Esto se logra a través de medidas que por un lado
llevan a la separación del delincuente
peligroso por el tiempo
necesario, a la par que se reincorpora al medio social a aquellos
que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada caso para
lograr esta finalidad.
Concretamente, el Derecho Penal es
parte de la ciencia
jurídica, y por ello su finalidad es el estudio y la
interpretación de los principios
contenidos en la Ley.
2. DEFINICION DE DERECHO PENAL
El Derecho Penal es la rama del derecho
público interno relativa a los
delitos, a las penas y a las medidas de
seguridad, que tiene por
objetivo inmediato la creación y la
conservación del orden social.
El Derecho Penal es un medio de control social, y
este último puede ser comprendido como un conjunto de
modelos
culturales y de símbolos sociales y también de
actos, a través de los cuales dichos símbolos y
modelos son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de
superar las tensiones sociales: generales, de grupo y/o de
individuos. Cualquiera que sea el sistema
político-económico de una sociedad,
el Estado
tratará de "desmontar los elementos conflictivos
potenciales y de aceitar la maquinaria de la circulación
social"
Como disciplina
científica es el conjunto sistemático de
principios relativos al
delito, a la pena y a las medidas de seguridad.
Bramont-Arias Torres, señala que: "El
Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza
por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se
han cometido acciones
graves que atenten contra los bienes
jurídicos de mayor valor de la
sociedad". Siguiendo esta misma línea de pensamiento
Mir Puig señala: "(ဦ) es una
forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente
peligrosos -los delitos-. Se
trata, pues, de una forma de control social lo suficientemente
importante para que, por una parte, haya sido monopolizado por el
Estado y, por
otra parte, constituya una de las parcelas fundamentales del
poder
estatal(ဦ)".
También se dice que es el "Conjunto de
normas y disposiciones jurídicas que
regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado, estableciendo el concepto
de delito como presupuesto de la
acción
estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a
la infracción de la norma una pena
finalista o una medida
aseguradora." (Luís
Jiménez de Asúa )
"Rama del ordenamiento
jurídico que contiene las
normas impuestas bajo amenaza de
sanción." ( Fontán Balestra
)
Su objetivo
fundamental es mantener el orden social mediante el
respeto de los bienes
jurídicos tutelados por la
ley.
El Derecho Penal tiene tres aspectos:
Objetivo: El Derecho Penal es un conjunto de
normas
jurídico-penales (posición clásica). El
presupuesto para su aplicación es el delito y, su
consecuencia es la pena o medida de seguridad. Además, se
establece una responsabilidad
civil derivada del delito. Célebre es la
definición que dio Von Liszt, para quien el derecho
penal es el "conjunto de reglas jurídicas establecidas por
el Estado, que asocian al crimen como hecho y a la pena como
legítima consecuencia".
Subjetivo: Es lo que se conoce como "Ius
Puniendo" o Derecho del Estado a castigar o sancionar. Es la
facultad que tiene el Estado de crear o aplicar determinadas
sanciones a las personas que infringen el Derecho Penal Objetivo,
es decir las normas jurídico penales. Fernández
Carrasquilla señala que: el derecho penal subjetivo no
es otra cosa que una potestad derivada del imperio o soberanía estatal y que dependiendo del
momento en que se desenvuelva puede tomar diversas formas, puede
ser una potestad represiva -momento legislativo-, una
pretensión punitiva -momento judicial-, o una facultad
ejecutiva -momento ejecutivo o penitenciario-.
Científico, Ciencia del
Derecho Penal o Dogmática Jurídico Penal: La
dogmática penal, expresa Roxin: "es la disciplina
que se ocupa de la interpretación, sistematización,
elaboración y desarrollo de
las disposiciones legales y opiniones de la doctrina
científica en el campo del Derecho penal".
Fernández Carrasquilla, a su vez, con visión
político criminal, considera que la "Dogmática
Jurídico Penal" es el estudio sistemático y
lógico-político de las normas del derecho penal
positivo vigente y de los principios y valores en que
descansan o que las animan". Las dogmática jurídico
penal, por su referencia al derecho vigente y por sus métodos se
diferencia de la historia del
Derecho Penal y del Derecho Penal comparado, pero
también de la Política Criminal,
cuyo objeto no constituye el derecho penal como ES sino como
DEBERÍA SER en cuanto a una adecuada disposición
para sus fines.
Por otro lado, se dice que actualmente se habla de una
estructura
tridimensional del Derecho desde el punto de vista del Derecho
Penal, que gira entorno a la Criminología, Dogmática Penal y la
Política Criminal:
Estructura | Hecho : Criminología |
Norma : Dogmática Penal | |
Valor : Política Criminal |
La Criminología es
actualmente una ciencia en continuo cambio, lo
cual, como podrá suponerse, ha incidido en la manera de
conceptuarla, el objeto de estudio, el método, y
los postulados generales asignados; el avance del pensamiento
criminológico a pesar de ser una ciencia relativamente
nueva ha sido notorio. La palabra "criminología" tiene
raíces griegas y latinas que significan desde un punto de
vista etimológico la "teoría
del crimen". Bustos Ramírezafirma que: "Mientras el derecho
penal se ocupa de la definición normativa de la
criminalidad como forma del poder del Estado, la
criminología estudia cómo surgen al interior del
sistema esos
procesos de
definición. De esta manera ambas disciplinas conforman una
unidad normativa y empírica.
Tradicionalmente mediante la criminología se
intenta explicar el delito como fenómeno individual y
social
La Dogmática Penal es el estudio concreto de
las normas penales, de los tipos penales, de la Ley en sentido
estricto. Se le debe desmenuzar y entender de manera coherente.
Es un método de investigación jurídico que centra su
estudio en las normas observándolas desde un punto de
vista abstracto, general, sistemático, crítico y
axiológico; el estudio consiste en determinar el verdadero
sentido y genuino alcance de las normas, correlacionarlas e
integrarlas en totalidades coherentes de progresiva generalidad,
extraer los principios generales que rigen las normas y los
grupos
racionales que de ellas se forman y desentrañar las
valoraciones políticas,
constitucionales e internacionales en que esas normas descansan o
se inspiran. Tal como indica Fernando Velásquez:
"(ဦ) esta disciplina se ocupa del estudio de
un determinado derecho positivo
y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la
normatividad jurídica, tratando de entenderla y
descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente; su
objetivo, pues, es integrar el derecho positivo sobre el cual
opera con conceptos jurídicos, fijando después los
principios generales o dogmas que señalan las
líneas dominantes del conjunto. Desde este punto de vista,
la dogmática es ciencia, pues posee un objeto (el derecho
positivo), un método (el dogmático) y unos
postulados generales o dogmas".
La Política Criminal es el conjunto de
criterios, empleados o a emplear por el Derecho Penal en el
tratamiento de la criminalidad. Es el fundamento de que por
qué se castiga determinada conducta y por
qué no otras. Es decir, se ocupa de cómo configurar
el derecho penal de la forma más eficaz posible para que
pueda cumplir con su tarea de protección de la sociedad.
Por ejemplo: Las excusas absolutorias (art. 208º del C.P.).
El maestro BRAMONT ARIAS conceptúa la
política criminal como, la ciencia y el arte de los
medios
preventivos y represivos de que el Estado dispone para luchar
contra el delito. Como ciencia la política criminal
elabora principios; como arte, los aplica.
La Política Criminal surge teniendo como base los
resultados de las corrientes criminológicas.
El derecho penal sé interrelaciona con otras
ramas y disciplinas auxiliares que como su nombre lo indica lo
auxilian en la aplicación de sus normas lo anterior es muy
importante ya que sin la ayuda de ellas no podría llevarse
acabo el cumplimiento de el derecho penal.
La relación que guarda el Derecho Penal con otras
ramas jurídicas así como otras ciencias y
disciplinas, es importante por que resultan indispensables en un
momento dado para resolver situaciones que se presentan en el
Derecho Penal.
3.1. CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.
Derecho Civil: Perteneciente al Derecho Privado,
diversas figuras y nociones del Derecho Civil van
aparejadas al Derecho Penal, pues este implica conocer nociones
civiles, por Ej. Para entender el Robo, Apropiación
Ilícita, etc.; hay que conocer el que se entiende por
patrimonio;
para entender el delito de Omisión de Asistencia Familiar,
atentado contra la patria
potestad, y otros , es menester recurrir a este derecho y
comprender el matrimonio,
alimentos,
etc.
