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¿En qué medida es necesaria la regulación del Contrato Ley en el Estado peruano? (página 2)



Partes: 1, 2

La experiencia internacional en materia de
inversiones,
particularmente en el caso de inversiones extranjeras, ha
traído como consecuencia la necesidad de buscar mecanismos
para aliviar o eliminar el riesgo no
comercial en la contratación con el
estado.

Este contrato presenta
probablemente la forma mas avanzada de alcanzar este objetivo, en
la medida que constituye un medio por lo que el estado se
compromete a no modificar el marco legal vigente al momento de la
inversión y opta inmediatamente por regir
una relación jurídica patrimonial mediante las
normas de
derecho privado.

En nuestro ordenamiento jurídico, el Art. 1357
del código
civil representa el origen de esta importante
institución. si bien su jerarquía normativa
ofrecía una seguridad
jurídica solo relativa, disposiciones generales y
sectoriales posteriores, incluidas las normas sobre convenios de
estabilidad jurídica, han desarrollado el concepto
generando una practica contractual muy importante.

La respuesta al problema de la inestabilidad
jurídica, va a ser, de acuerdo con nuestro trabajo, la
búsqueda de seguridad jurídica, pero ¿de que
seguridad estamos hablando?. La autentica seguridad que el
derecho quiere alcanzar requiere la garantía de ciertas
exigencias de libertad de
igualdad, por
ello, la seguridad jurídica alude a un concepto
valorativo, a un contenido de justicia
expresado en términos de derecho y libertades. en suma,
existe seguridad jurídica donde se da una rigurosa
delimitación de las esferas jurídicas y, sobre
todo, en el ámbito del derecho publico, como sólido
pilar de los derechos subjetivos
privados, aquéllas no puede dejar de apoyarse en un
principio que confiera estabilidad a las esferas así
delimitadas, sustrayendo la actividad de los ciudadanos de las
áreas de lo continente y arbitrario.

Es innegable que hubiese sido lo esperado la
constitucionalización del principió de seguridad
jurídica, pero el legislador constitucional al encontrarse
ceñido a las concepción liberal, busco un texto practico
mas que principista, aquel en el que fácilmente pueda
aprehenderse lo sustantivo y que mas que un declaración,
sea una explicación de los derechos que contiene y de
cómo es que estos operan.

Para que la libre iniciatividad, (principio de libertad
de empresa) y el
derecho de actuar en la economía no sean meras figuras
retóricas, sin ninguna consecuencia practica, es precioso
que exista este clima de
seguridad y predictibilidad de las decisiones del gobierno lo que
va a implicar un sistema
jurídico cimentado de una reserva absoluta de la ley, que confiere
a los sujetos económicos la capacidad de proveer
objetivamente sus cargas legales, otorgando así las
indispensables garantías requeridas para una iniciativa
económica libre y responsable.

Nuestro ingreso en el estudio del régimen
económico de la constitución, ha estado orientado hacia el
establecimiento de las bases constitucionales de los contratos de
estabilidad jurídica, permitiéndonos establecer los
alcances de normas básicas destinadas a proporcionar el
marco jurídico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad económica, dentro del cual
se va desarrollar el papel interventor del estado, el mismo que
va a tener un rol de garante en la efectividad del sistema
económico, proyectado este hacia mantener la capacidad de
competencia en el
mercado, el
proceso de
distribución, la constancia de los procesos
económicos y las realización de una política
social.

Nos parece, qué no interesa calificar que si el
contrato es civil, sino que lo importante es colegir que es un
contrato que crea relaciones jurídicas entre las partes y
es obligatorio para ellas. Es fundamental recoger aquí la
idea que el contrato en ambos derechos es fuente de obligaciones y
que su génesis no es propia ni exclusiva a el derecho civil,
sino que pertenece a la teoría
general de derecho y de ella puede servirse el legislador para
crear un mecanismo contractual tan especial como el de los
contratos de estabilidad. En sentido estricto, las
garantías y seguridades para las inversiones se han
instrumentalizado a través de un contrato sobre la base
del esquema de contratación.

Nuestra tesis es la de
la existencia de un contrato público, aquél en el
cual confluyen elementos del derecho
administrativo como del derecho civil para producir
consecuencias enmarcadas dentro de los planes o políticas
de estado para fomentar el crecimiento y desarrollo del
aparato económico.

