Agregar a favoritos      Ayuda      Português      Ingles     
 Página anterior Volver al principio del trabajoPágina siguiente 

¿En qué medida es necesaria la regulación del Contrato Ley en el Estado peruano? (página 2)




Partes: 1, 2


La experiencia internacional en materia de inversiones, particularmente en el caso de inversiones extranjeras, ha traído como consecuencia la necesidad de buscar mecanismos para aliviar o eliminar el riesgo no comercial en la contratación con el estado.

Este contrato presenta probablemente la forma mas avanzada de alcanzar este objetivo, en la medida que constituye un medio por lo que el estado se compromete a no modificar el marco legal vigente al momento de la inversión y opta inmediatamente por regir una relación jurídica patrimonial mediante las normas de derecho privado.

En nuestro ordenamiento jurídico, el Art. 1357 del código civil representa el origen de esta importante institución. si bien su jerarquía normativa ofrecía una seguridad jurídica solo relativa, disposiciones generales y sectoriales posteriores, incluidas las normas sobre convenios de estabilidad jurídica, han desarrollado el concepto generando una practica contractual muy importante.

La respuesta al problema de la inestabilidad jurídica, va a ser, de acuerdo con nuestro trabajo, la búsqueda de seguridad jurídica, pero ¿de que seguridad estamos hablando?. La autentica seguridad que el derecho quiere alcanzar requiere la garantía de ciertas exigencias de libertad de igualdad, por ello, la seguridad jurídica alude a un concepto valorativo, a un contenido de justicia expresado en términos de derecho y libertades. en suma, existe seguridad jurídica donde se da una rigurosa delimitación de las esferas jurídicas y, sobre todo, en el ámbito del derecho publico, como sólido pilar de los derechos subjetivos privados, aquéllas no puede dejar de apoyarse en un principio que confiera estabilidad a las esferas así delimitadas, sustrayendo la actividad de los ciudadanos de las áreas de lo continente y arbitrario.

Es innegable que hubiese sido lo esperado la constitucionalización del principió de seguridad jurídica, pero el legislador constitucional al encontrarse ceñido a las concepción liberal, busco un texto practico mas que principista, aquel en el que fácilmente pueda aprehenderse lo sustantivo y que mas que un declaración, sea una explicación de los derechos que contiene y de cómo es que estos operan.

Para que la libre iniciatividad, (principio de libertad de empresa) y el derecho de actuar en la economía no sean meras figuras retóricas, sin ninguna consecuencia practica, es precioso que exista este clima de seguridad y predictibilidad de las decisiones del gobierno lo que va a implicar un sistema jurídico cimentado de una reserva absoluta de la ley, que confiere a los sujetos económicos la capacidad de proveer objetivamente sus cargas legales, otorgando así las indispensables garantías requeridas para una iniciativa económica libre y responsable.

Nuestro ingreso en el estudio del régimen económico de la constitución, ha estado orientado hacia el establecimiento de las bases constitucionales de los contratos de estabilidad jurídica, permitiéndonos establecer los alcances de normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, dentro del cual se va desarrollar el papel interventor del estado, el mismo que va a tener un rol de garante en la efectividad del sistema económico, proyectado este hacia mantener la capacidad de competencia en el mercado, el proceso de distribución, la constancia de los procesos económicos y las realización de una política social.

Nos parece, qué no interesa calificar que si el contrato es civil, sino que lo importante es colegir que es un contrato que crea relaciones jurídicas entre las partes y es obligatorio para ellas. Es fundamental recoger aquí la idea que el contrato en ambos derechos es fuente de obligaciones y que su génesis no es propia ni exclusiva a el derecho civil, sino que pertenece a la teoría general de derecho y de ella puede servirse el legislador para crear un mecanismo contractual tan especial como el de los contratos de estabilidad. En sentido estricto, las garantías y seguridades para las inversiones se han instrumentalizado a través de un contrato sobre la base del esquema de contratación.

Nuestra tesis es la de la existencia de un contrato público, aquél en el cual confluyen elementos del derecho administrativo como del derecho civil para producir consecuencias enmarcadas dentro de los planes o políticas de estado para fomentar el crecimiento y desarrollo del aparato económico.

