La naturaleza de las medidas cautelares (página 2)

En entencias números 523 (caso: Alexis Viera Brandt), 1293
(caso: Ordenanza de Timbre Fiscal del
Distrito Metropolitano de Caracas) y 2733 (caso: Cámara de
Transporte del
Centro "Catacentro"), dictadas el 8 de junio de 2000, 13 de junio
de 2002 y 30 de noviembre de 2004, respectivamente, por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, se
asentó que la procedencia frente a una solicitud de medida
cautelar, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos
requisitos, tales como la apariencia de buen derecho -fumus boni
iuris-, el riesgo manifiesto
de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in
mora- y que, adicionalmente, se ponderen los intereses en
conflicto.

Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término,
la concurrencia de los elementos previstos en la Ley, los cuales
determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de
las medidas
cautelares.

En primer lugar, el fumus boni iuris,
con el objeto de concretar la presunción grave de
violación o amenazas de violación, que emane de los
argumentos de inconstitucionalidad que se formulen en la
petición y, en segundo lugar, el periculum in
mora, elemento éste determinable por la sola
verificación del requisito anterior, pues la circunstancia
de que exista presunción grave de violación de un
derecho
constitucional, el cual por su naturaleza
debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la
convicción de que debe preservarse ipso facto la
actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un
perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la
lesión.

Así las cosas, al proceder la inaplicación cuando
un interés
de orden jurídico lo justifique, con base en el imperio
del derecho y la justicia, el cual rige no sólo a favor
del Estado sino
también en beneficio de los particulares, se debe llevar a
cabo la verificación de si en el caso que se solicita
concurren los extremos de procedencia de las medidas cautelares
ya referidos –el peligro en la mora "periculum in
mora" y la presunción de buen derecho
"fumus boni iuris"-, situación que se
verifica en la doctrina y jurisprudencia
sentada en las siguientes sentencias (vid. sentencia Nº 756,
del 5 de mayo de 2005, caso: Defensor del Pueblo).

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la
verificación de tales requisitos a los efectos de la
procedencia de toda medida cautelar, Sala Constitucional del
Tribunal Suprmo de Justicia estableció en sentencia
Nº 269, del 16 de marzo de 2005 (caso: Código
del Cuerpo de Seguridad y Orden
Público del Estado Aragua), lo siguiente:

"…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala,
el poder cautelar
general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de
los procesos de
nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de
dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento
de la eficacia de la
sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se
expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis
Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del
Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del
cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y,
concretamente los artículos 585 y 588 del Código de
Procedimiento
Civil.
La novísima Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera
expresa, ese derecho a la tutela cautelar,
que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y
postuló la existencia de un poder cautelar general en el
marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa
Ley. Así, se lee en el artículo 19,
parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia lo siguiente:

‘En cualquier estado y grado del proceso las
partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia
podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que
estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho
invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas
medidas no prejuzguen sobre la decisión
definitiva’.

La norma hace suyo el primero de los requisitos
de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de
buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo
establezca con la misma claridad, exige el segundo de los
requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la
verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria
la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que
dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la
garantía de las resultas del juicio.

No podría entenderse de otra manera, pues
la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza
jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si
el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos,
estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas
cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo,
Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez
dictará la medida preventiva cuando exista
presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y
riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto
es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio
(periculum in mora), ya que, en función a
la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este
ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces,
sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los
requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el
órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida
cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia
violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial
eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no
cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle
tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias,
implicaría una violación a ese mismo derecho
fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la
ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se
consigue, en la mayoría de los casos, a través de
la tutela cautelar (Cfr. González Pérez,
Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda
edición, Civitas, Madrid, 1989,
pp. 227 y ss.).

Asunto distinto es que en la ponderación
del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela
cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración
que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente,
existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la
medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera
concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el
juez no podría decretar la cautela. En este orden de
ideas, debe agregarse que, en materia de
Derecho
Público y más concretamente en el ámbito
de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente
están en juego
intereses generales, el juez también deberá
realizar una ponderación de los intereses en conflicto
para que una medida particular no constituya una lesión a
los intereses generales en un caso concreto…".

Es por ello que se puede afirmar que las medidas cautelares son
un aspecto consustancial con la finalidad del proceso en cuanto
al aseguramiento de las resultas.

Autor:

Gustavo Fernando Ochoa

Referencia: Sentencia de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de Abril de 2.008;
Expediente Nº 2008-0287,