1. Contratos
de la administración
pública
1.2
2. Caracteres y
régimen jurídicos
2.1. Formalismo
2.2 Desigualdad
jurídica
2.3. Derechos y
obligaciones personales
2.4. La subcontratación
o contratación derivada
2.5. Cláusulas
exorbitantes
3. Formación
3.1. Procedimientos
administrativos de
contratación
3.2. Procedimiento de
preparación del contrato
3.3. Actividad
precontractual
4. Selección de
co/contratantes. Diferentes
procedimientos
5. Licitación publica.
Concepto. Fases del procedimiento. Fases separables. Principios
jurídicos
5.1 Concepto
5.2 Fases del
procedimiento
5.3. Actos
separables
5.4. Forma en que se realiza
la licitación publica
5.5. Principios
jurídicos
6. Elementos
6.1. Efectos
respecto de terceros
6.2. Ejecución de los
contratos
6.3. Prerrogativas
de la Administración
7. Hecho o acto del
Estado (hecho del príncipe)
7.1. La
imprevisión
1. Contratos
de la administración publica
Contrato de la
Administración.
Los contratos del
Estado,
"contratos de
la Administración o contratos
administrativos", están regidos predominantemente por el
derecho
público y con un régimen jurídico
único.
Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la
Administración; en principio, todos son de derecho
público, sometidos a reglas especiales.
Como ya lo señalamos, los contratos de la
Administración se rigen predominantemente por el derecho
público, pero los hay también regidos en parte por
el derecho privado. Así, están más
próximos al derecho civil
(más lejanos del derecho
administrativo), los contratos de cesión, permuta,
donación, locación, compraventa, mandato,
depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte,
contratos aleatorios. Por el contrario, están más
cerca del derecho
administrativo los contratos de empleo o
función
pública, empréstito, concesión de servicios
públicos, concesión de obras públicas, obra
pública y suministro.
El contrato
público o el negocio jurídico de derecho
público, es un acuerdo creador de relaciones
jurídicas.
La caracterización del contrato de la
Administración resulta:
- del objeto del contrato, es decir, las obras y
servicios
públicos cuya realización y prestación
constituyen precisamente los fines de la
Administración; - de la participación de un órgano
estatal o ente no estatal en ejercicio de la función
administrativa, y - de las prerrogativas especiales de la
Administración en orden a su interpretación,
modificación y resolución. Conceptualmente
entendemos que contrato administrativo es toda
declaración bilateral o de voluntad común,
productora de efectos jurídicos entre dos personas, de
las cuales una está en ejercicio de la función
administrativa.
Análisis de la
definición.
Veamos analíticamente la definición
propuesta:
Es una declaración de voluntad
común. En el sentido de que se requiere la voluntad
concurrente del Estado
(manifestada a través de un órgano estatal) o de
otro ente en ejercicio de la función administrativa, por
una parte, y de un particular u otro ente público (estatal
o no estatal), por otra.
Es un acto bilateral que emana de la
manifestación de voluntad coincidente de las partes.
En tanto es una declaración volitiva, no una
actuación material, difiere del hecho de la
Administración, y en cuanto importa una concurrencia
bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que
por esencia es unilateral.
Productora de efectos jurídicos. El
contrato de la Administración, determina
recíprocamente atribuciones y obligaciones
con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a
diferencia de los simples actos de la Administración) y de
manera individual para cada una de las partes (por
oposición a los reglamentos, que producen efectos
jurídicos generales).
Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la
función administrativa. Cualquiera de los tres
órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar
contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y 5, 100, inc. 1,
113 y 114 inc. 3, CN). Los órganos estatales
intervinientes pueden corresponder a la Administración
central o a entes descentralizados. Pero también celebran
contratos administrativos los entes públicos no estatales
y los entes privados que ejercen técnicamente la
función administrativa por delegación
estatal.
Y un particular u otro ente público. El
contratista puede ser un particular (persona física o
jurídica) u otro ente público (estatal o no
estatal). En este segundo caso estaríamos ante un contrato
interadministrativo.
2. Caracteres y
régimen jurídicos
El contrato administrativo o contrato de la
Administración tiene elementos comunes al contrato de
derecho privado pero con variantes que dependen de su contenido,
de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su
régimen jurídico propio.