Una primera afirmación que abre paso hacia la
elaboración del marco conceptual es aquella que plantea la
existencia del fenómeno de inestabilidad jurídica
en nuestro ordenamiento y las consecuencias, que desde el punto
de vista económico, se han generado en el campo de las
inversiones y en el desarrollo del aparato productivo de nuestro
país. es por ello que, el estudiar el tema de los
contratos de estabilidad jurídica, no ha sido una tarea
que haya implicado volcarnos en un especifico campo del derecho,
o quedarnos solamente en el frió análisis jurídico de las instituciones
que son la base de formación. No ha implicado
fundamentalmente combinar elementos de la realidad
económica de nuestro medio con aquellos elementos
jurídicos directamente vinculados con el diseño
de políticas y directrices que proyectan el desarrollo
económico en los distintos sectores de la producción.

El diseño de un marco conceptual ha sido
desarrollado desde distintos campos del derecho, ya que la figura
de los contratos de estabilidad jurídica es un mecanismo
producto de la
relación entre la teoría general del derecho y el
derecho civil, de ahí que no haya sido fácil
configurar la naturaleza de
este tipo especial de contratos en razón de las
implicancias que tiene tanto la participación del estado
como la posibilidad de proyectar el mecanismo hacia los
particulares con miradas a obtener un resultado
económico.

El papel del estado dentro del planteamiento se
caracteriza por la determinación de planes o directrices
de tipo político – económico en orden al interés
publico y, del esfuerzo del estado por estimular de distintas
formas a las personas vinculadas directamente con la actividad
económico concreto.
será entonces la combinación de ambas actividades –
la de planeamiento y
fomento, – las que impulsen la promoción y suscripción de los
contratos de estabilidad jurídica.

Luego de recorrer los estadios de la constitución
económica, reuniendo el análisis jurídico
con el proceso económico y político de nuestro
país, se llego a una primigenia convención,
según la cual, la existencia de los contratos de
estabilidad jurídica responden a la necesidad que tienen
nuestro país de buscar estabilidad en su sistema
jurídico, ante los avatares de continuos giros entre
democracia y
militarismo, o entre privatismo y estatismo, lo que significado
el aislamiento económico y un asevera crisis
económica agravadas en las dos ultimas décadas por
la emergencia de la subversión terrorista.

Una segunda puerta de entrada para análisis de
los contratos de estabilidad, es la que nos dio el estudio de los
contratos de estados, ya que aquí encontramos la
tipología y las características de formación
de un contrato en el que interviene el estado como parte
contratante y que es proyectado hacia los particulares para
promover su participación en el proceso
económico.

En esta parte de la
investigación pudimos tener evidencia del error en que
han incurrido muchos estudiosos del derecho, al haberse
enfrentado con la idea del contrato civil, dándole
categoría permanente y absoluta. en esta línea,
el trabajo se
centro en la caracterización del contrato de estado y en
un análisis de los elementos del proceso de
formación del mismo, realizando un permanente contraste
con la idea del contrato del derecho civil.

A manera de ir complementando el estudio somos de la
idea que la seguridad jurídica, dentro del desarrollo de
las relaciones entre el interés publico y el
interés privado, va a ser fundamental insértala en
el proceso de contratación publica, ya que el mayor
interés del particular contratante, es que el valor que
significa el referido proceso se proyecte en el ordenamiento,
dándole consistencia, de modo que sus normas no se
contraigan entre si y se apliquen en los casos para los que han
previstas, sin ser derogadas singularmente.

Luego del análisis de la teoría general de
los contratos de estado, la figura de los contratos de
estabilidad, en nuestro concepto, debe dejar de ser etiquetada
como un contrato administrativo o un contrato de derecho civil, y
a que su diseño se ha efectuado tomando elementos
pertenecientes a ambos campos. El contrato de estabilidad va
aceptar del derecho privado el mutuo consentimiento como idea
matriz, pero
deduce unas consecuencias jurídicas por completo margen de
la mecánica privada. En cuanto a su naturaleza
jurídica, debemos manifestar que, al final, no interesa
decir que es un contrato civil o administrativo, sino más
bien poner énfasis en que es uno crea relaciones
jurídicas entre las partes y es obligatoria las partes y
es obligatorio para ellas.

En síntesis,
debemos expresar que al hablar de un contrato de estabilidad
jurídica vamos a referirnos a un contrato público,
en el cual confluyendo elementos del derecho administrativo y del
derecho civil para producir consecuencias enmarcadas dentro de
los planes o políticas de estado en procura de fomentar el
crecimiento y el desarrollo del aparato
económico.

