma intencionada,
originar situaciones que dañen a terceras personas. La
reparación de este daño suele ser una compensación
de tipo económico, lo que afecta directamente al
patrimonio del causante de la acción.

Los seguros de responsabilidad civil sirven para
que las persones desempeñen sus actividades normales sin
tener constantemente el temor de que sus actuaciones impliquen
una pérdida en su patrimonio. Permiten, por tanto, una mayor
confianza en las actuaciones que vamos a llevar a cabo porque, si
en alguna de ellas causamos un daño a un tercero, tenemos
las espaldas cubiertas ante cualquier compensación
económica que se determine.

2.4 La exigencia de la responsabilidad civil a las
personas que han contagiado a otros ciudadanos con el virus del VIH–SIDA.

La responsable del programa de las ITS VIH/SIDA,
especialista consultante de nuestra investigación, al darnos
su criterio sobre la evaluación
epidemiológica del comportamiento de los casos en
el periodo de la muestra de los años 2005
hasta el 2007.

Nos señala que se diagnosticaron 53 casos 63.4 x106
habitantes. Para una tasa de 33.2 x106 habitantes, el incremento
de 82.7%.

La tasa de Incidencia de Cuba 75.8 x 106 habitantes..
Existen municipios que hacia varios años que aportaban casos
a la epidemia y ahora comenzaron a tributar, como Cauto Cristo,
Media Luna, Yara. Los cuales fueron alertados
oportunamente..

El sexo masculino es el mas
afectado con 41 (77.3%) y el sexo femenino con 12 (22.6%). De los
masculinos el (34) 82.9% son H.S.H, también se alertó
sobre el aumento de las mujeres, haciéndose énfasis por
el componente educativo en la estrategia dirigida a los hombres
por tanto, definido los grupos a lo que van dirigidas las
acciones de educación a la población.

Los grupos de edades de la epidemia están entre 15
– 29: 29, 30 – 44: 18, + 45 años: 6, es preferentemente
joven, que han tenido comportamiento inadecuado y de riesgo, además nos hemos
enfrentado con personas de la tercera edad y mayor de 45
años, donde se ha reflejado su conducta.

Las formas de detección son diversas, entre estas:
Captados: (23), recluso (3), Contactos: (10), Gestante
(3), Ingresos: (3), Donante
(5), ITS (4), Emigrante, Nefrópata (1 uno cada
uno).

Según las diferentes formas de detección, a
pesar de el mayor porciento es en captados, se han detectado
personas como contacto de seropositivos incluidos en este
grupo, que continuaron siendo
contactos pero según la dispensarización están
incluidos en el grupo antes mencionado.

La pesquisa realizada por los especialistas se ha estado
dirigiendo a los grupos establecidos, y en ocasiones esto se ha
visto dificultado porque el personal de enfermería y médicos de
interconsulta que se encuentran en los consultorios y en los
hospitales, desconocen el programa de VIH/SIDA, principalmente
los grupos de pesquisa, por lo que se han realizado talleres en
los municipios para resolver este problema dándole a los
mismos las instrumentos para poder trabajar en función de
las actividades que están establecidas en la
provincia.

Cuando analizamos las variables epidemiológicas
como el sector ocupacional, Desocupados están 16 para
el 30.1%, el resto de las personas diagnosticadas tenían un
vínculo laboral. Se comportó de la
forma siguiente:

Ama de casa 11.7%(6), MINED (7), MINCIN 13.7% (5),
Comunales, FAR (2), TCP (2), INDER (2), MINAL, MININT, MINAGRI,
Ministerio de Industria ligera, MINSAP,
MINTUR, ANAP, UJC y PCC (uno cada uno
respectivamente).

El 30.1% de los diagnósticos de este año son
desocupados, pero la respuesta intersectorial y las
actividades educativas a nivel de los diferentes organismos no ha
sido efectiva a pesar del incremento de las acciones y de los
esfuerzos que ha realizado la provincia y el país enviando
recursos y computadores para
apoyar el programa de SIDA además de los recursos humanos destinados en
los diferentes organismos (capacitaciones, talleres
etc.).

Infiriendo en lo antes expresado, los consejos de
direcciones de los diferentes organismos, no han tenido en cuenta
el serio problema del VIH/SIDA en la provincia. Por tanto la
prioridad que el programa requiere no se ha tenido en
cuenta.

Cuando continuamos analizando el comienzo de las
relaciones sexuales es como
promedio a los 15 años no correspondiéndose, con las
estadísticas promedios
del comienzo de la relaciones sexuales en los jóvenes en los
momentos actuales, también teniendo en cuenta que las
personas diagnosticadas es la generación mayor de 25
años, donde no se había introducido la sexualidad
responsable en las escuelas.

La orientación sexual corresponde a los
Hombres que tienen Sexo con otros Hombres (HSH) el 82.9%, (34),
homosexual 10 (29.1%) y bisexual 44.1%(15), predominando este
último, donde la conducta interesa a ambos sexos. La
comunicación es
difícil y por ende las actividades deben ser dirigidas al
trabajo de hombres en sentido
general.

Según por comportamiento ante la sociedad han sido
personas han sido clasificadas con conductas antisociales
3, antecedentes de prostitución 2, uso
de drogas 4, y alcohólicos 1, de ellos estuvieron
dispensarizados 23, representa el 43.3%. Estuvieron
dispensarizados por antecedentes de alguna Infección de
transmisión sexual 7.5%(4), por drogas 7.5%(4), contactos
18.8%(10).

Se alcanzo una productividad de la encuesta epidemiológica
por los especialistas en la obtención de los contactos de
índice 5.2 y tuvieron como promedio en el último
año 5 contactos de ellos conociendo o no su condición
de seropositivo.

Cuando vemos la prevención y auto cuidado en el
64.1% (34), nunca se protegieron en sus relaciones
sexuales. Por tanto las relaciones sexuales fueron no
evitadas, aun conociendo la seropositividad de las personas con
las cuales mantuvieron relaciones, tuvieron relaciones
irresponsables.

La fuente de infección desconocida 33, para el
62.2% y intencional el 5.6% (3).

Se encontraron 20 personas que fueron infectadas por
personas que conocían su condición de seropositivo y
aún así decidieron tener relaciones sexuales
desprotegidas. Este representa el 37.7% del total de la epidemia
de la provincia.

Con antecedentes de pruebas anteriores el 75.6%
(28), y fueron indicados el VIH por medico de la familia el 65.6%(19), por
la enfermera el 24.3%(9), por el epidemiólogo el
4.3%(1).

En cuanto a las relaciones sociales que eran malas el
65.2% (13) eran antisociales y con carácter agresivo el
26.0%(6). No existiendo una correspondencia entre carácter y
relaciones humanas.

Vemos también que todos mantenían un
coeficiente de inteligencia bastante alto el
94.3% es normal y entre retrasado mentales (2) y normal bajo (1),
para el 8.6% y 4.3%.