En los contratos administrativos se supedita su validez
y eficacia al
cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones
vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de
contratación. Estas formalidades discurren a través
de una serie de actos preparatorios del contrato. En tal sentido
la Corte Suprema ha señalado que: "en materia de
contratos públicos la administración y las
entidades y empresas
estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya
virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la
regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la
medida en que somete la celebración del contrato a las
formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del
acuerdo de partes a contenidos impuestos
normativamente, los cuales las personas públicas no se
hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización
legal" (CSJN, 22/12/93, "Espacio S.A. v. Ferrocarriles
Argentinos", JA, nº 5.894, 17/8/94, p. 30).
2.2 Desigualdad
jurídica. Las partes contratantes están en un
plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el
principio de igualdad entre
las partes, que es uno de los elementos básicos de los
contratos civiles. La Administración aparece en una
situación de superioridad jurídica respecto del
contratista.
Cuando una de las partes contratantes es la
Administración, se imponen ciertas prerrogativas y
condiciones que subordinan jurídicamente al contratista.
El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser
mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la
Administración a introducir modificaciones en ellos, y que
son obligatorias, dentro de los límites de
la razonabilidad, para el contratista.
Esta desigualdad jurídica se traduce en la
competencia que
tiene la Administración para:
– Adaptar el contrato a las necesidades públicas,
variando dentro de ciertos límites las obligaciones
del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del
contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la
rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el
interés
público.
– Ejecutar el contrato por sí o por un tercero,
en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma
directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución
con sustitución del contratista).
– Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso
de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo
exijan (rescisión contractual).
Esta subordinación o desigualdad jurídica
del contratista respecto de la Administración
Pública, con quien celebra un contrato, tiene su
origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las
partes en el contrato, pues al fin económico privado se
opone y antepone un fin público o necesidad pública
colectiva que puede afectar su ejecución.
2.3. Derechos y obligaciones
personales
En principio, los derechos y obligaciones
emergentes del contrato administrativo respecto del contratista,
son de carácter
personal,
intuitu personae, por ejemplo, en materia de
contratos de empleo
público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o
negociar el mismo; aunque los hay también intuitu
rei.
Celebrado el contrato, la Administración se
resguarda de la insolvencia económica, moral y
técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la
transferencia de los derechos contractuales,
salvo autorización o pacto expreso.
2.4. La
subcontratación o contratación
derivada.
Igual prohibición rige respecto de la
subcontratación, por la que un tercero ejecuta el contrato
por cuenta y orden del contratista.
Dada la calidad esencial
del contratante originario y la prohibición legal o
convencional de subcontratación, se prohíbe todo
nuevo contrato por el cual una persona
extraña a la relación contractual asuma facultades
concernientes a la posición de una de las partes por
vía de sucesión constitutiva, sin que se extinga la
primitiva relación.
No puede el contratista realizar subcontratación
sin la previa autorización de la Administración.
Esta autorización no exime al contratista de sus
responsabilidades.
Estas prohibiciones de ceder y subcontratar,
respectivamente, existen por sí, sin que para ello sea
necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque
pertenecen a la esencia o naturaleza de
él y su derogación sólo procede por texto expreso,
pactado en sentido contrario.
Empero, la subcontratación autorizada por la
Administración, otorga al subcontratista acción
directa contra ella.
No todo convenio celebrado por el contratista con un
tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal,
implica un subcontrato, ni menos aún una cesión.
Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista
realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la
ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a
destajo, o con sus proveedores.
Son cláusulas derogatorias del derecho
común, inadmisibles en los contratos privados, porque
rompen el principio esencial de la igualdad de
los contratantes y de la libertad
contractual que prima en la contratación civil.
En otros términos, son cláusulas inusuales en el
derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho
común resultarían "ilícitas", por exceder el
ámbito de la libertad
contractual y contrariar el orden público. Estas
estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y
obligaciones extraños, por su naturaleza, a los
cuadros de las leyes civiles o
comerciales.
En virtud de estas cláusulas, la Administración
puede ejercer sobre su contratista un control de
alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones
del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido
el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones
contractuales, etcétera.
Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en
derecho privado, las cláusulas que facultan a la Administración
Pública a rescindir el contrato por sí y ante
sí, o a dar instrucciones a su contratista, o que la
Administración quede exenta de responsabilidad por mora en los pagos.