Derecho Comercial: Como rama del Derecho Privado
tiene una relación estrecha con el Derecho Penal, pues
en materia de sociedades
comerciales y títulos valores, se presentan
diversas figuras típicas, como libramiento indebido,
fraude en
la
administración de personas jurídicas,
etc.
Derecho Procesal: Rama del derecho que estudia
las normas adjetivas, que rigen el proceso penal
como consecuencia inmediata de la comisión del delito que
es materia del
derecho penal.
Derecho Constitucional: Cuyo objeto de estudio
es la Constitución, en la que establecen las
bases a que debe sujetarse el derecho penal.
Derecho
Administrativo: Diversos delitos acontecen en el
Ámbito administrativo; esta rama del Derecho Publico
Prevé la organización de
diversos organismos que atañen al Derecho
Penal.
Derecho
Internacional: Existen delitos en materia Internacional
que son objeto de estudio de esta rama del Derecho. Como los
establecidos referentes a la aplicación espacial de la ley
penal y otros, También se habla de un Derecho Penal
Internacional así como de un Derecho
Internacional Penal.
Derechos
Humanos: Son los inherentes a la naturaleza
humana sin los cuales no se puede vivir como ser humano. En
su aspecto positivo, son los que reconoce la Constitución
Política del Perú de 1993 Y los que se recogen en
los pactos, convenios y los tratados
Internacionales suscritos y ratificados por nuestro
país.
3.2. CON OTRAS DISCIPLINAS AFINES AL
DERECHO
- Filosofía: En esta área
del conocimiento humano, no
jurídica, existen fundamentos que dan
luz al Derecho Penal, como la
valoración de determinados bienes jurídicos
tutelados por el Derecho Penal. - Sociología: El
comportamiento criminal, el comportamiento y la pena, tienen en su
explicación un fundamento sociológico. Con base
en la sociología es posible
entender y quizá prever el delito y ciertas conductas
que, sin llegar a ser delictivas, afectan seriamente a
la sociedad. El estudio del
grupo social y su comportamiento es vital
para el Derecho Penal y ciencias
afines. - Psicología: Mediante las aportaciones
de la Psicología es posible
analizar el comportamiento
humano para entender el porque del delito. En materia
Procesal, el estudio de la personalidad
del delincuente se basa en la Psicología. El
estudio del carácter, del
temperamento y la personalidad es
esencial para comprender al hombre
en su manifestación externa de comportamiento.
El artículo 46 del Código Penal contempla la posibilidad
de tener en cuenta las circunstancias personales del sujeto,
para aplicar la pena. - Psiquiatría: La aportación de
esta ciencia en materia Penal es
de valor incalculable, pues ayuda
al juez a resolver los problemas
derivados de la comisión de delitos por parte de
inimputables. Ocasionalmente, el privado de la
libertad por una sentencia pierde la
razón, por lo que se requiere la intervención
de especialistas en esta área. - Medicina Forense: Esta rama de la
medicina general coadyuva en la
investigación de determinados
delitos, como lesiones, aborto,
infanticidio, homicidio
y algunos sexuales principalmente, con lo cual logra una
adecuada y mas justa
administración de
justicia, pues esclarece las dudas que se
le presentan al Derecho Penal. - Criminalistica: Al igual que la medicina
forense, esta disciplina, basada en conocimientos
científicos, es de una ayuda invaluable en la
investigación del delito. Balística,
dactiloscopia y retrato hablado son algunos
ejemplos de las aportaciones de esta disciplina.
El Catedrático español de
Derecho Penal, José Cerezo Mir, en su libro "Curso
de Derecho Penal Español – Parte General", señala
que: "Con el término Criminalística, introducido por Hans Gross,
se designa un conjunto de conocimientos o técnicas
tendentes al esclarecimientos del delito, al descubrimiento del
delincuente, a la aportación de las pruebas y a
impedir la comisión de delitos futuros (técnicas de
inspección del lugar del delito, para recoger huellas,
conocer loso instrumentos de comisión del delito, la
psicología del testimonio, etc.). Se discute su carácter de ciencia. En realidad aunque
comprende un conjunto de técnicas muy diversas, es una
ciencia empírica, que suministra datos
interesantes a la Ciencia del Derecho Penal y a la
Criminología".
- Criminología: Ciencia no
jurídica, perteneciente al mundo del "ser" y que
estudia la conducta antisocial y el
delito, así como el autor de este, desde un punto de
vista distinto del normativo, se considera básica en
el análisis del Derecho
Penal, pues permite examinar las causas del delito y la
personalidad del delincuente.
4. CARACTERISTICAS DEL DERECHO
PENAL
El Derecho penal, a diferencia de los otros medios de
control social formales se caracteriza por ser eminentemente
sancionador y fragmentario. Pues bien, abordemos cada de uno de
ellos.
SANCIONADOR
Se dice que el Derecho Penal tiene carácter
sancionador, secundario y accesorio, por cuanto se afirma que el
derecho penal no crea bienes
jurídicos, sino que sólo limita a imponer
penas y por ello resulta accesorio; puesto que a los bienes
jurídicos -creados por otros ordenamientos
jurídicos-, el derecho penal, se encarga de protegerlos y
consecuentemente resulta secundaria su tarea.
Por otro lado se sostiene que el Derecho Penal tiene
carácter constitutivo, primario y autónomo, al
estimarse que el derecho penal contribuye en la creación
de bienes jurídicos.
"Lo más correcto sería pues, afirmar que
el derecho penal es predominantemente sancionador y
excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el
derecho penal siempre es sancionador en el sentido que no crea
los bienes jurídicos, sino que les agrega su
tutela penal"
FRAGMENTARIO
"Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas
las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo
las modalidades de ataque más peligrosas para ellos.
Así, no todos los ataques a la
propiedad constituyen delito, sino sólo
ciertas modalidades especialmente peligrosas". Es por ello que,
"la intervención punitiva estatal no se realiza frente a
toda situación, sino solo a hechos que la
ley penal ha determinado
específicamente (carácter fragmentario) por lo que
la pena constituye un instrumento subsidiario"
ES PUBLICO
En razón que las sanciones que pregona
sólo pueden ser impuestas por el Estado. Además, la
pena no se impone en interés de
ofendido sino de la colectividad y, por último, el objeto
del derecho penal no es la relación entre individuos, sino
entre el Estado considerado como soberano y los
individuos.
ES REGULADOR DE CONDUCTAS HUMANAS.
Se trata de regular la actividad de los hombres en
cuanto trasciendan al exterior, es decir nadie es castigado por
su pensamiento. La incriminación de las ideas
equivaldría a una radical invasión del campo propio
de la
moral.
ES CULTURAL, NORMATIVO Y FINALISTA
La ciencia del derecho penal se ubica en la esfera del
"deber ser", por la concepción fundamentalmente cultural
de su principal objeto de estudio: el delito. Es normativo
porque, son las normas las que señalan lo permitido y lo
prohibido. Es valorativo pues, hace una selección
de las conductas más peligrosas y dañinas para la
sociedad. Es finalista porque, se protegen los bienes
jurídicos o intereses jurídicos con referencia a la
consecución de un fin colectivamente perseguido, fin que
puede ser el orden, el bienestar social, la paz con justicia,
etc.
ES PERSONALÍSIMO
Es decir que el delincuente responde personalmente de
las consecuencias penales de su conducta. Esto
significa:
Que la pena solamente puede cumplirse en aquél
que personalmente delinquió, no se transmite a otras
personas.
Que está prohibido al delincuente obtener que
otra persona cumpla
por él la pena que le fue impuesta.
Que con la muerte del
delincuente concluye la posibilidad de sancionar penalmente el
hecho del que fuera responsable.
5. EVOLUCION DEL DERECHO PENAL.
(SINTESIS)
En las líneas posteriores se presentara un
alcance sintético de la evolución del derecho penal, que en todo
caso, se sugiere al alumno para una mayor comprensión
minuciosa recurrir a la bibliografía sobre la
materia, que se establece en la parte pertinente del presente
trabajo.