Por tanto esta especialista culminó
expresándonos las dificultades observadas a tener en cuenta,
que son:

• Falta de prioridad por los organismos que
  integran la respuesta ampliada ante la epidemia del
  VIH/SIDA.
• El 69.9% de los infectados son de sectores
  ocupacionales.
• El 37.7% de los diagnósticos conocían el
  contacto infectante y aun así tuvieron una
  relación sexual riesgosa.
• No se realiza sistematización de las acciones
  educativas y no se realiza la supervisión adecuada de
  los municipios, por la falta de transporte principalmente
  para la estrategia dirigida a todos los hombres.
• A pesar de trabajar con la estratificación por
  áreas de salud y consejos populares, los municipios
  no tienen suficientes educadores y promotores para
  realizar todas las acciones.
• No se trabaja con el plan estratégico a
  nivel de áreas de salud.
• La falta de condones a nivel nacional ha
  repercutido en la aparición de los casos.
• Las situaciones sociales y desventajas sociales
  pudieran haber influido en alguno de las infecciones
  diagnosticadas.
• A pesar de la comunicación social y las
  actividades por los diferentes medios de difusión
  masiva existe baja percepción del riesgo a la
  infección.
• Los cursos aprendiendo a vivir con el VIH/SIDA, no
  estaban siendo efectivos, por el tiempo de realización
  de los mismos.

Fuente: CPHE Granma. Departamento de Estadística
Médica.

Por otro lado la otra especialista consultada a cargo de
la promoción y acciones
educativas dirigidas a las ITS-VIH/SIDA, es del criterio que la
falta de responsabilidad en practicar el sexo seguro en el objeto muestral,
puesto que las personas que han ido saliendo como nuevos
contactos seropositivos, por no modificar sus normas de conductas y forma de
vida, entre las que inciden en que proceden de vías
marginales de la sociedad (barrios periféricos), no valoran
los cambios en su persona al ser seropositivos al VIH/SIDA y la
percepción del riesgo que tienen, y la magnitud que este
puede tener, ya que habría que modificar su contexto social
y esto no es tarea de un día sino de mucho
tiempo.

• Hay otras causas que nos comentaba y son que en el
  país en estos momentos hay sectores donde hay comercialización del
  sexo producto del turismo internacional, esto es riesgoso si
  no se practican conductas sexuales seguras.
• Hay inestabilidad y disponibilidad en la red comercial de farmacias de condones a
  la venta, esto provoca que haya
  sexo sin seguridad.
• Las entrevistas
  epidemiológicas que se realizan por parte de los
  médicos y especialistas en el tema son poco profundas, si
  se tiene en cuenta que un caso positivo da probabilidad de cinco casos
  como nuevos contactos, y estos no son investigados en su
  totalidad, lo que los especialistas denomina la cadena
  epidemiológica.
• Las acciones educativas no hacen distinción a la
  población vulnerable, se centran en estos momentos las
  acciones en lo urbano, sin la debida estratificación
  epidemiológica por el índice de vulnerabilidad de
  casos positivos.

Ambas son concluyentes y coincidentes en muchos puntos
de vistas de la situación actual de la epidemia en la
provincia, una parte por `la conducta irresponsable
de los personas diagnosticadas como seropositivos y otra parte de
la población que realiza practicas sexuales inseguras, sin
dejar de señalar la parte estatal en cuanto a la
disponibilidad de condones.

Entonces podríamos considerar y es criterio del
autor de que se pudiera ya hablar de otro tipo de responsabilidad
civil, la responsabilidad civil por contagio, que es o
seria cuando una persona ante una conducta irresponsable luego de
tener conocimiento de haber sido
diagnosticada con el VIH/SIDA tiene relaciones sexuales inseguras
y contagia a otras personas.

Hay otra causa acotaba la especialista y es que el
personal médico no ejecuta el consentimiento
informado por escrito como lo dispone la letra de la norma,
solo se realiza de forma oral. Informándoles a las personas
de los riesgos en que puede contraer
al realizársele procederes médicos, ya que existen
casos contagiados a través de donaciones de órganos y
tejidos, como de sangre y sus hemoderivados. Seria
esta la cuota de responsabilidad civil del Estado cuando
fábrica productos derivados de la
sangre humana e incumpliendo las normas de bioseguridad contamina
a personas que sen receptores de estos medicamentos en las
instituciones del Sistema de Salud.

2.4.1 La responsabilidad vista desde el prisma del
derecho médico en Cuba y otras áreas geográficas
del derecho
comparado.

Derecho Médico , la relación
jurídica médico-paciente, tiene un origen
fundamentalmente civilista, inmersa en el campo de las obligaciones civiles, y a
nivel internacional, no cabe la menor duda, que la discusión
de este tema se inicia y termina en el campo de las obligaciones
civiles, no solamente las de orden contractual, sino
también, de manera especial, las de orden extracontractual.
Entonces, el Derecho Médico debe ir más allá de la
limitante del ortodoxo Derecho Penal. La culpa
médica es enfocada internacionalmente de una manera
especial; y las consecuencias jurídicas, civiles o penales,
derivadas de la relación
médico-paciente, también necesitan de un ordenamiento
especial. Pero más allá de la circunscrita
relación médico- paciente, existen ilimitadas variantes
que deben ser analizadas profundamente. Ello se hace,
inicialmente, a través de la óptica de los valores de la ética y la deontología,
y modernamente, desde los principios fundamentales de la
bioética, que nos
enseña y nos invita al rescate de los valores humanos fundamentales
en esta relación médico-paciente, afianza el
consagramiento de los valores y derecho humanos, y
establece un punto de partida hacia la confección de una
norma jurídica más razonable y contemporanizada con la
naturaleza humana, en todo su
contexto, y en la interpretación del
aceptado modelo horizontal de la
relación médico-paciente en sustitución del ya
rechazado modelo vertical, paternalista, proteccionista y
eximiente de responsabilidades.

El tema a debatir se concentraba en las acciones penales
que algún abogado, podría ejercer en contra de un
médico a quien se le imputaba el resultado de daño de
un paciente, como consecuencia de un acto médico
imprudente, negligente o imperito. En este orden de ideas,
igualmente hemos observado con preocupación cómo, por
el error repetido de algunos profesionales del derecho (abogados,
fiscales, jueces), se puede apreciar en una acusación penal,
en una sentencia penal, en una investigación penal, el
intentar tipificar el delito en cuestión como:
"delito de malpraxis médica" y seguro estamos que tal
delito no se encuentra tipificado en ninguna disposición
sustantiva del ordenamiento penal; si bien es cierto que una
muerte o unas lesiones,
llevadas al contexto de un juicio penal sería tipificado
como delito contra las personas: homicidio culposo o lesiones
culposas, según el caso.

Por otra parte, otros temas necesitan de un exhaustivo
análisis como son:
procreación, fertilización artificial, maternidad
compartida, genoma humano; confidencialidad médica; los
derechos del paciente (tanto para aceptar como para rechazar
tratamiento); la historia clínica y su
actualización codificada y encriptada en la informática, la telemedicina, la
cybermedicina; las órdenes de avanzada (no me resucites: Do
Not Resucitate); el consentimiento en el acto médico
y sus consecuencias jurídicas; la experimentación
clínica en humanos; los grupos minoritarios; eutanasia, derecho a morir con
dignidad; aborto terapéutico (por
causas maternas o fetales), wrongful birth y wrongful life;
derecho de consumidores, legislación y responsabilidad
sanitaria; el arbitraje médico como
alternativa extrajudicial; aspectos médico-legales en las
pericias (peritajes) por responsabilidad médica;
transplantes y donaciones de órganos y tejidos
humanos; medicina forense; medicina alternativa; salud y
política sanitaria, y
muchísimos más.