Las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o
implícitas y expresas o concretas; ejemplo de las primeras
son las que autorizan a la Administración a rescindir o
modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su
ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas
concretamente en el texto de un
contrato.
Los límites de estas cláusulas están
señalados por la juridicidad de la actividad
administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el
discrecional.
El contrato se forma por la concurrencia de dos
voluntades; una de ellas la de la Administración, sujeto
imprescindible en el contrato administrativo. La formación
de la voluntad de la Administración Pública recorre
una serie de etapas, cumplidas por distintos órganos. La
selección del contratista de la Administración
está sujeta a las normas que
instauran distintos procedimientos
especiales y reglados a tales fines. La libre selección
del contratista es una excepción.
3.1. Procedimientos
administrativos de contratación
El contrato es una de las formas jurídicas de la
función administrativa. En su consecuencia, por una
relación de especie a género, en
la preparación y ejecución de los contratos de la
Administración se aplica el régimen jurídico
de la función administrativa. Ahora bien, en el
régimen jurídico de tal función, como
principio de ella, encontramos el procedimiento
administrativo, es decir, las reglas que rigen la
intervención de los administrados interesados en la
preparación e impugnación de la voluntad
administrativa.
Por todo ello hay que aplicar en la contratación
administrativa las normas del
procedimiento
administrativo. Más aún, el procedimiento de
contratación administrativa es un procedimiento
administrativo especial.
El procedimiento de formación de la voluntad
administrativa contractual (precontractual) no se confunde con el
contrato, que es el resultado del encuentro de aquélla con
la voluntad del contratista (persona física o
jurídica, privada o pública, estatal o no estatal).
El vínculo contractual nace cuando se enlazan la voluntad
de la Administración Pública y la del contratista,
por el procedimiento legal previsto al efecto.
Tenemos que distinguir, por tanto, un procedimiento
precontractual, previo al contrato, de formación o
preparación del contrato, y un procedimiento contractual o
de ejecución.
3.2. Procedimiento
de preparación del contrato
La actividad preliminar al contrato de la
Administración adopta las formas jurídicas propias
de la función administrativa. Las etapas del procedimiento
preparatorio y previo a la emisión de la voluntad
contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento,
hecho o simple acto administrativos.
Ellas, a tenor de nuestra dogmática jurídica, son
las formas por las cuales se exterioriza toda la actividad
administrativa del Estado, contractual o no. La actividad
administrativa contractual o precontractual no es ajena al
régimen jurídico de la función
administrativa ni tiene formas jurídicas de
manifestación distinta de aquélla.
Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos,
dictados o ejecutados en la preparación de la voluntad
administrativa contractual, se incorporan unitariamente, aunque
de manera separable, en el procedimiento administrativo de
conformación de la voluntad contractual. Por ello, las
reglas y principios que
rigen la intervención de los interesados en la
preparación e impugnación de la voluntad
administrativa (procedimiento administrativo) son también
aplicables a la actividad administrativa precontractual (de
preparación de la voluntad) y contractual propiamente
dicha (de ejecución de la voluntad).
El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad
contractual se integra, además, con la actividad que
despliega a ese efecto el futuro contratista de la
Administración Pública. En la actividad
precontractual, preparatoria o preliminar del contrato
administrativo, encontramos también actos y hechos
jurídicos privados o de particulares, v.gr., la compra del
pliego, la presentación de la oferta, el
retiro o desistimiento de la oferta, la
constitución de la garantía, la
solicitud de inscripción en los registros
respectivos, la formulación de observaciones e
impugnaciones en el acto de apertura, etcétera.
Por lo tanto, la selección del contratista por cualquier
procedimiento (licitación pública,
licitación privada, contratación directa, remate
público, concurso), no se agota en un acto administrativo
único, sino que es el resultado de varios actos, hechos,
reglamentos y simples actos administrativos, que reciben
concurrencia y colaboración de los particulares por medio
de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el
oferente sea una persona privada.
3.3. Actividad
precontractual.
El período preliminar al contrato, más
allá de las meras negociaciones previas, supone una
comunicación recíproca entre los
futuros contratantes, exteriorizada por manifestaciones volitivas
de las partes que anticipan un contrato futuro.