Cada sociedad,
históricamente, ha creado, y crea, sus propias normas
penales, con rasgos y elementos característicos
según el bien jurídico que en cada caso se quiera
proteger.
Tabú y venganza privada: en los tiempos
primitivos no existía un derecho penal estructurado, sino
que había toda una serie de prohibiciones basadas en
conceptos mágicos y religiosos, cuya violación
traía consecuencias no sólo para el ofensor sino
también para todos los miembros de su familia, clan o
tribu.
Cuando se responsabilizaba a alguien por la
violación de una de estas prohibiciones
(tabú), el ofensor quedaba a
merced de la víctima y sus
parientes, quienes lo castigaban causándole a él y
su familia un mal mayor. No existía relación alguna
entre la ofensa y la magnitud del castigo.
La Ley del Talión: las
primeras limitaciones a la venganza como método de castigo
surgen con el Código de
Hammurabi, La Ley de las XII
Tablas y la Ley Mosaica,
que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el
daño
producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel. Es el famoso
"ojo por ojo, diente por diente".
En los casos en que no existía daño
físico, se buscaba una forma de compensación
física, de
modo tal, por ejemplo, que al autor de un
robo se le cortaba la mano.
A esta misma época corresponde la
aparición de la denominada Composición, consistente
en el reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por
medio de la cual la víctima renunciaba a la
venganza.
- DERECHO ROMANO.
El extenso período que abarca lo que
habitualmente denominamos Derecho romano
puede ser básicamente divido en épocas,
acorde al tipo de gobierno que cada
una de ellas tuvo. A partir de la Ley de las XII
Tablas se distinguen los delitos públicos
("crímenes") de los delitos privados ("delitos", en
sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por los
representantes del Estado en interés de éste, en
tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en
su propio interés. Es de destacar que la ley de las XII
tablas no establecía distinciones de clases
sociales ante el derecho.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a
ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena
pública.
Durante la época de la
República, solo van quedando como
delitos privados los más leves. El derecho penal romano
comienza a fundarse en el interés del Estado,
reafirmándose de este modo su carácter
público.
Esta característica se ve claramente en la
época del Imperio. Los tribunales actuaban por
delegación del emperador; el procedimiento
extraordinario se convirtió en jurisdicción
ordinaria en razón de que el ámbito de los
crímenes contra la majestad del imperio se fue ampliando
cada vez más. Con el desarrollo del período
imperial no se tratará ya de tutelar públicamente
intereses particulares, sino de que todos serán intereses
públicos. La pena en esta etapa recrudece su
severidad.
5.2. EDAD
MEDIA.
La edad media: durante la edad
media desaparece el Imperio romano, y
con el la unidad jurídica de
Europa.
Las invasiones de los bárbaros trajeron
costumbres jurídico- penales diferentes, contrapuestas
muchas de ellas alos principios del derecho del Imperio
Romano.
A medida que el señor feudal
fortalece su poder, se va haciendo más uniforme el
derecho, como fruto de la unión del antiguo derecho romano
y de las costumbres bárbaras.
Así cobra fuerza
el derecho canónico, proveniente
de la religión católica que se
imponía en Europa por ser la
religión que se había extendido junto con el
Imperio Romano.
El derecho canónico que comenzó siendo un
simple ordenamiento disciplinario crece y su jurisdicción
se extiende por razón de las personas y por razón
de la materia. Llegando a ser un completo y complejo sistema
de derecho positivo.
El delito y el
pecado representaban la esclavitud y la
pena la liberación; es fruto de esa concepción el
criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el
procedimiento inquisitorial.
Se puede destacar que el derecho canónico
institucionalizó el derecho de
asilo, se opuso a las
ordalías y afirmó el elemento
subjetivo del delito.
Es muy debatido si se distinguía el delito del
pecado, pero
la mayoría de los autores coinciden en que aunque haya
existido una distinción teórica, en la
práctica la misma se desvanecía. Basta con
mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos:
la blasfemia, la hechicería, el
comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de
libros
prohibidos, la inobservancia del feriado religioso,
etc.
Los Glosadores y los Post-glosadores: Con la
concentración del poder en manos de los reyes, y la
consiguiente pérdida del mismo por parte de los
señores feudales, se sientan las bases de los Estados
modernos.
Se produce entonces el renacimiento
del derecho romano. En las Universidades
italianas, principalmente, se estudia este derecho, como
también las instituciones
del Derecho Canónico y del derecho
germano.
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a
través del Corpus Iuris de
Justiniano, recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que
incluían en los textos originales.
Los post-glosadores ampliaron el campo de estudio,
incluyendo también las costumbres
(derecho consuetudinario).
La Recepción: Las Partidas y La
Carolina.
Las Partidas: Las Siete Partidas
de Alfonso el Sabio constituyen
un código aparecido entre los años
1256-1265, que
ejerció luego una enorme influencia en la
legislación general. Las disposiciones penales de Las
Partidas se encuentran en la partida VII, completándose
con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal
contenidas en la Partida III.
Queda definitivamente consagrado el carácter
público de la actividad represiva, y se establece que la
finalidad de la pena es la expiación, es decir, la
retribución del mal causado, como medio de
intimidación, para que el hecho no se repita.
Se distingue conforme con la influencia del derecho
romano el hecho cometido por el inimputable
(por ejemplo el loco, el furioso, el desmemoriado y el
menor de diez años y medio, sin perjuicio de las
responsabilidades en que incurran los parientes por su falta de
cuidado). Distinguida así la condición subjetiva
para la imputación, estableciéndose que a tales
sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el
sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno,
traza nítidas diferencias entre la simple comisión
de un hecho y su comisión culpable.
Contiene también, especialmente en el homicidio,
la diferencia entre el hecho doloso, el
culposo y el justificado. Se prevén ciertas formas
de instigación, de
tentativa y
complicidad.
La Carolina: En 1532 Carlos V sancionó
la Constitutio Criminalis Carolina u
Ordenanza de Justicia Penal, que si bien no era obligatoria para
los señores feudales en sus territorios, igualmente
sustentó el Derecho Penal común
Alemán.
Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la
hechicería, la sodomía, la seducción, el
incesto, etc. y las penas variaban entre el fuego, la espada, el
descuartizamiento, la horca, la muerte por
asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro
candente y la flagelación.
La Carolina es un código penal, de procedimiento
penal y una ley de organización de tribunales. En realidad no
tiene un verdadero método, sino que es una larga y
compleja enumeración de reglamentaciones, admitiendo
la analogía y la
pena de muerte cuya agravación en
diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto
principal de la pena es la intimidación.
Su importancia radica en la reafirmación del
carácter estatal de la actividad punitiva. Por otra parte,
desaparece definitivamente el sistema composición al y
privado, y la objetividad del derecho germánico, con la
admisión de la tentativa.
5.3. DERECHO PENAL LIBERAL.
César Bonesana (Cesare
Beccaria) fue el autor de ‘De los
delitos y las penas’
(1764) al cual se considera como la
obra más importante del Iluminismo
en el campo del derecho penal.
La pretensión de Beccaria no fue construir un
sistema de derecho penal, sino trazar lineamientos para
una política
criminal.
"Beccaria fue el primero que se atrevió a
escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de
opúsculo, y concebido en
escuetos silogismos y no en la de
aquellos infolios en que los prácticos trataban de resumir
la multiplicidad de las leyes de la
época. Sobre todo, Beccaria es el primero que se atreve a
hacer política criminal, es decir, una crítica
de la ley". Así se expresaba Jiménez de Asúa
haciendo referencia al autor italiano.
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma
línea a Montesquieu,
Marat y
Voltaire.
Beccaria parte de los presupuestos
filosóficos imperantes de la época (el
Contrato Social, de
Rousseau) como origen de la
constitución de la sociedad y la cesión de
mínimos de libertad a
manos del Estado y su poder punitivo para la conservación
de las restantes libertades.
La crítica surgida del libro de Beccaria conduce
a la formulación de una serie de reformas penales que son
la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido
en términos de humanización general de las penas,
abolición de la tortura,
igualdad ante la Ley, Principio
de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena,
etc.
Uno de los más importantes difusores de la obra
de Beccaria fue Voltaire.
Escuela Clásica o Liberal.