En el año 1995, se logró un concepto,
inédito hasta entonces en Venezuela, en Latinoamérica y muchos
países del mundo, según el cual se define el Derecho
Médico como:

"Es el conjunto de normas jurídicas, y preceptos
ético-morales, de carácter Público y Privado, que
regulan la actividad del médico con motivo de su
profesión, la relación jurídica
médico-paciente y las consecuencias derivadas de la misma;
estableciendo así los principios generales de la
responsabilidad legal médica" .

Actualmente encontramos otra definición del
Derecho Médico:

"Es la rama del Derecho que trata de la relación
y aplicación de las leyes comunes y estatutarias a los
principios de la higiene, ciencias de la salud y
administración públicas"

Así las cosas, entendemos que el Derecho
Médico escapa al limitante concepto penal de una acción
retaliativa que persigue una sanción penal en contra de un
profesional de la medicina.

El Derecho Médico discute, desde hace 29
años de su establecimiento a nivel mundial, todos los
derechos del paciente, las políticas sanitarias y de
salud públicas, el comportamiento subjetivo de todos los
profesionales involucrados en el área de la salud, las bases
fundamentales para el desarrollo de la tecnología y ciencias aplicadas dentro
de un ordenamiento jurídico necesario, las consecuencias
jurídicas y limitantes en la investigación en seres
humanos y el desarrollo de nuevos procedimientos, enfrenta el reto
jurídico de la biogenética, y un amplísimo campo
que escapa al objeto fundamental de esta
presentación.

El tema de la responsabilidad médica se
siente un poco desconcertado ante la variedad de conceptos que se
utilizan y de los diferentes mecanismos e implicaciones que
pueden resultar de una practica profesional, pero el tema resulta
obligatorio para los profesionales de la Salud Pública por cuanto
existe la posibilidad, al menos hipotética, de que en
algún momento de su vida laboral sufrirán alguna
experiencia negativa al respecto y para los juristas como
operadores del derecho, que serán los que tengan la
responsabilidad final de decidir en el asunto.

La praxis médica, aún cuando se realice
con el máximo de cuidado y observancia puede generar
daños a los pacientes, pero además puede ocurrir que un
médico no resulte siempre tan cuidadoso y provoque un
daño sin proponérselo, por un proceder negligente,
imprudente o imperito, en el primer caso cuando no prevé las
consecuencias negativas de su acción y estaba obligado a
ello, en el segundo cuando prevé las consecuencias negativas
pero espera con ligereza evitarlas y en el último caso
cuando emprende un proceder para el que no está
técnicamente capacitado.

Es por lo dicho que debe ser exigible que cuando un
médico provoque un daño, responda por este en tres
grandes esferas fundamentales: La penal, donde responde
ante el estado por su conducta, a través de las Leyes que
existan al efecto, la Civil, donde responde por daños
provocados al patrimonio de los demás y la
Ética, donde responde por violación de conductas
morales que tiene establecida la sociedad donde se
desempeña. Estas tres grandes esferas de la responsabilidad
profesional del médico (y por extensión de todos los
técnicos y profesionales de la salud) solo confluyen en
cuanto a sus intereses u objeto de estudio, según quiera
llamarse, pero difieren en cuanto a los procederes utilizados
para analizar los casos y sobre todo, en cuanto al resultado
final del proceso, pudiendo ocurrir o no que un médico,
técnico u otro profesional, por la vía penal resulte
sancionado a privación o limitación de libertad, por la
vía civil deba resarcir monetariamente una pérdida
patrimonial y por la vía ética reciba el repudio de sus
colegas.

La responsabilidad médica en Cuba desde sus tres
esferas fundamentales podemos verla de esta manera.

Responsabilidad ética: Internacionalmente
existen dos modelos de análisis para
los asuntos éticos, el opcional y el imperativo, en el
primero no existe obligatoriedad para solicitar opinión
alguna ni para cumplir lo recomendado y en el segundo ocurre lo
contrario. De lo dicho se desprende que estos dos modelos se
subdividen en cuanto a solicitud y cumplimiento, de lo que
quedaría finalmente un modelo opcional-opcional donde no es
obligatorio consultar con el comité o comisión de
ética ni aceptar sus recomendaciones, uno
opcional-imperativo en el que el profesional decide si va a
llevar a los eticistas su problema, pero al hacerlo queda
comprometido con cumplir lo que se le señale, el modelo
imperativo-opcional donde los profesionales siempre están
obligados a consultar con los eticistas, pero después la
decisión recomendada no tiene por que ser cumplida con
obligatoriedad y por último el modelo imperativo-imperativo
en el que es obligatorio tanto el análisis como el
cumplimiento de los señalamientos.

En Cuba la Resolución 110/97 del Ministro
de Salud Pública , que regula el funcionamiento de las
Comisiones de Ética Médica, establece el modelo
opcional-opcional al tiempo que considera la existencia de
comisiones en un nivel básico en las unidades de salud, un
nivel intermedio en las provincias y uno central en toda al
nación, comisiones
independientes entre sí y con un funcionamiento de trabajo
en dos sentidos, en la dirección
básico-central se detectan los problemas existentes y se
proponen los planes de acción y en el sentido contrario se
trazan metodologías generales, o sea cada unidad detecta sus
problemas y propone a la provincia un plan de acción, esta hace lo
mismo hacia la nación y la comisión
nacional elabora códigos y métodos generales que cada
cual utiliza según su realidad propia, lográndose el
grado óptimo de particularidad y generalidad para el trabajo de cada
comisión. Entre estos tres niveles no existe una
relación de subordinación siendo cada uno autónomo
con relación al otro, pero los fallos de cada comisión
son apelables al nivel superior. De forma aplicativa ilustramos
lo dicho añadiendo que si dos partes tienen un conflicto sobre un tema de
ética médica lo
someten a la comisión nombrada en la unidad en que laboran,
si así lo entendiera necesario alguno de ellos, esta
comisión se reúne, emprende las acciones que considere
oportunas y finalmente expone sus resultados, que se
limitarán a decir si en el asunto remitido se aprecia alguna
violación de los principios de la ética médica y
las partes toman lo dicho solo como una recomendación, pero
si no están de acuerdo con los resultados el presidente de
la comisión queda obligado a llevar el asunto a la
Comisión Provincial y con esta se repite todo hasta la
Comisión Nacional.

La responsabilidad penal: en nuestro país
existe la Instrucción 110, del Tribunal Supremo
Popular , conocida también como acuerdo conjunto
MINJUS-MINSAP-MININT el que indica a los órganos de
instrucción de la Policía Nacional Revolucionaria que
no puede proceder contra un médico, técnico u
otro profesional de la salud por un delito relacionado con una
práctica profesional, sin escuchar lo dicho por una
comisión creada al efecto por el Director Provincial de
Salud del territorio de que se trate y que esta pericia
médica puede ser a su vez revisada por una comisión
nombrada por el Ministro de Salud Pública. Estas comisiones
periciales deben presentar su informe a la autoridad que lo
solicita siguiendo lo estipulado en la Ley de Procedimiento Penal , lo que
implica que el documento debe contener, en primer lugar un
acápite que exponga los antecedentes o información previa al
trabajo de la comisión, un segundo acápite con las
acciones que se emprendan, el tercero con la información
obtenida por los procedimientos que decidieron realizar, un
cuarto acápite con un análisis detallado de la
información existente y como esta se relaciona con la
investigación y un último apartado que exponga las
conclusiones, las que deben limitarse a decir si existió
realmente un daño, si existió por parte del profesional
de salud una conducta que pueda catalogarse de imprudente y por
último si se pueden relacionar el daño aparecido y la
conducta culposa. Si toda esta información no viene
relacionada en el dictamen pericial no les permitirá a los
jueces poder apreciar la prueba y si se carga demasiado el
documento con aspectos teóricos o con jerga técnica se
puede entorpecer su comprensión con el mismo resultado,
razón que obliga a que la medicina legal participe en
esta pericia en su función de interpretar aspectos
médicos a la administración de justicia.