- Precontrato administrativo.
Si bien aún no puede calificárselas de
voluntades contractuales (v.gr., presentación y
recepción de oferta, rechazo de oferta, retiro de
oferta, exclusión de oferente, etc.), crean de suyo un
vínculo jurídico obligacional como alternativa
previa al contrato, generan una relación
jurídica, un vínculo regulado por el derecho,
con efectos jurídicos recíprocos, v.gr., los
gastos e
"intereses negativos" que se originen con motivo de una
ruptura intempestiva o arbitraria separación de la
negociación. Esta es la cuestión
de la denominada culpa "in contrahendo", o sea la
regulación de las responsabilidades derivadas
de las tratativas previas al contrato, se celebre éste
o no.Estas negociaciones preliminares no son ya
indiferentes para el derecho: crean una "vinculación
jurídica especial" que origina derechos y deberes
anteriores al contrato, precontractualmente, y no
confundibles con los derechos y deberes derivados del
contrato. Así lo ha expresado la Procuración
del Tesoro: "El mero hecho de presentarse a una
licitación engendra un vínculo entre el
oferente y la Administración y lo supedita a la
eventualidad de la adjudicación lo que presupone una
diligencia del postulante que excede la común y su
silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación
de los términos fijados por la
Administración…" (Dict. nº 16/98, 17/2/98.
Expte. 432202/98. Ministerio del Interior, Dictámenes,
224:119).Es sin duda arbitrario, y más aún para
una concepción del contrato en función social,
reconocer que una de las partes tenga un derecho ilimitado a
retirar su oferta, o que el Estado
licitante revoque, por razones de oportunidad, un llamado a
licitación después de que el oferente
irrogó a su costa todos los gastos que
genera presentar una oferta, o deje sin efecto un concurso de
anteproyectos cuando los terceros concursantes han concluido
el
trabajo, etcétera. Por ello creemos que no puede
negarse fuerza
vinculante a la actividad precontractual.- Responsabilidad precontractual.
En tal sentido debe advertirse que si bien el oferente
no tiene un derecho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de
mediar un comportamiento
antijurídico del licitante, tiene derecho a ser resarcido
de los perjuicios derivados de la relación jurídica
precontractual que lo liga al Estado, en la medida en que el
oferente no provocó ni motivó el vicio.
La Administración no puede incurrir en la
doctrina de los actos propios, contradiciendo una conducta suya
anterior y válida que ha generado la confianza de la otra
parte, vulnerando la buena fe.
4. Selección de co/contratantes. Diferentes
procedimientos:
Libre elección:
Concurso: Es un procedimiento de selección
del contratista en razón de la mayor capacidad
técnica, científica, económico-financiera,
cultural o artística entre los presentantes o
intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los
antecedentes o por una prueba de oposición. Si bien el
concurso tiene el sustrato común de la licitación
pública, difiere de ella en que la oposición
emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las
condiciones de orden económico-financiero, y de orden
técnico-personal, y no se
efectúa sólo por las ventajas de la oferta
económica, o por el precio.
Licitación privada: Es un procedimiento de
contratación en el que intervienen como oferentes solo las
personas o entidades expresamente invitadas por el estado.
Contratación directa: Es el procedimiento por el
cual el estado elige directamente al contratista, sin
concurrencia, puja u oposición de oferentes.
El procedimiento es facultativo. El estado esta obligado a
requerir ofertas a tres casas del ramo de la que decida
contratar.
Posee competencia para
rechazar la oferta de contratación directa por precio
inconveniente.
Remate publico: Consiste en la compra y venta de bienes en
publico, sin limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La
adjudicación se hace en el mismo acto, en publico, previa
publicidad del
llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada
o sin ella a favor del precio mas elevado que se
ofrezca.
5. Licitación
publica. Concepto. Fases
del procedimiento. Fases separables. Principios
jurídicos. Etapas.
Licitación publica: es el procedimiento
administrativo por el cual la administración, invita a los
interesados a que, sujetados a las bases fijadas en el pliego de
condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionara y
aceptara (adjudicación) la más ventajosa, o
conveniente.
