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La figura de la representación (página 2)



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IV.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA
REPRESENTACIÓN:

En el
Derecho
Romano:
Se tuvo la concepción que cualquiera que
actúa por otro o para otro, – llámese tutor,
curador, síndico, procurador ect. -, realiza un acto cuya
eficacia se
produce únicamente en su propio patrimonio y
en su esfera jurídica. El acto o negocio jurídico
del gestor no produce sus efectos de manera directa en el
patrimonio o en la esfera jurídica del representado. No
los produce en su perjuicio pero tampoco en su beneficio. Como
consecuencia de ello, el tercero que contrata con el gestor
adquiere derechos y
contrae obligaciones
con dicho gestor que con él contrata y, paralelamente,
éste frente a aquel. Todo ello se entiende, naturalmente,
sin perjuicio de la obligación que el gestor asume frente
a quien le encomienda la gestión
o dominus negotti de llevar a cabo una posterior
transmisión de los efectos jurídicos
obtenidos. [7]

* Excepciones a la regla de la eficacia indirecta de
la gestión representativa romana:
Son tres:

Las adquisiciones de los Servi y de los Filii:
Por que adquieren directamente para el patrimonio del pater
familias
, la idea de esta concepción reside en que
para la familia no
hay más que un único patrimonio y que el titular es
el pater familias, por tanto los servi y los
filii son órganos representativos normales por lo
cual sus adquisiciones de bienes o
derechos determinados producen efectos directos para el
pater.

Los supuestos de las Actio Institoria y Actio
Exercitoria:
Cuando el pater familias se dedicase al comercio o al
exercitium navis, los actos realizados por el institor,
esto es, lo que hoy llamaríamos el gerente, y los
actos del magíster navis, lo que hoy
llamaríamos el administrador,
dentro de la esfera de sus atribuciones, obligan
directamente al principal o dominus negotti.

Valga precisar el punto de vista de Paul Ourliac y J. de
Malafosse, al tratar el caso de asunción de obligaciones
de los representantes, señalan "… las necesidades del
comercio mueven al Pretor [entiéndase magistrado], a
admitir una representación imperfecta y, en ocasiones,
perfecta, lo que se consigue progresivamente flexibilizando los
instrumentos procesales, para permitir al pater que se
convierta en deudor a través del hecho perjudicial de la
persona a
él subordinada. Preocupado por proteger al tercero que
contrata con el representante, reforzando a la vez el crédito
del representado, el derecho romano admite una
representación cuasi-perfecta cuando el representante sea
deudor". [8]

La representación in adquirenda
possessione
:
Es la representación en la
adquisición de la posesión, por que en el Derecho
Clásico se admitió que la posesión puede ser
adquirida por medio de un tercero.

  1. En el Derecho Intermedio: En esta etapa
    llamada también Derecho Romano del Medioevo o Derecho
    Común, continuó rigiendo la prohibición de
    la representación de carácter abierto o con efectos directos;
    sin embargo, por necesidades comerciales, esta figura comienza
    a flexibilizarse con la creación del contrato con
    estipulación a favor de terceros, al admitirse la
    posibilidad, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, para
    conseguir muchos de los efectos prácticos que la
    representación tarta de buscar.
  2. En el Derecho Canónico: Fue en esta
    etapa en que se hizo quebrar la antigua regla romana, ya que
    las disposiciones de los Papas en el Código Canónico, instauran por
    primera vez el punto de vista moderno de de la admisibilidad
    general de la representación en los actos
    jurídicos, vg. Se admite que en la investidura de
    un clérigo ausente de un beneficio eclesiástico,
    este sea sustituido por intermedio de otra persona en el acto
    de la investidura, y si no tuviese mandato el investido,
    dejaban abierta la posibilidad de ratificación del
    titular; así como, la declaración de ser
    lícito el matrimonio
    celebrado por medio de un mandatario especial.
  3. Reelaboración Doctrinal en el siglo
    XIX:
    En esta etapa predomina la influencia de los
    Pandectistas alemanes [entiéndase juristas], entre ellos
    Rodolfo Von Ihering quien elabora su doctrina de la
    representación entre 1857 y 1858, en esta época
    también se pronuncian en torno al tema
    otros juristas como Scheurl y Windscheid, quienes conforman lo
    que hoy denominamos Doctrina Clásica de la
    Representación, consagrada definitivamente en el
    Código
    Civil Alemán.