Responsabilidad civil: mundialmente, la
responsabilidad médica es más abordada desde
posiciones civiles que penales o éticas y el aumento en el
reporte de casos ha llegado hasta el extremo de incrementarse el
cobro de primas de seguros por responsabilidad civil
hasta alcanzar cifras prohibitivas para pequeñas
clínicas o médicos independientes los que no han tenido
otro remedio que cerrar sus consultorios. En estos países
los seguros se utilizan para proteger a hospitales o
instituciones completas y no a individuos aislados, lo que
implica que el riesgo que se enfrenta es el que se derive de un
profesional actuando independientemente dentro de un colectivo y
que cometa un acto culposo y que afecte a todo el grupo de
profesionales de la institución a que pertenece. Esto se
hace así y no de otra manera para evitar las consecuencias
que puede traer la llamada responsabilidad institucional y que
esta permita evadir obligaciones, habiendo ocurrido casos donde
el hospital como tal no ha sabido crear las bases elementales de
eficiencia y han ocurrido
daños a pacientes sin que realmente se puedan individualizar
personas responsables.

Otra peculiaridad que tiene la responsabilidad
médica vista desde su arista de las obligaciones civiles, es
que a la parte que promueve la reclamación le es imposible
aportar la carga de la prueba, primero por que no conoce las
ciencias médicas en los detalles requeridos y segundo por
que no tiene acceso a los datos contenidos en las historias
clínicas, hojas de cargo, ni otros documentos tanto técnicos
como administrativos, que reconstruyan como fue de diligente el
actuar profesional; por lo que no resulta inusual que cuando un
tribunal analice un caso de supuesta responsabilidad médica,
comience con la inversión de la carga de
la prueba y el hospital en cuestión tenga que demostrar su
inocencia. Como al principio de este acápite del trabajo
hablamos del seguro por responsabilidad profesional, estamos
obligados a exponer un mínimo de este tema y comenzamos
diciendo que cuando una compañía decide vender una
póliza que asegure a una institución de salud, lo
primero que tiene que hacer es conocer la magnitud y la
frecuencia de las pérdidas, por reclamaciones civiles por
responsabilidad, que pueda tener esta institución. Conocidos
estos datos, sabe que tiene que cobrar como pólizas, una
cantidad de dinero superior a la que
puedan representar las pérdidas en periodo temporal
determinado, es por eso que las pólizas son tan altas,
considerándose que por responsabilidad profesional se
realizan indemnizaciones promedio de $250 000 por
ocurrencia.

El hecho de que las compañías de seguros
estén obligadas a incluir en las pólizas no solo el
monto de las pérdidas de las entidades aseguradas, si no
también sus propios gastos y las ganancias que
pretenda obtener, hace que el seguro sea la forma más cara
de enfrentar pérdidas por responsabilidad profesional,
siendo frecuente que las instituciones de salud alquilen
servicios de gerencia de
administración de riesgo y que pongan en práctica
técnicas para evitar
estas pérdidas o para reducir las que sean inevitables,
existiendo técnicas internas para cada hospital o
técnicas solidarias para hospitales afiliados entre si. No
queremos concluir el presente trabajo sin recalcar que en la
clínica médica cotidiana, pueden existir situaciones
que evidencien una técnica ejecutada con la mayor pericia,
prudencia y observancia y que esta tenga como resultado final un
daño a un enfermo (no deseado, imprevisible e inevitable),
por lo que si la responsabilidad médica se juzgara
protegiendo contra un daño desde posiciones objetivas,
sencillamente la medicina sería impracticable, debiendo
quedar un margen a favor de los profesionales de la salud, que
acotan sus propias limitaciones científicas reales, en el
momento de hacer un diagnóstico o adoptar una
terapéutica determinada y que se debe conocer que existen
cuadros clínicos atípicos, enfermedades con periodos
asintomáticos, reacciones adversas a medicamentos y otras
situaciones que pueden llevar incluso a la muerte a una persona a la
que se asista con el máximo rigor científico, lo que
obliga a juzgar a la práctica médica desde cada caso en
particular y con la mayor profundidad y
profesionalismo.

No es el caso de Cuba, que por una garantía
constitucional la salud pública como logro de la
Revolución es gratuita,
refrendada en la Ley de la Salud , pero no dejar de ser
una puerta abierta a la responsabilidad de los profesionales como
terceros responsables de los que laboran en el sistema y de la
Persona Jurídica del Ministerio de Salud como
Órgano de la Administración del Estado, el cuál en
su momento puede exigírsele la reparación por
daños y perjuicios, que puede ocurrir por donaciones de
sangre, donaciones de órganos y tejidos humanos, o en el
consumo de los derivados que
se producen de la sangre humana.

Pienso que es necesario diferenciar además de lo ya
expresado medicina y acto médico. La diferencia es
clara si tenemos en cuenta que hay otras profesiones de la salud
legalmente reconocidas, cuya formación y legislación
permiten, según los niveles de complejidad o de
intervención la práctica de actos médicos, con el
uso de medicamentos, caso de odontólogos y
optómetras.

El acto médico es el conjunto de acciones
producto de la aplicación del conocimiento y del método científico,
para la promoción de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad. En esta definición el concepto diferenciador es
el conocimiento, es claro y
necesario que debemos aclarar primero si las profesiones lo
tienen y de acuerdo al nivel de intervención y la
complejidad de sus procesos. Lo que vemos es un
manejo excluyente que pretende determinar en el médico el
conocimiento universal de la salud y sus múltiples
áreas del conocimiento.

Si aceptamos la definición de acto médico,
entonces deben ser tenidas en cuenta todas las profesiones que en
los diferentes niveles de intervención hacen su aporte para
el logro de los objetivos que pretenden las
reglamentaciones mencionadas. La Constitución en el
Artículo 49 dice: «La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a
los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud».

«Los servicios de salud se organizarán en
forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad». Reconocer
niveles de atención, implica la aceptación de las
diversas disciplinas del conocimiento que intervienen en cada uno
de estos niveles.

Es necesario exigir el cumplimiento de los requisitos
esenciales para el ejercicio de cualquier acto médico, pero
es el cumplimiento de unos requisitos básicos en los Planes
de Estudio, lo que realmente va a definir los límites del ejercicio y la
forma como se deben complementar la medicina y las profesiones de
la salud en beneficio de la población.

Es posible que debamos reglamentar más y más,
pero como dice la máxima de la administración: "Si
usted no sabe para donde va, no se preocupe por saber si
está perdido o no, de hecho ya lo está".