Las fases del procedimiento de la licitación
pública son:
- preparatoria
- esencial
- integrativa.
a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los
presupuestos
que tornan jurídicamente posible la manifestación
de voluntad contractual administrativa. Es puramente interna de
la Administración, sin intervención ni
participación de los administrados, oferentes o terceros
interesados. Comprende, pues, los estudios de factibilidad
física, jurídica, contable, financiera,
económica y política de la obra o
servicio
objeto de la futura contratación, la imputación
previa de conformidad al crédito
presupuestario y la preparación del pliego de condiciones.
Una vez que se adopta la decisión de contratar, se
realizan los proyectos de
orden técnico en cuanto a las ventajas, beneficios y
posibilidad de realización del objeto del contrato, y
económicos, respecto del costo del
contrato, la existencia de créditos y su asignación
presupuestaria.
b) Fase esencial. Comprende la licitación
propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la
manifestación de voluntad común del ente
público licitante y de un tercero contratista. En esta
fase, como en la siguiente, las relaciones que se entablan son
bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla
a través del llamado a licitación, la
publicación del anuncio, la apertura de las ofertas, la
admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la
preadjudicación y la adjudicación.
c) Fase integrativa. Por último, la fase
integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su
exteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma
en que el derecho positivo
lo prevea: notificación de la adjudicación,
aprobación de la adjudicación, instrumentación escrita,
etcétera.
La licitación no es ni un contrato, ni un acto.
Es un conjunto de actos, en suma, un procedimiento administrativo
especial que tiene que ver con la formación del
vínculo jurídico, con la forma de celebrar los
contratos.
Así, en la licitación pública, a lo
largo del procedimiento, tenemos concurrencia y
participación de la voluntad administrativa del licitante
con la voluntad particular del licitador, exteriorizada a
través de las formas jurídicas
siguientes:
- pliego de condiciones generales (reglamento
administrativo) - pliego de especificaciones técnicas
(acto administrativo) - llamado a licitación o concurso (acto
administrativo) - publicaciones (hecho administrativo)
- solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y
presentación de propuesta, (acto jurídico
privado) - exclusión de oferente (acto
administrativo) - recepción de ofertas (acto
administrativo) - negativa a recibir oferta (acto
administrativo) - apertura de ofertas (hecho
administrativo) - observaciones e impugnaciones al acto de apertura
(acto jurídico privado - admisión (acto administrativo);
- desistimiento del licitador (acto jurídico
privado) - desistimiento del licitante (acto
administrativo) - preadjudicación (simple acto de la
Administración); - adjudicación (acto
administrativo), - notificación y aprobación de la
adjudicación (acto administrativo).
A esas formas jurídicas, públicas y
privadas, se reduce, en suma, todo el procedimiento de la
licitación pública. Después, en la etapa
contractual o de ejecución pueden también existir
actos separables que adopten forma de acto administrativo, v.gr.,
certificado de obra pública, rescisión unilateral
de la Administración, sanciones administrativas (multa,
recargos, intereses, etcétera).
Si se afirma que los actos integrativos del
procedimiento licitatorio no son separables, ni autónomos,
ni independientes entre sí, sino que se encuentran
incorpora dos al contrato de manera unitaria, se restringe en
grado sumo la protección jurídica de los oferentes,
pues sólo será impugnable el contrato, no sus actos
preparatorios, preliminares, componentes e integrativos; por ello
sólo las partes contratantes, o sea el ente público
licitante y el adjudicatario (no los demás oferentes),
estarán legitimados sustancial y procesalmente para
impugnarlo, haciéndolo ante el juez del contrato. Los
oferentes no adjudicatarios no pueden impugnarlo, ya que no son
partes en el contrato, no intervienen en el vínculo
jurídico bilateral, son ajenos a la negociación administrativa. Además,
el adjudicatario rara vez tendrá interés en
atacar el procedimiento previo al nacimiento del contrato, pues
puede que a él no le haya ocasionado ningún
perjuicio, sino que, por el contrario, se favorezca con el vicio
de ilegitimidad, o puede ser que él mismo lo hubiere
provocado, v.gr., un adjudicatario no inscripto en el registro
respectivo.
Por el contrario, si se separa el contrato de los actos
administrativos previos que contribuyen a su constitución
y se confiere individualidad y autonomía jurídica a
esos actos integrativos del procedimiento licitatorio
preparatorio de la voluntad contractual, será más
amplia la protección jurídica de los oferentes.