Una primera afirmación que abre paso hacia la elaboración del marco conceptual es aquella que plantea la existencia del fenómeno de inestabilidad jurídica en nuestro ordenamiento y las consecuencias, que desde el punto de vista económico, se han generado en el campo de las inversiones y en el desarrollo del aparato productivo de nuestro país. es por ello que, el estudiar el tema de los contratos de estabilidad jurídica, no ha sido una tarea que haya implicado volcarnos en un especifico campo del derecho, o quedarnos solamente en el frió análisis jurídico de las instituciones que son la base de formación. No ha implicado fundamentalmente combinar elementos de la realidad económica de nuestro medio con aquellos elementos jurídicos directamente vinculados con el diseño de políticas y directrices que proyectan el desarrollo económico en los distintos sectores de la producción.

El diseño de un marco conceptual ha sido desarrollado desde distintos campos del derecho, ya que la figura de los contratos de estabilidad jurídica es un mecanismo producto de la relación entre la teoría general del derecho y el derecho civil, de ahí que no haya sido fácil configurar la naturaleza de este tipo especial de contratos en razón de las implicancias que tiene tanto la participación del estado como la posibilidad de proyectar el mecanismo hacia los particulares con miradas a obtener un resultado económico.

El papel del estado dentro del planteamiento se caracteriza por la determinación de planes o directrices de tipo político - económico en orden al interés publico y, del esfuerzo del estado por estimular de distintas formas a las personas vinculadas directamente con la actividad económico concreto. será entonces la combinación de ambas actividades - la de planeamiento y fomento, - las que impulsen la promoción y suscripción de los contratos de estabilidad jurídica.

Luego de recorrer los estadios de la constitución económica, reuniendo el análisis jurídico con el proceso económico y político de nuestro país, se llego a una primigenia convención, según la cual, la existencia de los contratos de estabilidad jurídica responden a la necesidad que tienen nuestro país de buscar estabilidad en su sistema jurídico, ante los avatares de continuos giros entre democracia y militarismo, o entre privatismo y estatismo, lo que significado el aislamiento económico y un asevera crisis económica agravadas en las dos ultimas décadas por la emergencia de la subversión terrorista.

Una segunda puerta de entrada para análisis de los contratos de estabilidad, es la que nos dio el estudio de los contratos de estados, ya que aquí encontramos la tipología y las características de formación de un contrato en el que interviene el estado como parte contratante y que es proyectado hacia los particulares para promover su participación en el proceso económico.

En esta parte de la investigación pudimos tener evidencia del error en que han incurrido muchos estudiosos del derecho, al haberse enfrentado con la idea del contrato civil, dándole categoría permanente y absoluta. en esta línea, el trabajo se centro en la caracterización del contrato de estado y en un análisis de los elementos del proceso de formación del mismo, realizando un permanente contraste con la idea del contrato del derecho civil.

A manera de ir complementando el estudio somos de la idea que la seguridad jurídica, dentro del desarrollo de las relaciones entre el interés publico y el interés privado, va a ser fundamental insértala en el proceso de contratación publica, ya que el mayor interés del particular contratante, es que el valor que significa el referido proceso se proyecte en el ordenamiento, dándole consistencia, de modo que sus normas no se contraigan entre si y se apliquen en los casos para los que han previstas, sin ser derogadas singularmente.

Luego del análisis de la teoría general de los contratos de estado, la figura de los contratos de estabilidad, en nuestro concepto, debe dejar de ser etiquetada como un contrato administrativo o un contrato de derecho civil, y a que su diseño se ha efectuado tomando elementos pertenecientes a ambos campos. El contrato de estabilidad va aceptar del derecho privado el mutuo consentimiento como idea matriz, pero deduce unas consecuencias jurídicas por completo margen de la mecánica privada. En cuanto a su naturaleza jurídica, debemos manifestar que, al final, no interesa decir que es un contrato civil o administrativo, sino más bien poner énfasis en que es uno crea relaciones jurídicas entre las partes y es obligatoria las partes y es obligatorio para ellas.

En síntesis, debemos expresar que al hablar de un contrato de estabilidad jurídica vamos a referirnos a un contrato público, en el cual confluyendo elementos del derecho administrativo y del derecho civil para producir consecuencias enmarcadas dentro de los planes o políticas de estado en procura de fomentar el crecimiento y el desarrollo del aparato económico.