El primer representante de esta ‘escuela’
es Francisco Carmignani. Su obra
‘Elementos de Derecho Criminal’ propone un sistema de
derecho penal derivado de la razón, siendo uno de los
primeros en trazar un sistema científico del derecho penal
en lengua no
germana.
Siguiendo a Carmignani, pero superándolo, aparece
en el escenario de la escuela liberal Francesco
Carrara, conocido como ‘el Maestro de
Pisa’. En su ‘Programma del Corso di Diritto
Criminale’ (1859) la construcción del sistema de derecho penal
alcanza picos de depuración técnica, tanto que
cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de
demolición del derecho penal liberal.
"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos
hombres que lo creen definitivo. Conviene recordar que Carrara le
confía a sus discípulos el encargo de dedicarse
más bien al derecho adjetivo, al derecho formal y
rituario, que al derecho material, el cual creía asentado
para siempre." (Jiménez de Asúa).
Suelen citarse, como representantes de la Escuela
Clásica, en Italia; a
CARMINAGNI, ROSSI, y , sobre todos, a CARRARA. En Alemania, a
MITTERMAIER, BERNER, HÄLSCHNER y BIRKMEYER. En Francia, a
OROLAN y TISSOT. Y, en España, a
F. PACHECO y a J. MONTES. Existe no obstante, polémica
respecto a la correcta adscripción de algunos autores
(García-Pablos de Molina; Introducción
al Derecho Penal, Pág. 634)
Positivismo:
Ante los avances de la ciencia y el afán por
superar el Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar
su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad,
nace el positivismo.
Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe
hacerse de una forma integral permitiendo la intervención
directa del Estado.
Las mayores críticas contra los autores
positivistas radican en el olvido de las garantías
individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del
delincuente.
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue
César Lombroso quien cambió el enfoque del delito
como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente
como hecho observable. Lombroso escribió
‘L’uomo delinquente’ en
1876, colocando al delincuente como
fenómeno patológico, respecto del cual sostiene la
existencia de una predisposición anatómica para
delinquir, por lo que afirma la existencia de un delincuente nato
por una malformación en el occipital izquierdo.
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha
terminado su desarrollo embriofetal.
Lombroso no era un jurista, por lo que
Enrico Ferri será quien le de
trascendencia jurídica a las teorías
de Lombroso. Ferri rotula como ‘delincuente nato’ al
‘uomo delinquente’ de Lombroso. El punto central de
Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de
un hombre, sino
el síntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es
síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena
está dada por la medida de la peligrosidad y no del acto
ilícito.
Con el ‘estado peligroso sin delito’ se
quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohólicos y todo
aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
Con Rafael Garófalo se
completa el trío positivista italiano, y con él
queda demarcada la tesis de
‘guerra al
delincuente’. Con él surge la idea de un
‘delito natural’, ya que las culturas que no
compartían las pautas valorativas europeas eran tribus
degeneradas que se apartaban de la recta razón de los
pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el
delincuente a la sociedad. El delito natural sería el que
lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los
pilares de la civilización occidental.
Otros Positivistas.
Dentro del positivismo podemos citar también
otras posiciones, como las escuelas alemanas (Von
Liszt y su positivismo criminológico,
y Binding y su positivismo
jurídico).
Franz Von Liszt ocupó todas las áreas
académicas que consideraba lindantes con el delito y
formuló lo que llamó ‘gesante
Strafrechtswissenschaft’ (ciencia total del derecho penal),
en la que incluye al derecho penal de fondo, derecho
procesal penal, la criminología, política
criminal, entre otras ramas.
Para Von Liszt el derecho penal es ‘la carta magna
del delincuente’. Es decir, no protege al orden
jurídico ni a la comunidad,
sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para él
el derecho a ser castigado sólo si concurren los
requisitos legales y dentro de los límites
establecidos por la ley.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado
intervencionista, un fin preventivo especial, rechazando el
retribucionismo. Tal prevención tiene, a su juicio, un
triple contenido: corrección de los delincuentes
corregibles y necesitados de mejora, no intervención en
caso de delincuentes no necesitados de mejora y la
inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora
o incorregibles. Defiende así la pena indeterminada. En
todo caso, ya admite la doble vía penal: penas más
medidas de seguridad.
Karl Binding con su positivismo
jurídico desarrolló la teoría de las normas,
donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la
cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que
subyace dentro de la norma penal.
La Crisis Del
Positivismo Jurídico; el Positivismo entra en crisis desde
finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre
ellos el Neokantismo y el Finalismo.
Neokantismo de Edmund Mezger.
En él se encuadran 2 direcciones distintas: la
Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental
Alemana.
La crítica básica del Neokantismo al
Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El
método de las Ciencias
Naturales sólo da un conocimiento
parcial, pues sólo determina aquello que se repite. Es
necesario añadir las ciencias del espíritu y otras
clases de métodos distintos a los científicos
naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a
los valores de
una comunidad, lo que se hace a través de las Ciencias de
la Cultura, entre
ellas el Derecho.
Ha sido la base para el gran desarrollo de la
dogmática penal al delimitar con claridad qué es lo
que le correspondía estudiar a la ciencia del derecho
penal
Finalismo
El renacimiento del
derecho
natural en los primeros años de la segunda posguerra,
era un necesario volver a fundar el derecho penal en
límites precisos y garantistas.
La más modesta de todas las ‘remakes’
de la doctrina del derecho natural fue la de Hans
Welzel con su teoría de las estructuras
lógico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido
negativo: no pretendía decir cómo debería
ser el derecho, sino sólo lo que no era derecho. A
diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que
ponía orden en el caos del mundo y lo hacía
disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios
órdenes a los que el legislador se vincula por las
estructuras lógicas de la realidad. Según Welzel,
cuando se las ignora o quiebra, el
derecho pierde eficacia, salvo
que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como
persona, en cuyo caso deja de se derecho.
UNIDAD II
–
FUENTES DEL DERECHO
PENAL
Todo aquello que da origen o hace posible el
surgimiento de algo. De este modo, fuente del Derecho
será aquello que origina la creación de esta
disciplina."El término "Fuentes del
Derecho" se utiliza en varias acepciones. Fuentes
del Derecho es, en primer lugar, el sujeto del que emanan las
normas jurídicas. Este suele ser el Estado, a
través de sus órganos legislativos, pero puede
ser también la comunidad popular, en la que se produce
directamente el Derecho consuetudinario o la comunidad
internacional de la que dimana el Derecho internacional,
plasmado en tratados o
convenios o en Derecho consuetudinario. Por fuente del
Derecho se entiende también, si embargo, y éste
es el único sentido que le interesa al
dogmático, los modos o formas de manifestación
del Derecho".- DEFINICIÓN DE FUENTE DE
DERECHO. - CLASIFICACIÓN
Son la causa que hace necesaria la
creación de la norma; constituyen un acontecimiento
que, en un momento dado, propicia el surgimiento de una
norma jurídica, por Ej.: el aumento en delitos
sexuales (como la violación) ha hecho que el
legislador incremente su punibilidad aunque ello no sea
eficaz.2.2. Formales:
"Son los procesos
de creación de las normas jurídicas",
de modo que en el Derecho mexicano son fuentes Formales; La
Ley, La Jurisprudencia, La
Costumbre y para algunos, también La Doctrina y Los
Principios Generales de Derecho.- 2.1 Reales:
- 2.3
Históricas.
Son los medios objetivos
en los cuales se contienen las normas jurídicas,
Ej.: los pergaminos o códices en que se encuentran
antiguas normas, o los bloques de piedra en que se hallan las
disposiciones legales correspondientes.