El modelo
básico de los contratos de estabilidad no es otro que el
de los contratos por adhesión, en los que el contenido
contractual ha sido determinado con prelación, por uno
solo de los contratantes, el estado, al que deberá
adherir, el co-contratante que desee formalizar una
relación jurídica obligatoria.

El rasgo que marca la
originalidad del mecanismo contractual es el compromiso que asume
el estado de mantener invariable su contenido, sin acaso poder utilizar
una norma jurídica para variar indirectamente las reglas
que se pacten.

De esta manera, cuenta con un cerrojo que evita ejercer
la posibilidad antes mencionada, por ello en nuestra
legislación, los contratos de estabilidad se han extendido
en distintos sectores, manteniendo una línea uniforme y
fines idénticos.

Proyectándonos hacia fin del contrato de
estabilidad, veremos que este va a ser uno de carácter jurídico-económico:
desde el punto de vista jurídico busca darle seguridad
jurídica al inversionista, sobre la base de los principios de
certeza, confianza, autorización, previsibilidad y
legalidad en
la actuación estatal; y por el lado económico, su
fin es el constituirse en un instrumento que posibilite el mayor
numero de inversiones en los distintos sectores de la
economía de modo que la estructura macro económica
montada por el estado, con miras a la reactivación y
crecimiento
económico, sea alimentadas por capitales productivos y
de largo aliento que nos lleven a un desarrollo
colectivo.

Una comprobación final y que resume el
análisis de este estudio ha sido la de visualizar
qué la decisión política del estado
ha ponderado como interés general predominante
económico nacional a través de inversiones,
mediando la firme convicción que con ello va a ser posible
alentar el proceso de reactivación económica. la
resultante entonces ha sido la de elevar a nivel constitucional
potestad del estado de suscripción de estos contratos,
preservando que cualquier acto que vaya contra el contenido y
ejecución de los mismos, se situé en el plano de lo
inconstitucional por la contravención de esa norma de
rango recto en nuestro ordenamiento.

La contratación con el estado recibe singular
importancia en el actual contexto económico, debido a que
la escasez de
recursos internos
hace necesaria la participación de inversionistas
extranjeros para el desarrollo de proyecto de gran
envergadura. En efecto, el numero cada vez mayor de inversionista
extranjeros involucrados en procesos privatizadores o en proyecto
de desarrollo- en sectores como minería,
hidrocarburo o servicios
– ha motivado un auge en la contratación con el
estado.

Sin embargo, aquel que contrate con el estado debe
frente a riesgos
inexistentes en cualquier relación contractual de derecho
privado, dado que el estado goza de una situación
privilegiada gracias a su poder de imperium; este es el caso de,
los contratos administrativos que otorgan al estado
cláusulas exorbitantes en virtud de las cuales puede
modificar o extinguir las relaciones jurídicas
patrimoniales que resulten de dicho contrato.

No debe extrañarnos, entonces, que en
determinadas ocasiones el propio estado se desprenda de sus
privilegios con el fin de dotar seguridad jurídica a sus
relaciones con los particulares, atrayendo de esta manera a
potenciales inversionistas.

Seguridad significa, que un estado jurídico que
protege en la mas perfecta y eficaz de las formas los bienes de la
vida, realiza tal protección de modo imparcial y justo;
cuanta con las instituciones necesarias para dicha
protección y goza de la confianza, en quienes buscan el
derecho, de que este será justamente aplicado.

La contratación con el estado debe a menudo,
hacer frente a situaciones, inequitativas resultantes del hecho
de que, en sus relaciones jurídicas con personas y
entidades, contraídas en uso de sus poderes de imperium,
el estado ostenta una situación de privilegio. Es este el
caso de aquellos contratos vinculados al otorgamiento de
concesiones para la utilización de recursos
naturales, el desarrollo de infraestructura pública o
la explotación de servicios
públicos. El tema reviste particular relevancia en un
contexto económico en el que los recursos internos,
económicos o tecnológicos, son insuficientes para
la realización de proyectos de
desarrollo de envergadura, por lo que deben ser inversionistas
extranjeros los que provean dichos recursos y contraten con el
estado, sometiéndose al mismo tiempo a su
jurisdicción.