Entonces, será factible su impugnabilidad directa por
todos los oferentes durante la sustanciación del
procedimiento precontractual y aun después de celebrado el
contrato, a través de recursos
administrativos y acciones
procesales administrativas, como medios
idóneos de impugnación de los actos administrativos
separables: llamado a licitación, exclusión de
oferentes, recepción, admisión,
adjudicación, desistimiento del licitante,
etcétera.
5.4. Forma en que se
realiza la licitación publica
Cuando la administración resuelve contratar, a
cuyo efecto confecciona un pliego de condiciones, en el se
especifica el objeta de la contratación y se prescriben
los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores, y
luego los estados y su co-contratante o adjudicatario de
aquella.
Una vez aprobado el pliego de condiciones por la autoridad
competente se invita a los interesados a presentar su oferta:
esto es lo que tradicionalmente se denomina "llamado a
licitación".
Las personas interesadas que estén en condiciones de
efectuar el suministro o realizar la obra, prestan sus ofertas
ante la autoridad
administrativa correspondiente.
Las propuestas se formulan por escrito y en sobre cerrado. En el
día, hora y lugar indicados, en presencia de los
intervinientes y de los órganos competentes, se procede a
la apertura de los sobres a través de un procedimiento
formal y actuado. Después la actividad licitatoria
pertenece casi exclusivamente al dominio de los
órganos administrativos.
Una vez finalizado el acto se pasan las propuestas a estudio de
organismos técnicos encargados de asesorar a la autoridad
que ha de adjudicar la licitación. El procedimiento no es
siempre exactamente igual ya que a veces la adjudicación
tiene lugar de inmediato, al terminar la apertura de las
propuestas, declarándose adjudicatario a quien cotizo el
precio mas bajo o menor.
Puede procederse de ese modo en las licitaciones en las que
están predeterminadas de manera absoluta todas las
condiciones del suministro, obra o servicio
requerido, limitándose los proponentes a fijar el precio.
Pero cuando, como es frecuente, esto no ocurre y deben
establecerse en las propuestas algunas condiciones del negocio,
como ser: características técnicas del
producto a
suministrar, plazas de entrega, forma de pago, etc., la
adjudicación no puede hacerse de inmediato por cuento se
requiere un minucioso estudio de todas las ofertas, lo que se
traduce en una etapa preliminar de
"preadjudicación".
Del estudio que hacen los organismos técnicos, se
llega a la conclusión que tal o cual propuesta es la
más ventajosa. Si esta no merece observaciones y se halla
en un todo de acuerdo con lo estipulado en el pliego de
condiciones es "aceptada" a través de la
adjudicación.
Posteriormente se perfecciona la voluntad contractual y el
contrato mismo con la notificación de la
adjudicación, aprobación, homologación,
formalización escrita, etc. de acuerdo con las
particularidades de cada ordenamiento jurídico.
- Libre concurrencia
- Igualdad entre los ofertantes
- Publicidad
- transparencia
a) Libre concurrencia. El principio
jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad
de oposición entre los interesados en la futura
contratación, e implica la prohibición para la
Administración de imponer condiciones restrictivas para el
acceso al concurso.
No obstante, el principio no es absoluto. La normativa
jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el
interés público exige un control de la
capacidad de los concurrentes. Dichas limitaciones o
restricciones son por ejemplo la exclusión de oferentes
jurídicamente incapaces; la exigencia de honorabilidad
profesional y comercial del proponente (se excluyen los fallidos
no rehabilitados, o los anteriores adjudicatarios que no
ejecutaron correctamente el contrato o si éste se
rescindió por su culpa), y la exigencia de honorabilidad
civil, al preverse en los pliegos de condiciones o reglamentos de
contrataciones, la exclusión de oferentes condenados
penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su
empleo para intervenir como proponentes. Pero además de
esta capacidad genérica, la Administración puede
exigir en los pliegos de bases y condiciones, determinados
recaudos de capacidad técnica y de solvencia
económico financiera, que le aseguren un contratista
idóneo.
Por último, cabe señalar que la
Administración no puede elegir individualmente a sus
proponentes; si así lo hiciera, la concurrencia no
sería libre. Por tanto, la publicidad del
llamado a licitación es una consecuencia obligada del
principio jurídico de la libre concurrencia.
b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad
exige que todos los licitadores u oferentes se encuentren en la
misma situación, contando con las mismas facilidades y
haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.