No se puede mejorar lo que no se puede administrar, no
se puede administrar lo que no se puede entender, no se puede
entender lo que no se puede medir, no se puede medir lo que no se
puede definir. Proverbio chino

Nada vale la pena de ser encontrado, sino aquello que
todavía no existe. El único descubrimiento digno de
nuestro esfuerzo, es el de construir el porvenir. (Teilhard de
Chardin)

El Dr. Winslow, profesor de Higiene en la
Universidad de Yale, afirmaba:
«La Salud Pública es la práctica de las medidas
de Medicina Preventiva en todos los campos donde sea posible.
Esto incluye la prevención de las enfermedades,
prolongación de la vida, promoción de la salud
física y mental, y eficiencia en los esfuerzos de la
comunidad, dirigidos a:

• Educación de los individuos en los principios
  de la Higiene personal y pública;

• Sanidad del medio ambiente;

• Control de las enfermedades
  prevenibles;

• Organización de los servicios médicos y
  de enfermería para el diagnóstico temprano y
  tratamiento preventivo del individuo.

Todo el planteamiento anterior es necesario completarlo
con el enfoque más actualizado en salud cual es el del
médico pensador y filósofo colombiano Dr. Emilio
Quevedo , el cual plantea el proceso salud-enfermedad como un
proceso histórico-social, dice que tiende a confundirse "lo
social" con "lo ambiental", siendo que tanto la salud como la
enfermedad son realidades atravesadas por la cultura, y mientras
no se aclare esta situación, estaremos dentro del
patrón biologísta del pensamiento, no dentro de un
patrón de integralidad. A pesar de que desde 1848 el
médico berlinés Salomón Neumann
describió "la mayor parte de las enfermedades que perturban
el pleno goce de la vida o acaban con una considerable parte de
los hombres antes de su término natural, no dependen de
condiciones naturales, sino de condiciones sociales: nada
más evidente".

Al respecto ha dicho Vallet de Goytisolo que "la
seguridad jurídica, soporte imprescindible de la justicia y
del orden social, presenta dos caras. Una atiende al aspecto
dinámico de la vida contractual, y otra cuida de las
situaciones estáticas, que duran, aunque en un momento dado
pueden insertarse en aquella actividad contractual. Por eso, en
su doble actuación debe producir una armonización,
nunca una contraposición, entre uno y otro aspecto de la
seguridad jurídica".

2.5 Situación internacional de los pacientes
seropositivos del virus del VIH-SIDA en relación con la
responsabilidad civil:

En la Comunidad Europea, en España, tenemos
que se ha abierto una Escuela de SIDA, cuyo objeto es
prevenir y saber más del VIH/SIDA, esta permite a
jóvenes y adultos a hacer entender la importancia de la
prevención, ubicada en las islas Baleares desde una
década.

Aquí se hacen acciones para prevenir y concienciar
a la población sobre este enfermedad, forma parte de
conjunto de entidades que se denominan Cesida, con una
plataforma que aglutina a mas de 65 entidades cuyas actividades
estas relacionadas con el VIH/SIDA, la que encontramos en la
Guía de viajes de las personas que viven con
VIH/Sida.

Dentro de la América del Sur, en
Bolivia fue aprobada una norma que establece entre otras
cosas que las personas con VIH pueden mantener su identidad en reserva, pero les
obliga a informárselo al personal médico y a su pareja.
Se le ha denominado Ley para la prevención del
VIH/SIDA, protección de los derechos humanos y asistencia
integral multidisciplinaria para las personas que viven con VIH.
Por tanto este es un país que se trabaja por la
responsabilidad. Antes solo había una resolución
ministerial que regulaba los derechos, deberes de las personas
con el VIH, en la dignidad, la igualdad, la universalidad, la
confidencialidad, la integridad y la responsabilidad. Esta
norma jurídica previene la transmisión del VIH/SIDA y
protege a las personas que viven con el virus, establece
derechos, pero también obligaciones de estos con el resto de
la sociedad.

En la Argentina encontramos una Ley del Sida, la
que señala Declárase de interés nacional a la
lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida,
entendiéndose por tal la detección e investigación
de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la
enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación,
incluyendo la de sus patologías derivadas, como así
también las medidas tendientes a evitar su propagación,
en primer lugar la educación de la
población.

En el Salvador, Centroamérica, encontramos
otra norma jurídica que establece una normativa sobre
el SIDA y los Derechos
Humanos.

En Colombia, encontramos una ley
que dispone: Declárese de interés y prioridad
nacional para la República de Colombia, la atención
integral estatal a la lucha contra el VIH -Virus de
Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA -Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida. El Estado y el Sistema
General de Seguridad Social en
Salud, garantizará el suministro de los medicamentos,
reactivos y dispositivos médicos autorizados para el
diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o
catastróficas, de acuerdo con las competencias y las normas que
debe atender cada uno de ellos. Encontramos otras
disposiciones de carácter estatal como la política
distrital para la prevención y el control del VIH/sida,
política distrital para el acceso universal a la
prevención y la atención integral del VIH /sida y el
plan distrital para la movilización social contra el VIH
/sida. También existe dispuesta por el Estado una
política nacional de salud sexual y reproductiva.

En los Estados Unidos, existe una
Fundación que lucha contra el SIDA, denominada AIDS
Health care foundation, la misma expresa su apoyo a todas
las personas que viven con la infección.

A modo de conclusión de este
capitulo podemos significar que la responsabilidad civil dentro
del contexto de la pandemia del VIH/SIDA no ha sido analizada a
criterio del autor de este trabajo investigativo, sobre la cuota
de responsabilidad que tiene la persona que contagia a otro, con
el pleno conocimiento de ser portador de la enfermedad y realizar
practicas sexuales inseguras contagiando a otras
personas.

En la legislación cubana es posición
personal del autor no aparece recogida, ya que el Sistema de
Salud Cubano bajo el prisma constitucional que la salud es
gratuita, y que el paciente seropositivo al VIH/SIDA goza de
todas las garantías y derechos que les facilita el Estado
Cubano para enfrentar su enfermedad no son analizadas desde este
punto de vista.

Un cotejo numérico muestra que no son
comparables las cifras de muertos de la primera y segunda
guerras sumadas, con el
número de que ha contado la pandemia del SIDA. En escasos 30
años, desde que su aparición se relacionó con
neumonía por
Pneumocystis carinii, la enfermedad ha provocado 21,8
millones de muertes y 36 de infectados, cifras que, naturalmente,
convierten la enfermedad en la pandemia más grande de la
historia. Se reconocen catorce mil nuevos infectados diariamente
de los cuales 5,3 millones se observaron durante el año
2000, y de estos, a su vez, 600 mil son menores de quince
años.

Los principales individuos afectados habitan el
tercer mundo África subsahariana en primer lugar, seguida
del Caribe, Asia y Latinoamérica.
Respecto de la población mundial, en solo seis años el
número de personas afectadas aumentó tres veces. La
falsa seguridad mantenida fortaleció la creencia de que la
enfermedad solo se presentaba en homosexuales, y ello
propició un excesivo aumento, de 10 millones en 1990 a 36 en
1996, donde el contagio por vía heterosexual se calculó
cercano al 70%. Tal circunstancia es sin duda motivo de angustia
global, como se expresó pocos años después de su
aparición, cuando el reconocido profesor Máster
afirmaba: "En realidad, el SIDA es un asesino, y nuestra
incertidumbre sobre la magnitud exacta de la epidemia de SIDA
magnifica nuestras angustias".