3. DEFINICIONES
Es una norma emanada del poder
público, general, abstracto y permanente, provisto
de una sanción y emanada del
Estado."La Ley es una disposición
jurídica de carácter general, emanada de los
órganos del Estado que tiene encomendado el desempeño de las funciones
legislativas"."Principio de Legalidad.- La fuente principal del Derecho
Penal es la Ley. Se suele afirmar que es la
única fuente formal, directa o inmediata del Derecho
Penal, pero esto no es exacto. Es cierto únicamente
que en virtud del principio de legalidad sólo pueden
crearse figuras delictivas o categorías de estado
peligroso y establecerse o agravarse penas o medidas de
seguridad mediante una ley. Son también fuentes del
Derecho penal la costumbre, los principios generales del
Derecho y los tratados
internacionales que se hayan incorporado al
ordenamiento jurídico interno".La Constitución de 1993 establece el
principio de legalidad en el artículo 2,
numeral 20, inciso d: "Nadie será procesa ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no está previamente calificado en la Ley,
de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible, ni sancionado con pena no
prevista en la Ley".Anselm Von FEUERBACH originó
los fundamentos de la célere fórmula
enunciada en latín: "nullum crimen, nulla poena
sine lege", que reflejó y precisó una de
las conquistas de la Revolución Francesa (artículo
8, Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789; y la
Constitución del 3 de setiembre de
1791)."La Ley penal tiene una función decisiva en la
garantía de la libertad. Esta función suele
expresarse en la máxima nullum crimen, nulla poena
sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya
declarado previamente punible ningún hecho puede
merecer una pena del Derecho penal"."La Ley es la única base de
incriminación de comportamientos y de
imposición de sanciones penales".- La Ley.
La Costumbre esta integrada por los usos que
la colectividad considera obligatorios. Son reglas sociales
que se van transformando en derecho cuando quienes la
practican les reconocen obligatoriedad. Pero para que
adquiera fuerza, es necesario que
el Estado así lo declare por medio de una
disposición al respecto."La costumbre es más que la
reiteración permanente de determinadas conductas,
creando en los ciudadanos una conciencia de obligatoriedad. Este derecho
consuetudinario está formado por dos presupuesto
esenciales: un elemento subjetivo (el animus), que es la
voluntad de vigencia, por parte de la comunidad, hacia un
conciencia o sentimiento obligacional; y un elemento
objetivo (el corpus), que es la práctica
suficientemente reiterada de un determinado
acto".La reiteración de actos con la
convicción de que son obligatorios, no es solamente
repetir un acto, o reiterar una conducta, hace falta que la
persona que la realice tenga la convicción de que
son obligatorias, la convicción de la obligatoriedad
es la parte subjetiva de la costumbre, y la conducta es la
parte objetiva, la costumbre es fuente de Derecho
Mercantil. Inglaterra que necesitaba un derecho en
constante evolución necesitaba que su derecho se
mantuviera dinámico porque era un país
marítimo, no podía esperar la creación
de leyes para adecuarlas a su comercio
y adoptó la costumbre como fuente del derecho.
Obviamente en Derecho Penal la costumbre no puede crear
delitos y penas, por mas de que un acto parezca inmoral sin
embargo, la costumbre no es fuente de Derecho penal en el
sentido de que no puede crear delitos ni penas, sin
embargo, hay una institución dentro de la
teoría del delito denominada la adecuación
social, esto significa que en determinados casos una
conducta que pareciera atípica, que pareciera calzar
dentro del tipo penal, sin embargo por fuerza de la
actividad social se considera permitida e inclusive
beneficiosa para la sociedad, es decir, que el
ámbito penal se restringe en base a la
reiteración de determinada actividad social porque
la sociedad la considera necesaria para su desarrollo, esto
tampoco es estrictamente como fue explicada anteriormente
pero tiene un parecido, porque la propia sociedad restringe
el ámbito, literalmente pareciera calzar en el tipo
penal sin embargo, procede de una conducta que la sociedad
acepta, tiene que ver con la reiterada actividad social. A
través de la costumbre nunca pueden crearse delitos
y penas pero esta figura tiene que ver con conductas
aceptadas socialmente que parecen calzar dentro del tipo
penal a pesar de que pueden ocasionarle perjuicios a la
misma. - Costumbre.
Fuente del derecho clásica en el
derecho anglosajón, mucho más que la
costumbre, fuente clásica por excelencia del derecho
anglosajón, de ahí viene el precedente
judicial, la jurisprudencia significa la
reiteración de decisiones sobre un mismo asunto de
forma similar, no es una sola decisión, tiene que
ver con una actividad plural de decisiones que consolidan
una tendencia para la solución de un caso. No
sólo en Estados
Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada
para la toma de
decisiones sino que todos los abogados buscan los
precedentes porque son los que van a solucionar el caso, y
cuando no hay precedentes hago que se
parezca.La Jurisprudencia se constituye por el
conjunto de principios contenidos en las resoluciones de
los tribunales.José Cerezo Mir,
señala: "El término "jurisprudencia" se
utiliza aquí no como sinónimo de la Ciencia
del Derecho, sino para designar el conjunto de las
sentencias o resoluciones dictadas por los tribunales de
justicia. En un sentido amplio comprende las sentencias o
resoluciones de todos los tribunales y en un sentido
estricto comprende únicamente las sentencias
dictadas por el Tribunal Supremo al resolver los recursos
de casación"."Entendemos por jurisprudencia al
conjunto de resoluciones o sentencias expedidas por los
tribunales de justicia. A la jurisprudencia se le puede
estudiar desde dos puntos de vista: desde un punto de vista
amplio, la jurisprudencia está conformada por los
fallos del tribunal; y desde un punto de vista estricto, a
través de la forma como los jueces aplican o
interpretan la ley frente a un número de casos
concretos". - Jurisprudencia.
Es la fuente más débil del
Derecho en general, en cierta forma no es fuente,
sólo lo es en Derecho
Internacional Público, hay áreas del
Derecho Internacional Público donde la
opinión de los científicos es relevante,
cuando no hay forma de solucionar algunos casos la
opinión de estos científicos tiene
relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna
relevancia, ahora bien, la doctrina tiene importancia en la
interpretación porque trata de influir en la
jurisprudencia, para que aplique racionalmente la ley, todo
es un círculo, la ley es una fuente pero por si sola
hay que interpretarla y ésta es labor del juez a la
hora de aplicarla pero quien le da las herramientas a éste es la ciencia, la
doctrina, todo está vinculado.La Doctrina esta formada por los estudios
jurídicos de los estudiosos del Derecho. Y solo es
fuente formal del Derecho cuando así lo establece la
Ley; de lo contrario únicamente sirve de guía
a los jueces para interpretar las normas positivas, sin que
pueda ser invocada para exigir su necesaria observancia,
por carecer de fuerza obligatoria."También llamado Derecho
Científico, constituye un conjunto de juicios,
pensamientos, interpretaciones que los juristas realizan
sobre determinados puntos del Derecho -en nuestro caso del
Derecho Penal- con la finalidad de alcanzar la verdad
jurídica. Es el "resultado del constructivo esfuerzo
conjunto de la ciencia (teoría, doctrina) y de la
práctica (jurisprudencia) del derecho penal. Su
punto de referencia está conformado por las ideas
expuestas por otros juristas, las legislaciones (ya sean
nacionales o extranjeras) y la
jurisprudencia". - Doctrina:
- Principios Generales del
Derecho:
Son un medio de interpretación, un
mecanismo de interpretación, sirven de herramientas para
interpretar la ley, para interpretar las normas
jurídico-penales.
"Los Principios Generales del Derecho, son fuentes
complementarias de la ley penal. Equivalen a normas superiores
que sirven de fundamento a la ley, y a premisas del derecho
natural que no pueden ser desconocidos jamás por el
intérprete".
Los principios generales del Derecho "se
aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de
su carácter informador del ordenamiento jurídico".
Dado su carácter abstracto, su lugar en la
jerarquía de las fuentes y la vigencia del principio de
legalidad su aplicación directa en el ámbito del
Derecho Penal será escasa, pero, como señala
Cuello Contreras, su "importancia en la
interpretación y aplicación del Derecho Penal es
decisiva".