El trato igualitario se traduce en una serie de derechos
en favor de los oferentes:
- consideración de su oferta en competencia con
la de los demás concurrentes - respeto, dentro de lo posible, de los plazos
establecidos para el desarrollo
del procedimiento; si es necesario modificar un plazo, el mismo
debe ser igual para todos los concurrentes - cumplimiento por parte de la Administración y
de los participantes de las normas positivas que rigen el
procedimiento de elección del contratista - inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de
condiciones - respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de
apertura de los sobres; - acceso a las actuaciones administrativas en las que
se tramita la licitación - conocimiento de las demás ofertas
después del acto de apertura - indicación de las deficiencias formales
subsanables que pueda contener su oferta - invitación a participar en la
licitación que se promoviera ante el fracaso de otra
anterior.
Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer
reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el
principio de igualdad, lo cual no excluye que se establezcan
otras preferencias en favor de determinadas categorías de
oferentes. Son nulas las cláusulas que impliquen monopolio,
salvo excepciones previstas por la ley. Tampoco
pueden fijarse cláusulas determinantes de circunstancias
subjetivas, ni señalar marcas de
fábricas o rótulos comerciales preferenciales. Es,
asimismo, nula toda fórmula de tanteo, retracto o mejora
de proposición una vez conocidas las de los demás
concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como es
el caso del "empate de ofertas".
Consecuentemente, la adjudicación o la
formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta
y precisamente sobre las bases del pliego de condiciones que
determinaron la adjudicación, no pudiendo después
de ella realizar alguna modificación de la oferta aceptada
ni del pliego de condiciones sobre el que se hizo la
licitación. Si se lo hace, es ilegal y viola el principio
de igualdad.
Además, toda ventaja concedida por el licitante en favor
de un licitador, que simultáneamente no haya sido dada en
beneficio de los demás oferentes, lesiona o infringe
también el principio de igualdad.
En cambio, no
resultaría afectado en modo alguno el principio de
igualdad, si después de concluido el contrato se elevaran
los precios a
favor del adjudicatario por razón de mayores costos
posteriores. Con ello en nada se perjudican los demás
proponentes, pues si alguno de ellos hubiese ganado la
licitación también habría tenido que
recurrir a la teoría
de la imprevisión.
Sin embargo, como todo principio, el de igualdad en la
licitación no posee un carácter absoluto, pudiendo
admitir excepciones por motivos racionales
c) Publicidad. Se manifiesta en un doble sentido
en la licitación pública, procedimiento
administrativo especial.
Desde el llamado a licitación, la publicidad
significa la posibilidad de que el mayor número de
interesados tome conocimiento
del pedido de ofertas de la Administración, ampliando
así su concurrencia y competencia.
Durante el desarrollo del
procedimiento, la publicidad implica que la licitación
debe efectuarse en forma pública. En este sentido, gran
parte de los actos y hechos del procedimiento licitatorio son
abiertos al público en general, y a los licitadores en
particular.
d) Transparencia. La transparencia, como
principio rector de la licitación pública, abarca
respecto del actuar administrativo el cumplimiento irrenunciable
de los principios de legalidad, moralidad, publicidad,
participación real y efectiva, competencia, razonabilidad,
responsabilidad y control.
e) Equidad y eficiencia.
La equidad, como moderación en el precio de las cosas que
se compran, o en las condiciones que se estipulan para los
contratos, y la eficiencia, en
tanto virtud y facultad para seleccionar el mejor contratista
posible, y asegurar así el bien común, son dos
nuevos principios rectores que se suman a los ya mencionados del
procedimiento licitatorio.
Etapas
- Partida presupuestaria
- Pliegos
- Recepción de ofertas
- Apertura
- Ordenamiento de mérito
- Adjudicación (inicio de la etapa
contractual)
Excepciones a la licitación
pública. Las excepciones al procedimiento licitatorio
deben ser interpretadas en forma estricta y restrictiva,
atendiendo al fundamento con que se las ha acordado.
Cuando la norma jurídica obliga a la licitación
pública para las contrataciones administrativas, el
cumplimiento de esa formalidad asume carácter ineludible.