La alarmante situación no parece comprometer
responsablemente a los países más ricos del globo,
quienes teniendo la capacidad de intervenir de forma radical,
continúan ajenos al problema en su devenir de expansión
y globalización. Mientras
tanto, la enfermedad continúa en avance progresivo, cuyas
causas involucran gravemente factores definidos que propagan la
epidemia: pobreza, consecuencias de
la globalización,
débil escolaridad, irresponsabilidad estatal e inasistencia
sanitaria. La mortal enfermedad abandonó la exclusividad de
los grupos de homosexuales para concentrarse también en
minorías étnicas, prisioneros, prostitutas adolescentes y jóvenes
universitarios, lo que hace del tema un lugar sensible en
sentido social y político.

No obstante, la Organización Mundial de
la Salud (OMS) ha evaluado la situación y ha confirmado la
imperiosa necesidad de medidas de control y prevención
del contagio, a pesar de que muy pocos países han
publicado estudios para determinar la magnitud de la
concentración y sus causas locales. La existencia de medios
de diagnóstico inadecuados y la resistencia a registrar como
causa de muerte una enfermedad estigmatizante, hacen del
fenómeno una condición de autoengaño internacional
permanente.

Durante el breve y temible proceso de contagio de la
enfermedad, los intentos para controlarla han sido variados. En
dichos esfuerzos ha habido incluso espacio para el fraude, donde no pocos han
especulado y obtenido beneficios a costa del sufrimiento de la
multitud de individuos que dan hasta lo imposible por curarse. No
obstante, desde que en los años ochenta se identifica el
retrovirus, los esfuerzos investigativos, con altos costos, se encaminan a disminuir
la acción de la transcripta sea reversa mediante el
triconjugado con Zidovudina. De solo 500 millones de dólares
invertidos durante 1984, la curva de inversión asciende de
modo progresivo hasta 10 mil millones de dólares en 1999.
Dicho esfuerzo ha reportado considerables beneficios en
relación con la mortalidad; no obstante, todavía es
insuficiente, pues la prevalencia de seropositividad
continúa en ascenso progresivo, y se estima una cifra
cercana a 350 en Estados Unidos, y en el tercer
mundo es casi una cantidad ignorada

El caso particular de la muestra tomada en la
provincia Granma, a pesar de existir voluntad política y
gubernativa para enfrentar con acciones dirigidas a reducir el
incremento de la enfermedad, hemos visto como el año 2007
cerró con 70 casos más al acumulado de personas
contagiadas con el VIH/SIDA. Hay estrategias de intervención
bien definidas por parte del MINSAP, pero no han modificado
aún la conducta de las personas que contraen la enfermedad y
continúan realizando practicas sexuales inseguras
contagiando a otras, lo que trae consigo que la epidemia en
el territorio continué en aumento, siendo la provincia la de
mas alta tasa en el país. Trayendo aparejado esto las altas
erogaciones monetarias que tiene que realizar el Estado para
diseñar estrategias en aras de disminuir dicha enfermedad en
consonancia con la situación mundial, sin dejar de reconocer
lo siu generis de nuestro sistema sanitario.

CAPÍTULO 3

Las normas jurídicas en
relación con el

Derecho a la Salud, el VIH/SIDA, y la
Responsabilidad civil

A modo de preámbulo en este último
capitulo:

Realizamos un análisis de la legislación
internacional en materia de VIH/SIDA, partiendo
de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la legislación
internacional en la materia objeto de investigación
esencialmente en América del Sur, Centro América y el
Caribe, la posición del derecho cubano y la legislación
dictada por nuestro Estado en relación con la pandemia que
nos afecta como país y como se ha estado abordando la
emisión de normativas jurídicas por parte de los
Organismos de la Administración Central del Estado que
tienen la competencia.

Abordamos la relación del derecho de la salud en
sus dos vertientes el derecho medico y el sanitario en
relación con la responsabilidad civil por contagio, vista
desde el punto de vista de la persona natural y la parte que le
corresponde al Estado como persona jurídica. Principales
incidencias ocurridas en el territorio nacional.

3.1 La Declaración Universal de los
Derechos del Hombre.

La doctrina moderna la denomina Carta Internacional
de los Derechos Humanos , aprobada en la Organización de las Naciones Unidas en 1948,
compuesta por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y los dos Pactos de Naciones Unidas de 1966, el Pacto
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
sobre Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

Esta Declaración acota en sus artículos
referidos a la salud, recoge

Art. 3, todo individuo tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona.

Art. 8, Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley.

Art. 25, Toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar,
y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia medica y los servicios sociales necesarios, tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez y otros casos de perdida
de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes
de su voluntad.

Nos preguntaríamos porque no se actúa con
responsabilidad por parte de la persona que conoce que
esta enfermo con el VIH/SIDA y contagia a otros, porque los
Estados no le prestan importancia y apoyan con recursos
económicos para tratar de lograr una cura a esta pandemia,
realmente resulta una paradoja, aun difícil de
solucionar.

3.1.2 La Legislación Internacional sobre el
VIH-SIDA

BOLIVIA, se promulgó una Ley para la
prevención del VIH/SIDA, protección de los derechos
humanos y asistencia integral multidisciplinaria para las
personas que viven con VIH. No delimitándose la
responsabilidad por contagio.

HONDURAS, se promulgó una Ley especial
del VIH/SIDA, a través del Decreto no. 147 en 1999 por
el Congreso Nacional, recoge las practicas sexuales con
responsabilidad por los enfermos de VIH/SIDA. Y de informar ser
portadores de la enfermedad para tener el consentimiento
informado de la otra persona en tener sexo con la misma. Como al
personal de salud ante cualquier tratamiento. En cumplimiento de
las disposiciones de bioseguridad médica. Concluyendo que
quienes incumplan responderán penalmente ya sea de forma
dolosa o culposa.

ARGENTINA, el Estado les otorga coberturas a las
personas seropositivas al VIH/SIDA, que no poseen obra social ni
medicina prepagada, con derecho a acceder a los tratamientos,
esta establecido en la Ley 23. 798 y en la Ley
24.455 y la Ley 24.754, regulados por la
Superintendencia de Servicios de Salud, a través del
Ministerio de Salud.

Posteriormente fue emitida la Ley No. 23.798 Ley
Nacional del Sida, En la misma no encontramos de forma
expresa la responsabilidad por contagio.

ECUADOR, se promulga la Ley para la
prevención y asistencia integral del VIH/SIDA, esta
norma dispone de toda una estructura jurídica y
técnica enmarcada en el reconocimiento de los derechos
humanos de mandato y obligatoriedad sobre la prestación de
servicios, con la participación ciudadana
en los ámbitos públicos y privados.

BRASIL , se ha dispuesto a través de varias
normas jurídicas como la Ley 11.199/02, prohíbe
la discriminación de los
portadores de VIH/SIDA, la Ley 9313/96, la misma garantiza
la distribución gratuita y
universal de antirretrovirales, la Ley no. 8742/93, se
garantiza un salario mínimo mensual a la
persona portadora de deficiencia y el paciente sin condición
de trabajar, y la Ley No. 7713/88, la misma regula la
excepción para los portadores de VIH/SIDA del impuesto de renta sobre
jubilación o reforma. Todas en relación con los
derechos humanos, que no tengan discriminación en el
trabajo, en la red privada de salud, en escuelas, etc.