UNIDAD III
–
LA LEY
PENAL
Como indica Núñez, se entiende
por ley "el total organismo jurídico que regula la
imputación y sus consecuencias a un caso concreto",
aspecto que significa que en el artículo 2° del
Código Penal la expresión Ley no se puede
concebir en el sentido de ley formalmente penal, sino que el
concepto se extiende a todas aquellas disposiciones que
vienen a integrarse, completándolo u
otorgándole contenido jurídico, al tipo penal
como figura, incluyendo la de la determinación de la
sanción, sea por aplicación del principio de
plenitud organizada del sistema
jurídico general, sea por remisiones expresas o
implícitas de la misma ley penal, así como a
todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius
puniendo que permite la aplicación efectiva de la
sanción.Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo,
contiene dos partes: el precepto y la sanción. El
precepto prohíbe o manda algún
comportamiento y la sanción se
prevé para el incumplimiento del mismo, agregando
Zaffaroni que la ley penal señala un ámbito
dentro del cual el sistema penal del que forma parte puede
seleccionar y criminalizar personas.Es decir que la ley penal se
estructura sobre la base del precepto y de
la sanción. Si se dan los requisitos establecidos en
el precepto, entonces procede la aplicación de la
sanción. Por ejemplo, en el artículo 79°
del Código Penal se reprime con reclusión de
ocho a veinticinco años al que matare a otro. En este
caso, el precepto está constituido por la
acción de matar a otro y la
sanción, por la reclusión o
presión de ocho a veinticinco
años.Para Hurtado Pozo, "la expresión
Ley Penal comprende todas aquellas normas legales que
determinan la situación jurídica de un
delincuente y de la cual depende la posibilidad, el tipo y la
forma de su punición. Es decir, no sólo las
disposiciones que describen los actos delictuosos, como las
de la parte especial del Código Penal o las de las
leyes complementarias, sino también las contenidas en
al parte general".- DEFINICIÓN.
Los caracteres de la ley penal, como fuente de
conocimiento, contienen las siguientes notas
esenciales:Exclusiva, puesto que sólo ella crea
delitos y establece sanciones.Obligatoria, ya que todos han de acatarla,
tanto particulares, funcionarios u órganos del
Estado.Ineludible, pues las leyes sólo se
derogan con otras leyes.Igualitarias, ya que la Constitución
Nacional proclama la igualdad de
todos los habitantes ante la ley.Constitucional, desde que la ley
inconstitucional se excluye para el caso
concreto.Autonomía de cada precepto dentro del
mismo sistema jurídico-penal, es decir, no hay
comunicabilidad entre los mismos, ya que toda acción
que no se identifica con un tipo penal es, para el derecho
penal, indiferente. - CARACTERÍSTICAS.
- INTERPRETACIÓN DE LA LEY
PENAL
Tomaremos como significado de INTERPRETAR, el
siguiente: "Explicar el sentido de una cosa".
Así tenemos que por
interpretación entendemos la
acción o efecto de explicar el sentido
de una cosa.
"La interpretación consiste en la
atribución de significado a las fórmulas
lingüísticas (denominadas proposiciones o
disposiciones jurídicas). De esta manera, nos estamos
refiriendo sólo a la interpretación de textos
legales, que es uno de los diversos sentidos con que se utiliza,
en el ámbito jurídico, el término
interpretación. Además, el término
interpretación sirve para referirse tanto a la actividad
interpretativa como al resultado obtenido mediante ésta.
Este producto es el
significado atribuido a la disposición legal (objeto
interpretativo).".
Como el punto de partida de la
interpretación es la disposición a interpretar y su
conclusión es la adscripción de un sentido a dicha
disposición, la interpretación "supone una
relación entre el texto previo,
un sujeto (el intérprete) y un nuevo texto", el cual busca
explicitar el sentido del texto original.
La ley ha sido
interpretada por el hombre en todo
momento, desde la aparición de las primeras
normas que rigieron su
conducta; La Ley penal también es
interpretable como cualquier otra y nadie niega su licitud,
las tesis que prohibían tal
interpretación han quedado superadas.
"En términos generales, podemos afirmar que
la ley siempre necesita ser interpretada, ya que es indispensable
arrancar al lenguaje que se uso para
redactarla, su verdadero sentido."
La interpretación de la ley, en nuestro
caso la penal se define como: Fijar el sentido y alcance del
espíritu de la ley; es decir que la interpretación
de la ley penal, se debe entender como "Una operación
completa que exige establecer el significado abstracto de la
regla legal; es decir la intelección de la ley y su
significado concreto frente al caso a resolver o
aplicación de la ley."
En este sentido, nuestra legislación
reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad
de la vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley debe
ser interpretada. Entonces el trabajo de
interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su
entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es
decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del
individuo
así va a evaluar o considerar la norma
jurídica.
Ahora bien, en un principio existió un
precepto prohibitivo de interpretar las leyes penales, Von Bar
fue el primero en establecer estas prohibiciones, posteriormente
a este vinieron otros autores Carrara, Beccaria por mencionar
algunos.
La historia fue avanzando, se
dividieron los poderes del Estado; o más bien dicho se
rompió el régimen en donde el soberano o el Juez
eran los que creaban, aplicaban, ejercían y hasta dictaban
sentencia, ellos eran todo, consecuentemente existió un
Estado de Derecho
y debido a las necesidades o exigencias la ley fue
interpretada.
3.1. METAS DE LA
INTERPRETACIÓN.
3.1.1. Concepción
Subjetiva:
La concepción subjetiva, también
llamada "tesis de la intención de la autoridad" se
basa en el criterio de que la ley es un acto de voluntad soberano
que se impone al juez. Como miembro del Estado, éste no
tendría sino la tarea de determinar dicha voluntad.
Así, se considera que el fin de la interpretación
es determinar la voluntad del legislador histórico que
elaboró la ley, tal como los trabajos preparatorios y los
propiamente legislativos pueden revelarla más allá
del texto; es decir, "a descubrir el significado que se
intentó expresar, esto es, la idea que inspiró al
autor y que éste quiso comunicar".
3.1.2. Concepción
Objetiva:
Con la finalidad de tener en cuenta las
exigencias planteadas por los casos concretos, que no son los
mismos que los que el legislador tuvo en consideración al
dictar la ley, se dejó de pensar en el legislador
histórico y se imaginó un legislador abstracto que
la dictaba en el momento en que debía ser aplicada.
Así, se atribuyó a la ley una autonomía y se
consideró que la meta e la
interpretación era la determinación de su voluntad,
de su sentido razonable, normativo.
Los sostenedores de la concepción objetiva
afirman que la ley, una vez promulgada, adquiere existencia
autónoma. Pro esto, niegan que su sentido permanezca
inalterado respecto al que le dio el legislador real. Su sentido
en más bien determinado a medida que se aplica. Con este
objeto se debe apreciar y adoptar el texto legal, en el marco de
los cambios sociales, teniendo en cuenta su ratio legis. La Ley
va así adaptándose a las nuevas
situaciones.
La debilidad de la teoría objetiva reside
en la manera absoluta en que niega el hecho evidente de que la
ley obtiene su fuerza del acto legislativo fundador y que
éste no es ajeno a una cierta manifestación de
voluntad. Además, su admisión sin restricciones
implica el peligro de que la adaptación constante de la
ley a las necesidades de cada momento "sea librada al azar de los
casos sometidos al juez y culmine en resultados
indeseados".
3.1.3. Criterio Mixto:
Para entender mejor esta situación es
preciso recordar que toda interpretación está
precedida de una "comprensión previa del texto
(precomprensión), que supone el
conocimiento -entre otros factores- de las circunstancias
sociales y de las concepciones jurídicas y
políticas que han condicionado el nacimiento" del texto en
cuestión. Lo que permite poner en evidencia la manera de
cómo la idea del legislador se impone "según la
situación concreta", en la que se trata de comprender la
norma para su aplicación. En esta perspectiva, la
actividad del intérprete no puede ser concebida como el
descubrimiento de un sentido que se le impondría, sino
como la producción de un sentido determinado por su
situación.
En la medida en que se reconocen las leyes
positivas como fuentes del derecho, la intención del
legislador debe ser tomada en consideración para adscribir
un sentido a las disposiciones legales. Sin embargo, este proceso
está condicionado por los criterios de
interpretación reconocidos. Además, la
intención del legislador no es el único factor
orientador de la actividad del intérprete y tampoco basta
para legitimar el resultado de la
interpretación.
No existe, en consecuencia, perspectiva puramente
subjetiva u objetiva. Si se prefiere seguir hablando de
teorías subjetiva u objetiva, debe cambiarse el criterio
de clasificación. Este consiste en tener en cuenta a
qué elementos recurre el intérprete para determinar
el sentido de la proposición jurídica. Cuando se
vale de las circunstancias personales y de hecho, ligadas a la
estructuración de la expresión y a su
adecuación, diremos que la interpretación es
concebida de modo subjetivo. Pro el contrario, si emplea los
datos que son discernibles por el destinatario en la
situación en que se halla al aprehender la
expresión, se ha de hablar de interpretación
objetiva.