Para Windscheid, la representación es una
declaración de voluntad que se realiza o emite por medio
de otro. Solo hay verdadera representación cuando el acto
se realiza en nombre de otro y cuando una vez declarada la
voluntada del representante, junto con la manifestación
expresa o tácita de que actúa en nombre de otro,
esta declaración de voluntad del representante, supuesto
que no se haya excedido de los límites
del poder de
representación, no produce para él ningún
efecto y para aquel por quien actúa, produce el mismo el
mismo efecto que si éste hubiese actuado por si
mismo. [9]

V.- LAS BASES DOGMÁTICAS DE LA
DOCTRINA CLÁSICA DE LA
REPRESENTACIÓN:

Los pilares básicos de la doctrina de la
representación giran en torno a los siguientes
puntos:

  1. La incardinación de la
    representación en la Teoría General del Negocio
    Jurídico:
    La representación es un
    capítulo de la Teoría General del negocio
    jurídico, el que se dedica a analizar las diversas
    formas de celebración del negocio o la separación
    entre el autor del negocio y el que es interesado o parte en
    él.
  2. Frente a este punto de vista se ha señalado
    que la representación no se limita a ser un
    capítulo en la Teoría General del negocio
    jurídico y que, por lo tanto, no puede definirse como
    la conclusión de un negocio jurídico o como la
    emisión de una declaración de voluntad por
    medio de otra persona. La representación es una figura
    que, en línea de principio, comprende toda clase de
    actos jurídicos, incluidos los que no tienen
    carácter negocial. Por ello trasciende el derecho
    privado y se sitúa como un supraconcepto en la
    teoría general del Derecho, vg. Puede
    realizarse por medio de representantes una confesión o
    un reconocimiento, el ejercicio de un derecho o el
    cumplimiento de obligaciones cuando no sean estrictamente
    personales.

    Cabe precisar, que para la producción de la eficacia directa de la
    actividad representativa, es menester, la adición de
    un nuevo requisito que será la preexistencia de un
    poder de representación o la concurrencia de una
    posterior ratificación por el representado (dominus
    negotii)
    de lo hecho por el representante.

  3. La puntualización del elemento "actuar en
    nombre ajeno" como factor decisivo del genuino
    fenómeno representativo:
    Para la doctrina
    tradicional, la representación supone una
    actuación en nombre de otro, producida de manera tal
    que los efectos jurídicos del acto derivan siempre de
    modo directo para la esfera jurídica del representado
    y nunca para la del representante.

    Frente a este punto de vista, la doctrina moderna
    señala que el representante debe ser siempre un gestor
    de interés del dominus. Cuando ocurre otra cosa
    no hay en puridad representación, sino un
    fenómeno de naturaleza
    distinta. En el poder de un procurator in rem suma
    (vg. Un acreedor facultado por el deudor para enajenar
    bienes y cobrarse el crédito con el producto),
    aunque se utilice formalmente un mecanismo representativo,
    hay una vía oblicua o indirecta, que en realidad da
    lugar a una forma de mandato, que no pertenece ya a la
    esencia de la representación.

  4. El Dogma de la irrelevancia, a efectos
    representativos, del interés
    gestionado por el representante:
    Este dogma consagra la
    irrelevancia del interés que guía al
    representante en la gestión o actuación
    representativa. Se reconoce que, por regla general, el
    representante actúa tutelando el interés del
    representado y debiendo hacerlo así, pero ello no es
    esencial y necesario para que haya representación. Cabe,
    por lo tanto, una representación en interés del
    propio representante o en interés de un
    tercero.
  5. La distinción entre Mandato y Poder: Al
    respecto señalaremos las referencias dos autores uno
    clásico y el otro contemporáneo:

Para Laband: Mandato y Poder pueden coincidir: en
el mandato que yo confiero a otra persona para que celebre un
negocio jurídico "por mi cuenta", existe con frecuencia el
poder para que los celebre "en mi nombre". Acaso sea posible
incluso afirmar que se presume que todo mandatario, si lo
contrario no está prescrito expresamente por la ley o exigido por
la naturaleza de la relación, está "autorizado"
para actuar como representante del mandante. Sin embargo, es
menester conservar clara la idea de que mandato y poder
sólo coinciden de manera ocasional, pero no necesariamente
y que de ninguna manera puede decirse que constituyan el lado
externo y el interno de una misma relación, por que en
realidad son dos relaciones distintas. El poder otorga la
posibilidad de obligar por medio de los contratos
concluidos en nombre ajeno, lo mismo si el dominus ha
ordenado la conclusión de dicho negocio que si no lo ha
hecho así. El mandato es, para la facultad de
representación, irrelevante. Lo decisivo es el poder, que
se confiere en forma distinta y se revoca en forma distinta
también.