En resumen podemos señalar según informes de la OIT, que
hay hoy día mas de 70 países que ya han adoptado
legislación y/o una política general nacional que trata
específicamente de los aspectos laborales del VIH/SIDA,
aunque algunos países han optado por recurrir a la adopción de Leyes de Sida
especificas, y otros a hacerlo sobre leyes de igualdad, discapacidad o empleo y relaciones laborales,
códigos de conducta conocidos como leyes blandas, ya que
brinda pautas, sin ser obligado su cumplimiento. Ejemplo de este
último particular es el Código de Ética y
derechos ciudadanos aprobado en Chile, siendo este una
contribución de la ética y la bioética a la
defensa de los derechos de las personas viviendo con VIH/SIDA,
donde se recogen aspectos sobre la importancia en el respeto y la
promoción de los derechos ciudadanos de las personas
viviendo con el VIH/SIDA, hay toda una acción en
relación con la bioética y su contribución
argumentativa contra la discriminación de estas personas,
enfatizándose en términos ético jurídicos
como el consentimiento informado, el secreto profesional, la
confidencialidad, calidad de vida, ética de
la investigación, la autonomía y la identificación
de responsabilidades en relación a la responsabilidad
jurídica, la profesional, y la ética

3.1.3 Posición del Derecho
Constitucional Cubano.

La fuerza legal parte de la
Constitución de la República de Cuba, que
plantea en su articulo 50 lo siguiente; todos tienen derecho a
que se atienda y proteja su salud. El Estado garantiza este
derecho.

• Con la prestación de asistencia médica y
  hospitalaria gratuita mediante la red de instalaciones de
  servicio médico rural, de los policlínicos,
  hospitales, centros profilácticos y de tratamiento
  especializado

• Con la prestación de asistencia
  estomatológica gratuita

• Con el desarrollo de planes de divulgación
  sanitaria y de educación para la salud, exámenes
  médicos periódicos, vacunación general y otras
  medidas preventivas de las enfermedades. En estos planes y
  actividades coopera toda la población a través de las
  organizaciones de masas y
  sociales.

• Con el acceso a los servicios de
  orientación(consejería) y apoyo para reducir el
  impacto de la enfermedad

Nuestro país es signatario de la Declaración
de los derechos del hombre, y los ha implementado en la
legislación nacional, partiendo de la Carta Magna o también
denominada Ley de Leyes.

Si afirmamos que Cuba es un Estado Socialista de
trabajadores independientes y soberanos, organizados con todos y
para el bien de todos como república unitaria y
democrática para el disfrute de la libertad política,
la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la
solidaridad humana.

3.2 La Legislación y el VIH-Sida en
Cuba.

Desde el año 1989 en que aparecen los primeros
casos de SIDA en Cuba, el Ministerio de Salud Pública
comenzó a ejecutar un Programa Nacional a fin de
controlar la enfermedad. La estrategia cubana de lucha contra el
SIDA estuvo basada inicialmente en aspectos básicos, que
fueron los siguientes: el estudio serológico de grandes
grupos de población, el estudio epidemiológico del 100%
de las personas seropositivas para la detección rápida
de otros posibles infestados entre sus contactos, el ingreso bajo
régimen sanatorial del total de la prevalencia identificada
con vistas a lograr una correcta evaluación de cada
seropositivo y a garantizar las mejores condiciones de
diagnostico, tratamiento y evolución tanto de los
portadores como de los enfermos y el desarrollo de una
política en promoción y educación para la
salud.

Estas medidas iniciales tomadas y aplicadas, tuvieron su
fundamento legal en la protección de la salud humana,
entendida esta como "estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades".

En Cuba no se han efectuado, modificaciones especiales a
la legislación vigente para el VIH/SIDA. No obstante,
existen diferentes leyes, decretos-leyes y resoluciones que
protegen al seropositivo o enfermo SIDA, en cuanto al derecho que
tenemos los ciudadanos a recibir una adecuada atención
medica, al trabajo y a la seguridad social. También las
disposiciones del Ministerio de Salud Publica referentes a las
obligaciones como seropositivos y nuestro compromiso de no
propiciar la expansión de la epidemia, están recogidos
en el Código Penal vigente.

Entre estas podemos señalar los deberes y derechos
de las personas viviendo con el VIH/SIDA en Cuba:

De los deberes: ser responsable de la
salud de los demás y de la propia (principio en el que se
basa el Sistema de Atención Ambulatoria, evitar la
propagación del VIH por cualquiera de las vías
conocidas, comunicar la condición de seropositivo cuando se
requiera del servicio medica y para médicos, hacer
divulgación de los conocimientos que tenemos acerca del
VIH/SIDA, cumplimiento adecuado de tratamientos y consultas
establecidas, estricto cumplimiento de circulares, resoluciones,
así como disposiciones sanitarias que sean estipuladas por
el Ministerio de Salud Pública son las
siguientes:

Los derechos: ser respetados, al trabajo y al
estudio, recibir atención médica, ser valorados como el
resto de la población, tener relaciones sociales, luchar por
la vida, al amor, a la confidencialidad
profesional, decidir con la pareja lo referente a la
procreación, recibir información sobre el estado
clínico. Y acceder a la información científica
más actualizada sobre la enfermedad.

Las resoluciones laborales, administrativas y de
seguridad social que protegen a las personas seropositivas en
el país dictadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social son las siguientes:

Existen disposiciones de carácter
gubernamental que deben ser respetadas y acatadas
oficialmente por parte de las instituciones y entidades del
territorio nacional, dentro de las cuales podemos destacar: Las
personas seropositivas que se encuentren con certificado
médico posterior a los cinco meses y medio, pueden ser
remitidas a peritaje médico por su
administración, y podrán acogerse a la jubilación
por decisión de la Comisión Municipal
correspondiente.

Las personas seropositivas están en plena
capacidad de ejercer cualquiera de las profesiones u oficios,
salvo cuando el facultativo que lo asiste determine lo
contrario.

Las personas seropositivas que mantengan vinculo
laboral en el proceso de ingreso al Sistema Sanatorial
recibirán el 60 % de su salario por el centro de trabajo, y
el 40 % restante será asumido por el sanatorio en que se
encuentre (igual procedimiento se aplicara cuando se encuentre en
hospital de día).

Las administraciones no están previamente
facultadas para proponer cambios de puestos de trabajo a las
PVVIH, solo en casos que el médico lo considere
necesario.

Estas disposiciones administrativas están
respaldadas legalmente por las resoluciones ministeriales del
Ministerio de Salud Pública, que
son:

• Resolución Ministerial No. 19 del 7 de Febrero
  de 1996.
• Resolución Ministerial No. 82 del 26 de Mayo de
  1998.
• Resolución Ministerial No. 101 del 17 de Junio
  de 1997.
• Resolución Ministerial No. 110 del 8 de Octubre
  del 2001.
• Resolución Ministerial No. 141 del 21 de Agosto
  del 2000.
• Resolución Ministerial No. 144 del 11 de Junio
  de 1987.