Ambos criterios deben ser empleados, por cuanto
son útiles para establecer el significado de la ley,
objeto de la interpretación.
3.2. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA
LEY PENAL.
3.2.1. Por su Origen.
Doctrinal: También se le conoce como
Interpretación Privada, porque la realizan los
particulares. Otros la llaman científica, cuando la llevan
a cabo los estudiosos del Derecho y los Doctrinarios por medio de
su obra escrita o de la palabra oral (conferencias,
discursos, cátedras,
etc.).
Autentica: También se le conoce como
Legislativa y es la que realiza el Legislador para precisar o
aclarar la significación de la norma
jurídica.
Judicial: También conocida como
Jurisdiccional o Forense, es la que llevan a efecto los
juzgadores (Juez, Magistrado o Ministro) con el fin de aplicar la
norma jurídica a los casos concretos y con justicia, de
manera que desentrañen el verdadero sentir del Legislador
cuando creo la norma.
- Por el Método.
Histórica: La interpretación
Histórica consiste en que la norma debe entenderse en
relación con el momento en que se creo, considerando las
circunstancias sociales, políticas
y económicas prevalecientes en el lugar y momento de
su creación y, por ultimo, entender porque y para que de
su origen.
Gramatical: La interpretación
gramatical, conocida también como interpretación
filológica o literal, consiste en esclarecer la norma,
según el sentido estrictamente literal de la
disposición. Se trata de encontrar el significado de la
norma por medio de las palabras empleadas, precisando su
significación y connotación dentro de la
gramática.
Lógica: La
interpretación lógica,
llamada también interpretación Teleológica o
racional, parte de un análisis histórico, de modo que, en
cierta manera, se funden la interpretación
histórica y la lógica.
Consiste en revisar las circunstancias imperantes en el momento
en que se creo la norma, conocer la
exposición de motivos respectiva, y
saber que factores influían en la sociedad en aquel
momento. Así podemos entender, por ejemplo, por que
surgió el delito de delincuencia
organizada o el de violencia
familiar.
Sistemática: Esta implica conocer y
comprender todo el cuerpo legal a que pertenece la norma por
interpretar, para no considerarla aisladamente. En dicha
interpretación deben tenerse en cuenta las doctrinas,
corrientes y escuelas que ejercieron influencia en la norma y la
orientación jurídica del Estado.
Analógica: Esta
interpretación consiste en interpretar la norma, de manera
que se recurra a normas o casos similares entre si, a fin de
desentrañar su sentido.
3.2.3. Por los
Resultados.
Declarativa: En Esta coincide la voluntad
de la Ley con la letra de esta, de modo que existe
identidad entre el texto
literal y la intención del
legislador.
Se afirma que la interpretación declarativa
explica el texto de la ley, tanto cuando es claro como cuando es
oscuro y ambiguo; pero, sobre todo, en este último caso.
Se dice que esta interpretación, entre los varios
significados de la expresión, precisa aquel que responde
exactamente a la voluntad de la ley.
Extensiva: En esta la intención de
la ley es mayor que lo expresado en el texto, de manera que la
letra es más restringida que la voluntad legal. Él
interprete deberá encontrar lo que la ley quiere decir,
sin excederse en su interpretación.
Hurtado Pozo señala: "Se habla de
interpretación extensiva cuando el intérprete va
más allá del texto. Esta manera de percibir la
interpretación implica que existan dos factores seguros entre los
cuales se hace la comparación, por un lado, el significado
de las palabras legales; y, por otro, lo que el legislador quiso
decir. Pero como lo hemos indicado antes, el texto, punto de
referencia escogido, no es un límite neto y seguro. No es
siempre en sí claro y preciso. Se trata más bien de
un elemento variable y ambiguo que necesita ser determinado y
éste es precisamente el papel de la
interpretación.
Restrictiva: La interpretación
restrictiva es lo contrario de la extensiva, de modo que el texto
legal expresa más que lo pretendido por el legislador. La
letra va más allá de la voluntad
legal.
Los autores están, en gran mayoría,
de acuerdo en definir la interpretación restrictiva como
la que "ofrece como resultado restringir el significado de las
palabras de la ley, cuando éstas expresan más de lo
que el legislador quiso decir". Así, se ha considerado que
el límite a tener en cuenta es el texto legal. Cuando el
intérprete no lo sobrepasa, se dice que es
restrictiva.
Progresiva: Llamada también por
algunos como interpretación evolutiva, como Porte Petit,
quien al respecto expresa: " consiste la interpretación
progresiva o evolutiva en adaptar, adecuar el texto de la ley a
las necesidades imperantes; interpretación que debe ser
utilizada cuidadosamente, para evitar excederse de los limites
señalados en la ley" Una norma que no se adapta a los
cambios sociales es anacrónica, obsoleta y, por tanto
ineficaz.
- IGNORANCIA DE LA LEY
En principio se sabe que la ignorancia de ley no
excusa su cumplimiento, pero el mismo ordenamiento faculta al
juzgador para tomar en cuenta, al momento de individualizar la
pena, entre otras, la
educación,
ilustración, usos y costumbres, la
magnitud del daño causado, el
peligro a que hubiere sido expuesto y otras circunstancias
más para la correcta aplicación de la pena, la cual
se impone a su criterio teniendo un margen variable entre un
mínimo y un máximo, a fin de que la sanción
se aplique de una manera más justa y
explicativa.
MATERIAL DE ESTUDIO PARA
COMPRENSION DE TEMAS SOBRE INTERPRETACION DE LA LEY
PENAL
Ley de Interpretación
Auténtica
Ley No.
26657
Promulgada el 23.AGO.96
Publicada el 23.AGO.96
Ley No. 26657
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la
República ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;
Ha dado la ley siguiente:
Artículo Único.- Interpretase de
modo auténtico, que la reelección a que se refiere
el Artículo 112o. de la Constitución, está
referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados
con posterioridad a la fecha de promulgación del referido
texto constitucional. En consecuencia, interpretase
auténticamente, que en el cómputo no se tiene en
cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales
iniciados antes de la vigencia de la
Constitución.
La presente norma se ampara en el Artículo
102o. y en la Octava Disposición Final y Transitoria de la
Constitución.
Comuníquese al señor Presidente de
la República para su
promulgación.
En Lima, a los veintitrés días del
mes de agosto de mil novecientos noventa y
seis.
VICTOR JOY WAY ROJAS
Presidente del Congreso de la
República
CARLOS TORRES Y TORRES LARA
Primer Vicepresidente del Congreso de la
República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA
REPUBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los
veintitrés días del mes de agosto de mil
novecientos noventa y seis.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la
República;
ALBERTO PANDOLFI ARBULU
Presidente del Consejo de
Ministros
CARLOS HERMOZA MOYA
Ministro de Justicia
COMENTARIO A LA ley Nº
28982. ¡PROTECCIÓN y DEFENSA DEL
TURISTA!
Por: RAMIRO SALINAS
SICCHA
Ámbito material de la norma: Siguiendo con
la materialización de un libreto de una obra teatral mal
estructurado, el Congreso de la República nuevamente nos
ha vuelto ha sorprender con la publicación en el diario
oficial "el Peruano" de la ley Nº 28982, la misma que
supuestamente pretende proteger al turista nacional o extranjero.
En efecto, el 03 de marzo de 2007, se ha publicado la citada Ley,
en la cual se prevé o establece disposiciones penales y
extra-penales que tienen por finalidad proteger y dar defensa
gratuita a las personas que hacen turismo en nuestro basto y
rico territorio. Este es el fundamento último de la Ley,
incluso expresado en su artículo primero, al
señalar que su objeto es el establecimiento de las medidas
tendientes a crear las condiciones de protección y defensa
del turista, con especial énfasis en el ámbito
penal.