El modelo básico de los contratos de estabilidad no es otro que el de los contratos por adhesión, en los que el contenido contractual ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes, el estado, al que deberá adherir, el co-contratante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria.

El rasgo que marca la originalidad del mecanismo contractual es el compromiso que asume el estado de mantener invariable su contenido, sin acaso poder utilizar una norma jurídica para variar indirectamente las reglas que se pacten.

De esta manera, cuenta con un cerrojo que evita ejercer la posibilidad antes mencionada, por ello en nuestra legislación, los contratos de estabilidad se han extendido en distintos sectores, manteniendo una línea uniforme y fines idénticos.

Proyectándonos hacia fin del contrato de estabilidad, veremos que este va a ser uno de carácter jurídico-económico: desde el punto de vista jurídico busca darle seguridad jurídica al inversionista, sobre la base de los principios de certeza, confianza, autorización, previsibilidad y legalidad en la actuación estatal; y por el lado económico, su fin es el constituirse en un instrumento que posibilite el mayor numero de inversiones en los distintos sectores de la economía de modo que la estructura macro económica montada por el estado, con miras a la reactivación y crecimiento económico, sea alimentadas por capitales productivos y de largo aliento que nos lleven a un desarrollo colectivo.

Una comprobación final y que resume el análisis de este estudio ha sido la de visualizar qué la decisión política del estado ha ponderado como interés general predominante económico nacional a través de inversiones, mediando la firme convicción que con ello va a ser posible alentar el proceso de reactivación económica. la resultante entonces ha sido la de elevar a nivel constitucional potestad del estado de suscripción de estos contratos, preservando que cualquier acto que vaya contra el contenido y ejecución de los mismos, se situé en el plano de lo inconstitucional por la contravención de esa norma de rango recto en nuestro ordenamiento.

La contratación con el estado recibe singular importancia en el actual contexto económico, debido a que la escasez de recursos internos hace necesaria la participación de inversionistas extranjeros para el desarrollo de proyecto de gran envergadura. En efecto, el numero cada vez mayor de inversionista extranjeros involucrados en procesos privatizadores o en proyecto de desarrollo- en sectores como minería, hidrocarburo o servicios – ha motivado un auge en la contratación con el estado.

Sin embargo, aquel que contrate con el estado debe frente a riesgos inexistentes en cualquier relación contractual de derecho privado, dado que el estado goza de una situación privilegiada gracias a su poder de imperium; este es el caso de, los contratos administrativos que otorgan al estado cláusulas exorbitantes en virtud de las cuales puede modificar o extinguir las relaciones jurídicas patrimoniales que resulten de dicho contrato.

No debe extrañarnos, entonces, que en determinadas ocasiones el propio estado se desprenda de sus privilegios con el fin de dotar seguridad jurídica a sus relaciones con los particulares, atrayendo de esta manera a potenciales inversionistas.

Seguridad significa, que un estado jurídico que protege en la mas perfecta y eficaz de las formas los bienes de la vida, realiza tal protección de modo imparcial y justo; cuanta con las instituciones necesarias para dicha protección y goza de la confianza, en quienes buscan el derecho, de que este será justamente aplicado.

La contratación con el estado debe a menudo, hacer frente a situaciones, inequitativas resultantes del hecho de que, en sus relaciones jurídicas con personas y entidades, contraídas en uso de sus poderes de imperium, el estado ostenta una situación de privilegio. Es este el caso de aquellos contratos vinculados al otorgamiento de concesiones para la utilización de recursos naturales, el desarrollo de infraestructura pública o la explotación de servicios públicos. El tema reviste particular relevancia en un contexto económico en el que los recursos internos, económicos o tecnológicos, son insuficientes para la realización de proyectos de desarrollo de envergadura, por lo que deben ser inversionistas extranjeros los que provean dichos recursos y contraten con el estado, sometiéndose al mismo tiempo a su jurisdicción.

No es extraño, entonces que, a través de las últimas décadas, el derecho internacional económico haya venido ocupándose de desarrollar nuevos conceptos e instituciones cuya finalidad es dotar de seguridad jurídica a aquellas relaciones contractuales en las que el propio estado considera justificable eliminar el mayor riesgo no comercial que resulta de su particular situación como contratante. Algunos de estos conceptos e instituciones se circunscriben a las relaciones jurídicas entre estados y nacionales de otros estados, como es el caso de los tratados internacionales relativos a la protección de las inversiones extranjeras.