Además por parte del Ministerio del Trabajo y
Seguridad Social fue dictada la Resolución No. 13 del 24
de Julio de 1997, donde se regulan los aspectos relativos a las
personas seropositivas:

Si se trata de pacientes que no tienen vinculo laboral y
manifiestan su deseo de incorporarse al trabajo, la autoridad
encargada, de considerarlo necesario, los remitirán a la
comisión de peritaje medico correspondiente a su centro para
que dictamine sobre su capacidad laboral para reincorporarse a su
plaza, y de acuerdo con el resultado, se procederá a su
reincorporación o se le aplicaran las disposiciones vigentes
en materia de invalidez parcial o total, según
proceda.

Las Direcciones de Trabajo Municipales gestionaran el
empleo, dentro de las posibilidades existentes en cada
territorio, para aquellos pacientes que se acojan al sistema de
atención ambulatorio, que no tengan vínculo laboral y
manifiesten su deseo de incorporarse al trabajo.

El día en que el trabajador portador del virus de
Inmuno Deficiencia Humana (VIH) o enfermo del Síndrome
Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) asista a la consulta
médica mensual o semanal, respectivamente conforme al
Programa Nacional de Atención al SIDA, se considera como
licencia retribuida y por tanto se le abonará el importe del
salario correspondiente a ese día.

Para todo lo no regulado expresamente en la presente
Resolución se aplicarán las disposiciones laborales y
de seguridad social y asistencia social vigentes para los
trabajadores y el resto de la población.

Ley no. 24 de 1979. Sobre el Sistema de
Asistencia y Seguridad Social.

Articulo no. 3: El Régimen de Asistencia Social
protege especialmente a los ancianos, a las personas no aptas
para trabajar, y en general a todas aquellas personas cuyas
necesidades esenciales no estén aseguradas o que por sus
condiciones de vida o de salud requieran protección y no
puedan solucionar sus dificultades sin ayuda de la
sociedad.

Esta ley, en su artículo 3, nos permite solicitar a
la seguridad social la asistencia correspondiente en caso de que
nuestra condición de salud y situación personal
específica, nos impida solucionar problemas derivados de la
enfermedad.

Ley no. 41/83. Ley de Salud Pública. El
Ministerio de Salud Pública determina las enfermedades que
representan peligro para la comunidad, adopta las medidas para su
prevención y diagnostico, y establece los métodos y
procedimientos para su tratamiento de forma ambulatoria u
hospitalaria, acciones estas que se ejecutan a través de las
instituciones del Sistema Nacional de Salud.

También estamos obligados por ley a cumplir con lo
dispuesto en el Código Penal, Ley No. 62, en
cuanto a:

Titulo III, Capitulo V "Delitos contra la Salud
Pública", en su sección primera
"Propagación de Epidemias":

Articulo 187.1: El que infrinja medidas o
disposiciones dictadas por las autoridades sanitarias competentes
para el control de las enfermedades trasmisibles y los programas o campañas para el
control o erradicación de enfermedades o epidemias de
carácter graves o peligrosas, incurre en sanción de
privación de libertad, de tres meses a un año, o multas
de 100 a 300 cuotas, o ambas.

Artículo 187.2: En igual sanción
incurre el que se niegue a colaborar con las autoridades
sanitarias en los lugares del territorio nacional en que
cualquier enfermedad transmisible adquiera características
epidémicas graves, o en los términos colindantes
expuestos a la propagación.

Artículo 187.3: El que maliciosamente
propague o facilite la propagación de una enfermedad incurre
en sanción de privación de libertad de tres a ocho
años.

Titulo IX, Capitulo VIII, "Delitos contra el Derecho
de Igualdad":

Articulo 295.1.: El que discrimine a otra persona
o promueva o incite a la discriminación, sea con
manifestaciones o ánimo ofensivo a su sexo, raza, color u origen nacional o con
acciones para obstaculizarle o impedirle, por motivos de sexo,
raza, color o origen nacional, el ejercicio o disfrute de los
derechos de igualdad establecidos en la Constitución,
incurre en sanción de Privación de Libertad de Seis
Meses a Dos Años o Multa de Doscientas a Quinientas cuotas o
ambas.

Titulo X,"Delitos contra los Derechos Laborales",
en el Capitulo II "Imposición Indebida de Medidas
Disciplinarias":

Articulo 297.1: El que sin estar legítimamente
autorizado o estándolo, imponga a los trabajadores
ilegalmente medidas disciplinarias, incurre en sanción de
privación de libertad de Tres Meses a Un Año o multa de
Cien a Trescientas cuotas.

Artículo 297.2: Cuando la medida disciplinaria
ilegal se imponga por enemistad, venganza u otro fin malicioso,
la sanción es de privación de libertad de Seis Meses a
Dos Años o multa de Doscientas a Quinientas
cuotas.

Esta figura delictiva le es de aplicación
tanto a los enfermos de SIDA que se encuentran internos en
los centros de atención como a los que estén acogidos
al Sistema de Atención Ambulatoria y hayan firmado el acta
de compromiso donde se les fijan sus obligaciones
(Resolución Ministerial No. 101, de 17 de julio de 1997) que
regula la firma de un Acta de Compromiso a través de
la cual el paciente queda obligado sobre todas las cosas a
mantener una conducta social acorde a las normas
ético-legales de nuestra sociedad, por otra
parte.

Los enfermos que cometen cualquiera de los delitos
previstos en la Ley responden penalmente por sus actos como
cualquier otro ciudadano y puede ser sancionado y extinguir sus
penas en los centros penitenciarios que se
establezcan.

El Código Penal vigente,
prevé en el Titulo XI además el Estado Peligroso
y las Medidas de Seguridad posible a aplicar a estas personas.
Existiendo varias medidas predelictivas entre ellas la más
rigurosa consistente en disponer por el tribunal su internamiento
en centro especializado del MININT por el término de uno
hasta cuatro años.

Nuestro Código Penal vigente en su artículo
195, establece además que "El médico que no dé
informe a las autoridades sanitarias competentes de los casos de
enfermedades trasmisibles señaladas en los reglamentos, que
conozca por razón de su profesión, incurre en
sanción de privación de libertad de tres meses a un
año o multa de cien a trescientas cuotas o
ambas."

Contamos además con la violación del
secreto de confidencialidad, que es cuando a una personas
seropositivas le sea violado su derecho a la confidencialidad del
diagnóstico por parte del personal de la salud, debe
dirigirse al epidemiólogo municipal que lleva el programa de
Enfermedades de Transmisión
Sexual VIH/SIDA, y promover su apelación a tenor de lo
establecido en la Resolución Ministerial no.
110/97.

En cuanto a la Reorganización de la
Comisión de Ética Médica, podemos señalar
que esta violación a nuestra vida privada contempla dos
tipos de sanciones al personal que la incumpla, tales
como:

Administrativa. Cuando el personal de salud pone
en riesgo el prestigio de la institución, incumpliendo
así con lo estipulado por la Comisión de Ética
Médica , incurre en una sanción de carácter
administrativo.

Penal: Es la responsabilidad que se deriva de las
violaciones de la Ética cometidas por los trabajadores del
sector de la salud, y de las que puedan desprenderse sanciones de
carácter penal.

De estas sanciones, Administrativa y/o Penal se derivan
medidas tales como:

Separación definitiva del puesto de trabajo o de
la institución.

Invalidación del certificado de
graduado.

Rebaja del tridente salarial.

Sanciones penales de Privación de libertad o
multas.