Se establecen tanto normas penales como
administrativas. Aquí sólo nos vamos a limitar a
comentar las de carácter penal:
– Modificación al Código Penal: El
artículo 2 más que modificación establece la
ampliación del contenido del inciso 5 del artículo
189 del Código Penal. De tal forma, desde el 03 de marzo
del año en curso, se configurará el delito de robo
agravado cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho
patrimonial, sustrae para sí un bien total o parcialmente
ajeno de modo ilegítimo, haciendo uso de la violencia
contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su
vida o integridad física, en cualquier medio de
locomoción de transporte
público o privado de pasajeros o de carga, terminales
terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos,
aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje
y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas,
fuentes de agua
minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles
integrantes del patrimonio
cultural de la Nación
y museos.
El fundamento de esta disposición no se
puede conocer en forma certera. Pues según la página Web
del Congreso, la Ley tiene su origen en dos proyectos: el
proyecto de
Ley Nº 32/2006-CR ingresado al Congreso el 14 de agosto de
2006 y el proyecto de Ley Nº 516-2006-CR ingresado el 23 de
octubre de 2006. En ninguno de estos documentos, se
propuso la modificación o ampliación del inciso 5
del artículo 189 del Código Penal en los
términos que finalmente fue aprobado. Al parecer, como
lamentablemente siempre ocurre, la idea y propuesta surgió
del debate
parlamentario.
No obstante, de la lectura de
la exposición de motivos de los proyectos de
Ley, se puede deducir que el leif motiv de la disposición
en comentario, es que el Turismo es una política del
Estado "por lo que hay que promoverla y protegerla de los delitos
más frecuentes de la que son víctimas
constantemente, siendo el caso que en lo que va del año se
han registrado más de 300 casos de delitos contra turistas
tanto en Lima como en el Callao; delitos contra el patrimonio
como el robo de maletas, mochilas, cámaras
fotográficas, filmadoras, documentos personales, dinero, joyas;
agresión sexual y diversos atentados contra su integridad
física, etc. En el 2005 se cometieron 961 delitos contra
los turistas en todo el país. Toda esta realidad delictiva
en nuestro país, hace que sea necesario que se legisle
explícitamente sobre este grave problema que perjudica al
Turismo y por tanto perjudica la economía del país; por lo que siendo
una política de generación de empleo y
aumento de riqueza para nuestro país, hay que dictar
normas que protejan al turista nacional y extranjero; es por ello
que con este proyecto se incorpora un nuevo inciso al
artículo 189 del Código Penal, con la finalidad de
proteger al turista en general"[2].
En efecto, este proyecto de Ley, proponía
que en la primera parte del artículo 189 del CP se agregue
el inciso 8 con el contenido siguiente: "En agravio de turistas
nacionales y extranjero". Es decir, se configurará el
delito de robo agravado cuando se realice o perfeccione en
agravio de una persona que tenga la condición de turista
ya sea nacional o extranjero independiente del lugar en que
ocurra el hecho. Esta propuesta resultaba coherente con su
fundamento y la sistemática del contenido del
artículo 189 del Código Penal, pues ya en el inciso
7 de la primera parte del citado numeral, se prevé que se
configura el delito de robo agravado cuando se realiza en agravio
de menores de edad o ancianos.
Sin embargo, por disposición del
artículo 2 de la Ley 28982 se amplia la agravante en los
términos que se tiene indicados. De esa forma, la
finalidad última que buscaba el legislador de sólo
proteger y defender al turista como generador de divisas se ha
distorsionado. La disposición legal finalmente aprobada
por el legislador, no tiene alguna relación coherente con
la exposición de motivos de los Proyectos de Ley que la
propiciaron.
De la redacción final del inciso del
artículo 189 CP ampliado, se concluye: para que se
configure la agravante del robo no interesa ni es relevante
penalmente que el agraviado se encuentre en condición de
turista ya sea nacional o extranjero. La agravante simplemente se
configura cuando el robo se realice en cualquier medio de
locomoción de transporte público o privado de
pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios,
lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y
afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento,
áreas naturales protegidas, fuentes de agua
minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles
integrantes del patrimonio cultural de la Nación
y museos. Es decir, igual se produce la agravante cuando el
agraviado con la acción del robo sea un turista o
cualquier otra persona, con la principal condición que se
encuentre en los lugares que exige el tipo
penal.
De igual forma, la agravante se
materializará cuando los terminales terrestres,
ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos,
restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de
alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua
minero-medicinales con fines turísticos,
bienes
Inmuebles integrantes del patrimonio cultural de
la Nación y museos estén abiertos al público
y cumpliendo su finalidad natural. Esto es, en tales lugares se
esté realizando la actividad de brindar un servicio al
público para el cual normalmente están destinados.
Si se determina que la sustracción de los bienes muebles
de la víctima se produjo cuando por ejemplo, el terminal
terrestre o ferroviario, el aeropuerto, el restaurante, el
establecimiento de hospedaje, el área natural protegida o
el museo se encontraban cerrados y por tanto sin atención al público, la agravante no
concurre.
En suma, por la forma de redacción del
inciso 5 del artículo 189 del CP modificado por la Ley en
comentario, el turista ya sea nacional o extranjero sigue igual
de desprotegido. Si el robo se produce en lugar diferente a los
señalados en la norma penal o en momentos que tales
lugares están cerrados al público, por más
turista que sea el agraviado, no se configura el delito de robo
agravado.
– Disposición para los Fiscales: El
artículo cuarto de la Ley 28982, establece que La Fiscalía Provincial de Turismo y las
Fiscalías Provinciales Penales y Mixtas, donde no hubiera
Fiscalías de Turismo, realizarán investigaciones
en el más breve plazo y formularán las denuncias
respectivas, cuando éstas hubieren sido interpuestas por
el turista o por quien lo represente, dándole prioridad a
sus resoluciones por tratarse de personas que se encuentran de
tránsito en la zona donde fueron víctimas de
algún hecho delictivo.
Esta disposición aparte de crear una
desigualdad en el tratamiento de las investigaciones del delito,
no está pensada para parte del territorio nacional en
donde está vigente el Código Procesal Penal de 2004
y para aquellos lugares donde pronto entrará a vigencia.
En efecto, en lugar de propiciar una política integral que
todas las Fiscalías que conocen investigaciones de hechos
punibles las realicen en el más breve plazo, el legislador
propiciando un tratamiento desigual, ha dispuesto que sólo
cuando la denuncia haya sido interpuesta por un turista o por
quien lo represente, debe darle prioridad postergando las
demás investigaciones. Esta disposición cobija un
absurdo mensaje para los Fiscales. El mensaje es el siguiente:
cuando un turista denuncie un ilícito penal en su agravio,
investiga rápido y en breve plazo, en cambio, si el que
denuncia es un peruano que no hace turismo, no es prioritario y
por tanto tómate todo el tiempo del
mundo.
Este mensaje sólo tiene su
explicación en la improvisación del legislador y
por absurdo, los Fiscales no estamos en la obligación de
acatar. Pues todas las denuncias tienen la misma importancia y
deben ser investigadas por igual y en breve término. Tan
importante es el denunciante que no hace turismo como aquel que
si lo hace. Ambos tienen las mismas pretensiones al interponer su
denuncia: el resarcimiento por el daño
sufrido.
Así mismo, al disponer que los Fiscales que
conocen investigaciones de delitos denunciados por un turista lo
harán "en el más breve plazo y formularán
las denuncias respectivas", no esta pensado para el territorio
nacional que forma parte de los Distritos Judiciales de Huaura y
la Libertad y pronto otros, pues aquí donde esta en
vigencia el CPP de 2004, los Fiscales no efectúan
denuncias ante nadie.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS
SALES PENALES
PERMANENTE Y
TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO Nº
3-2006/CJ-116
Concordancia Jurisprudencial
Art. 116° TUO LOPJ
ASUNTO: Delitos contra el honor personal y
derecho
constitucional a la libertad de
expresión y de información.
Lima, trece de octubre dos mil
seis.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo
veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial,
han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
República, con la autorización del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno
Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar
cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22° y
116° del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carácter
preparatorio, se delimitó el ámbito de las
Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se
aprobó revisar las decisiones dictadas en el segundo
semestre del presente año. A continuación, el
Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del Señor San
Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto
de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas
Permanente y Primera Transitoria -de donde emanaron las
Ejecutorias analizadas-, en sesiones preliminares, resolvieron
presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron
procedentes.
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