De otro lado, existen otros conceptos e instituciones que han sido desarrolladas en el derecho interno de cada país, con la finalidad de evitar que la facultad legislativa del estado o su jurisdicción sobre la parte co-contratante, represente un elemento disuasivo para la celebración de un contrato considerado de interés nacional o un factor adicional de riesgo no comercial que dicho co-contratante deba considerar en su modelo económico al tiempo de negociar los términos y condiciones del contrato.

La necesidad de dotar de seguridad jurídica a las relaciones de los particulares con el estado, cuando este actúa en uso de sus poderes de imperium, es la razón de ser de los contratos ley. El contrato ley cumple entonces la finalidad de dotar de seguridad jurídica al inversionista de dos maneras distintas: mediante la estabilización del marco legal aplicable a la relación jurídica patrimonial creada por el contrato y mediante la modificación del marco legal aplicable a un contrato con el estado del derecho administrativo al derecho civil.

No esta en discusión el hecho de que el estado pueda desligarse o no de sus poderes de impremium, que por cierto le son inherentes. lo que sucede cuando el estado se somete voluntariamente a la esfera del derecho privado, no es que aquí se desligue de sus poderes de impremium, si que en virtud de ellos formula renuncia a poder hacer ejercicio de los mismos para someterse a otro estatuto jurídico, el derecho privado, en determinados caso específicos donde el interés publico así lo justifique.

La seguridad jurídica en la contratación con el estado peruano ha alcanzado su máximo desarrollo con la inclusión de la institución del contrato ley en la constitución política vigente. se trata probablemente de una de las disposiciones legales mas avanzadas en el derecho comparado sobre la materia, cuyas repercusiones en la captación de nuevas inversiones en los distintos sectores de la actividad económica que si bien se encuentra en proceso de su real dimensión, consideramos que los contratos ley o convenios de seguridad jurídica no deben existir, porque en el Perú debe reinar un verdadero estado de derecho que no necesite de contratos de esta naturaleza. en todo caso, solo lo justificaríamos como medida inicial- transitoria, hasta que la ciudadanía madure e interiorice que se debe y se tiene que obrar correctamente sin necesidad de que la ley lo tenga que sancionar. en ese sentido, asimismo, señalamos que esa es en verdad la verdadera seguridad jurídica a la que debemos aspirar a tener. el que tengamos una seguridad jurídica contractual entre en estado y los particulares, solamente refleja la carencia clamorosa de seguridad jurídica en esa área en nuestro país y aspirar a conservar- preservar este tipo de contratos, seria negar nuestro propio desarrollo y aceptación interno y externo, seria como negarnos o desaprobarnos a nosotros mismos, seria lo ultimo que podría ocurrirnos. ¡No a la vigencia permanente - perenne del contrato ley o del convenio de seguridad jurídica en el Perú!

 

 

 

Autor:

Jorge Isaac Torres Manrique

Datos del Autor:

Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa (Perú), Egresado de las Maestrías en Derecho Empresarial, en Derecho Penal; del Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villarreal y del I Nivel del VII Curso del Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la Magistratura. Ex Conciliador del Centro de Conciliación Extrajudicial Paz y Vida, Arbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior y Aduanas, y en Derecho Público. Diplomado en Análisis de Sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, Derecho Empresarial, Laboral, Procesal Constitucional, Procesal Penal, Derecho de Familia del Niño y del Adolescente; y en Civil y Procesal Civil. Estudios de Filosofía, Psicología, Marketing, Italiano, Inglés y Traductor Intérprete del Idioma Portugués avanzado.

 


Partes: 1, 2


 Página anterior Volver al principio del trabajoPágina siguiente 

Comentarios


Trabajos relacionados

  • Acción

    Transmisión de la acción. Las partes. Facultades disciplinarias. Procesos de conocimiento. La acción es un derecho públ...

  • Derecho Tributario

    Reforma constitucional de 1994. Derecho tributario. Derecho comparado. Organo de control....

  • Derecho Civil

    Bienes y derechos reales. Concepto de bienes. Bienes corporales. Bienes en general. Derecho real de propiedad. Copropied...

Ver mas trabajos de Derecho

 

Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.


Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.