Por lo expuesto, Laband agota la doctrina clásica
sobre la distinción entre mandato y poder, que no ha
experimentado más modificación en la doctrina
posterior que la de considerar el apoderamiento más que un
contrato
consensual, como un negocio jurídico
unilateral.

Para Santos Sifuentes: En la actualidad mucho se
ha avanzado en la teoría de la representación,
formulándose distinciones que permiten abarcar un panorama
completo de la institución. En primer lugar se ha
diferenciado la representación del mandato,
que se confundían hasta en los ordenamientos que siguieron
al Código de Napoleón. Nuestro Código Civil
conserva esta orientación, sin haberse plasmado en
él una teoría general que abarque toda clase de
actos jurídicos, por lo que hay que acudir al contrato de
mandato para extraer de allí los principios
correspondientes. Es posible admitir la representación sin
mandato (representación legal, administración judicial), y el mandato sin
representación (mandato oculto). Este caso es el de
actuación en interés ajeno y en nombre propio –
también llamado de representación indirecta -; el
otro, el de actuación tanto en nombre como en
interés ajeno. [10]

* Comentario marginal: A la luz de los puntos
de vista de los autores, señalamos que la figura de la
representación y su distinción entre mandato y
poder en la Ley del Notariado Peruano, mantuvo por 13 largos
años el error en cuanto a su correcta acepción,

hasta el 12-07-2005, fecha en que se publicó la Ley
28580
, aprobándose una serie de modificaciones a la
Ley del Notariado, dentro de ellas la del art. 58 inc. a),
cuyo texto original
en el D. Ley 26002 de fecha 27-12-1992, a la letra
decía: "No será exigible la minuta en los actos
siguientes: a) Otorgamiento, aceptación,
sustitución, revocación y renuncia del
mandato".
Anteriormente, en lugar de "poder",
(modificatoria de la 28580), la ley consignaba la palabra
MANDATO, entendiéndose por aquel al contrato bilateral que
crea obligaciones y obliga a su cumplimiento, tal y como se
estipule en las cláusulas contractuales; figura tal que no
tiene nada que ver con el poder de representación,
usualmente entregado por escritura, el
cual constituye un negocio jurídico unilateral,
facultativo y potestativo, el apoderado actuará dentro
de los límites de su poder y según su criterio a
favor de los intereses de su poderdante
, no sólo se
limita a ejecutar determinado acto (mandatario).

VI.- LA
FIGURA DE LA REPRESENTACION EN NUESTRO CODIGO
CIVIL:

Nuestro Código Civil, le da a la
representación el tratamiento de una figura típica
y autónoma, al ubicarla dentro del desarrollo
legislativo de la Teoría del Acto Jurídico. Si bien
la ha desvinculado del contrato de mandato, en cuanto a la
representación voluntaria, la escisión no ha sido
radical. En cuanto a la representación legal, si bien ha
establecido normas
básicas, tampoco la ha podido desvincular de las instituciones
de Derecho Familiar a las que tradicionalmente está
ligada.

El Código de 1983, a diferencia de los del 1852 y
1936 en los que aun se confundía la representación
con el mandato [11], ha
unificado los supuestos de representación voluntaria y
legal en el Título III del Libro II
correspondiente al Acto Jurídico. Sin embargo, legisla
también sobre la representación legal como
inherente a las instituciones tutelares de familia y, si
bien, el contrato de mandato no conlleva necesariamente
representación,
pues puede haber mandato sin
representación (art. 1809), puede haber también
mandato con representación (art. 1806), que se rige por
las normas de la representación contenidas en el
título y libro aludidos (arts. 145 al 167).

Representación Voluntaria y Legal:
[12]

Representación Voluntaria: La
representación voluntaria o convencional emana de la
voluntad del representado quien a su arbitrio establece las bases
y límites de las facultades que confiere al representante.
Este actúa por decisión del interesado y en
estricta dependencia de su voluntad. La voluntad del
representante depende de la voluntad del representado.