No es extraño, entonces que, a través de
las últimas décadas, el derecho
internacional económico haya venido ocupándose
de desarrollar nuevos conceptos e instituciones cuya finalidad es
dotar de seguridad jurídica a aquellas relaciones
contractuales en las que el propio estado considera justificable
eliminar el mayor riesgo no comercial que resulta de su
particular situación como contratante. Algunos de estos
conceptos e instituciones se circunscriben a las relaciones
jurídicas entre estados y nacionales de otros estados,
como es el caso de los tratados
internacionales relativos a la protección de las
inversiones extranjeras.

De otro lado, existen otros conceptos e instituciones
que han sido desarrolladas en el derecho interno de cada
país, con la finalidad de evitar que la facultad
legislativa del estado o su jurisdicción sobre la parte
co-contratante, represente un elemento disuasivo para la
celebración de un contrato considerado de interés
nacional o un factor adicional de riesgo no comercial que dicho
co-contratante deba considerar en su modelo económico al
tiempo de negociar los términos y condiciones del
contrato.

La necesidad de dotar de seguridad jurídica a las
relaciones de los particulares con el estado, cuando este
actúa en uso de sus poderes de imperium, es la
razón de ser de los contratos ley. El contrato ley cumple
entonces la finalidad de dotar de seguridad jurídica al
inversionista de dos maneras distintas: mediante la
estabilización del marco legal aplicable a la
relación jurídica patrimonial creada por el
contrato y mediante la modificación del marco legal
aplicable a un contrato con el estado del derecho administrativo
al derecho civil.

No esta en discusión el hecho de que el estado
pueda desligarse o no de sus poderes de impremium, que por cierto
le son inherentes. lo que sucede cuando el estado se somete
voluntariamente a la esfera del derecho privado, no es que
aquí se desligue de sus poderes de impremium, si que en
virtud de ellos formula renuncia a poder hacer ejercicio de los
mismos para someterse a otro estatuto jurídico, el derecho
privado, en determinados caso específicos donde el
interés publico así lo justifique.

La seguridad jurídica en la contratación
con el estado peruano ha alcanzado su máximo desarrollo
con la inclusión de la institución del contrato ley
en la constitución política vigente. se trata
probablemente de una de las disposiciones legales mas avanzadas
en el derecho
comparado sobre la materia, cuyas repercusiones en la
captación de nuevas inversiones en los distintos sectores
de la actividad económica que si bien se encuentra en
proceso de su real dimensión, consideramos que los
contratos ley o convenios de seguridad jurídica no deben
existir, porque en el Perú debe reinar un verdadero
estado de derecho
que no necesite de contratos de esta naturaleza. en todo caso,
solo lo justificaríamos como medida inicial- transitoria,
hasta que la ciudadanía madure e interiorice que se debe
y se tiene que obrar correctamente sin necesidad de que la ley lo
tenga que sancionar. en ese sentido, asimismo, señalamos
que esa es en verdad la verdadera seguridad jurídica a la
que debemos aspirar a tener. el que tengamos una seguridad
jurídica contractual entre en estado y los particulares,
solamente refleja la carencia clamorosa de seguridad
jurídica en esa área en nuestro país y
aspirar a conservar- preservar este tipo de contratos, seria
negar nuestro propio desarrollo y aceptación interno y
externo, seria como negarnos o desaprobarnos a nosotros mismos,
seria lo ultimo que podría ocurrirnos. ¡No a la
vigencia permanente – perenne del contrato ley o del convenio de
seguridad jurídica en el Perú!

 

 

 

Autor:

Jorge Isaac Torres Manrique

Datos del Autor:

Abogado por la Universidad
Católica de Santa María de Arequipa (Perú),
Egresado de las Maestrías en Derecho
Empresarial, en Derecho Penal;
del Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Federico
Villarreal y del I Nivel del VII Curso del Programa de
Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la
Magistratura. Ex Conciliador del Centro de Conciliación Extrajudicial Paz y Vida,
Arbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en
Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior
y Aduanas, y en
Derecho
Público. Diplomado en Análisis de Sentencias de
la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, Derecho
Empresarial, Laboral, Procesal
Constitucional, Procesal Penal, Derecho de Familia del
Niño y del Adolescente; y en Civil y Procesal Civil.
Estudios de Filosofía, Psicología, Marketing,
Italiano, Inglés
y Traductor Intérprete del Idioma Portugués
avanzado.

 

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