Representación Legal: El representante es
designado por la ley para que gestione los intereses de un
incapaz. El representante legal tiene autonomía para la
gestión de los negocios del
representado; su voluntad no depende de la voluntad del
representado. La representación legal es obligatoria (Ej.
La patria
potestad)

VII.- REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS:

  • ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF,
    Martín; Tratado de Derecho Civil;
    Tomo I-2º, v.1º; editorial BOSCH S.A.; Barcelona,
    España 1981; Título original
    "Lehrbuch Des Bürgerlichen Rechts", traducción al español por Blas Pérez
    Gonzáles y José Alguer; Tercera edición actualizada por Mª del
    Carmen Gete-Alonso y Alfonso Hernández
    Moreno.
  • PUIG BRUTAU, José; Fundamentos de Derecho
    Civil; tomo I, volumen I,
    segunda parte; editorial BOSCH S.A.; Barcelona, España
    1979.
  • LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo; El Negocio
    Jurídico; editorial GRIJLEY; Lima 1997; 2ª
    reimpresión de la 2ª edición.
  • VIDAL RAMIREZ, Fernando; El Acto Jurídico;
    editorial GACETA JURIDICA; Lima 2002; 5ª
    edición.
  • TORRES VASQUEZ, Aníbal; Código Civil;
    editorial TEMIS S.A.; Bogotá, Colombia 2000;
    5ª edición.
  • ITURRIAGA ROMERO, José; La
    Representación en el Derecho Privado; editorial SAN
    MARCOS; Lima 1974.
  • OURLIAC, Paul y J. DE MALAFOSSE; Derecho Romano y
    Francés Histórico; Tomo I, Derecho de
    Obligaciones; editorial BOSCH S.A.; Barcelona, España
    1960; Título original "Droit Romain et Ancien Droit: Les
    Obligations", traducción al español por Manuel
    Fairen.
  • SIFUENTES, Santos; Negocio Jurídico. Estructura
    Vicios – Nulidades; editorial ASTREA; Buenos Aires,
    Argentina 1994; 1ª reimpresión.
  • [1] ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor
    y WOLFF, Martín; Tratado de Derecho Civil; Tomo
    I-2º, v.1º; 1981; p. 426.
  • [2] PUIG BRUTAU,
    José; Fundamentos de Derecho Civil; tomo I, volumen I,
    segunda parte; 1979; p. 924.
  • [3] LOHMANN LUCA DE
    TENA, Guillermo; El Negocio Jurídico; 1997, p.
    163.
  • [4] VIDAL RAMIREZ,
    Fernando; El Acto Jurídico; 2002; p. 177.
  • [5] Comentarios de
    TORRES VASQUEZ, Aníbal; Código Civil; 2000; p.
    106.
  • [6] ITURRIAGA ROMERO,
    José; La Representación en el Derecho Privado;
    1974; p. 29,30.
  • [7] Abundando:
    ITURRIAGA ROMERO, José; op. cit; p. 33., quien
    manifiesta que las más profundas raíces del
    rechazo a la representación directa se hallaban en el
    sentido ético romano que creía en la libertad de
    la persona humana y respetaba su voluntad en el Derecho
    Privado. Además, y dado el notable sentido
    jurídico romano, la relación genética del derecho con el mundo
    extrajurídico estaba excluida. Pero, también el
    sentido individualista o sea la protección de las
    personas para asegurarles su libertad, hacía que la
    representación directa no pudiera concebirse ni
    admitirse. Shulz la considera un producto del capitalismo
    moderno.
  • La regla en el derecho romano es, por tanto que los
    efectos de un acto o de un negocio jurídico sólo
    se produce entre las personas que celebran dicho negocio o que
    realizan dicho acto.
  • [8] OURLIAC, Paul y J.
    DE MALAFOSSE; Derecho Romano y Francés Histórico;
    Tomo I, Derecho de Obligaciones; 1960; p. 264.
  • [9] Abundando:
    ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín; op.
    cit; p. 434., quienes manifiestan que "la admisibilidad de la
    representación ha sido reconocida como principio
    en Alemania
    desde el siglo XVII, de suerte que significa una
    excepción su exclusión con referencia a algunos
    negocios".
  • [10] BORDA, Tratado.
    Contratos, tomo II, nº 1624; citado por SIFUENTES, Santos;
    "Negocio Jurídico" Estructura – Vicios – Nulidades;
    1994; p. 142.
  • [11] ITURRIAGA ROMERO,
    José; La Representación en el Derecho Privado; p.
    85 y sgtes.; citado por VIDAL RAMIREZ, Fernando; op. cit.; p.
    176. Manifiesta que en estos códigos se confundía
    la representación con el mandato, considerando,
    además que al no tener disposiciones sobre la
    representación en el articulado referente a la
    representación legal, había que aplicar, por
    analogía, las escasas reglas que sobre el particular
    tenía el contrato de mandato.
  • [12] Comentarios de
    TORRES VASQUEZ, Aníbal; op. cit.; p. 106

 

 

Autor:

Franck Reyna Guevara

Abogado Notario de la Provincia de Rioja, Departamento
de San
Martín.

Partes: 1, 2
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