Sólo puede prescindirse de dicha forma procedimental en
los casos enumerados taxativamente por la ley.
Las excepciones al procedimiento de la licitación
pública se fundan en razones de imposibilidad legal, de
naturaleza, de hecho, por razones de conveniencia administrativa,
por atendible "razón de Estado" y por "seguridad
pública".
De conformidad con el derecho positivo
vigente, las excepciones a la licitación pública
están taxativamente señaladas. Se indican como
causas que las justifican, al monto menor, la urgencia, los
trabajos adicionales, la reserva o secreto de Estado,
etcétera.
a) Monto menor. Cuando el monto del contrato no
alcanza la base o tope fijado para la realización del
procedimiento licitatorio, la regulación indica que
estará exceptuado en razón del "monto
menor".
b) Urgencia. Tanto la ley de obras
públicas como la de contabilidad
autorizan a contratar directamente por razones de
urgencia.
La procedencia de la causal exige algunos presupuestos
esenciales (fáctico-legales). No toda urgencia admite la
excepción procedimental. La urgencia debe ser concreta,
inmediata, imprevista, probada y objetiva.
La urgencia es una cuestión de hecho, concreta, actual,
que debe ser debidamente acreditada y fundada en los pertinentes
estudios técnicos, y verificada por la autoridad
competente.
c) Adicionales. Los trabajos adicionales
complementarios y accesorios de una obra en curso de
ejecución, también pueden contratarse directamente.
Esta excepción sólo la prevé nuestro
ordenamiento jurídico para los contratos de obras
públicas, no así para los contratos de suministro,
locación y otros
Los presupuestos fácticos y jurídicos
requeridos para la viabilidad de la excepción, son los
siguientes:
- que se trate de trabajos adicionales, indispensables
de una obra pública, cualquiera que haya sido el
procedimiento por el que se la contrató - que la obra pública principal esté en
curso de ejecución, es decir, que la obra se haya
iniciado, y no haya concluido ni esté
paralizada - que los trabajos no hubiesen sido previstos en el
proyecto y en
caso de haber sido previsibles, que no hubieran podido
incluirse en el contrato por circunstancias de hecho o de
derecho - que el importe de los trabajos adicionales no exceda
del límite porcentual acumulativo fijado en la escala legal,
respecto del costo
original de la obra contratada.
d) Reserva o secreto de Estado. Se autoriza la
contratación directa "cuando la seguridad del
Estado exija garantía especial o gran reserva o "cuando
las circunstancias exijan que las operaciones del
gobierno se
mantengan secretas
e) Capacidad especial. Exceptúase
también de la licitación pública la
contratación en que resulta decisiva la capacidad
artística, técnica o científica, la destreza
o habilidad o la experiencia particular del sujeto, en
razón de que su ejecución sólo puede ser
realizada por empresas,
personas o artistas especializados La explicación de la
excepción resulta de la propia naturaleza del contrato en
que la especial profesionalización del contratista torna
imposible recurrir a la licitación.
f) Marca o
privilegio. Las leyes
prevén también la excepción para la
ejecución de trabajos amparados por patente o privilegio,
o la adquisición de bienes cuya
fabricación o venta sea
exclusiva
La tutela de la propiedad
intelectual del oferente o de un privilegio otorgado
expresamente, hacen imposible el proceder por licitación,
ya que sólo la persona, entidad o empresa que posee
el privilegio de invención o fabricación,
podrá presentarse formulando ofertas.
Son condiciones para la
excepción:
- que la prestación (obra, trabajo, servicio,
suministro, etc.) se halle amparada legalmente por marca o
patente, de acuerdo con el régimen de ellas en cuanto a
exclusividad, duración, etcétera - que la necesidad de la Administración no pueda
ser satisfecha igualmente con otros artículos, objetos o
productos de
distinta clase no sujetos a marca o patente, pues si eso fuera
posible el precepto no sería aplicable.
g) Monopolio.
Se trata del suministro de productos o
prestación de trabajos "poseídos sólo por
una persona o entidad", que lleve a cabo de hecho su
fabricación, venta y explotación exclusiva. En el
caso de marcas, patentes
y privilegios, la exclusividad es conferida por el derecho que le
otorga el monopolio. El monopolio de hecho, por sí solo no
es suficiente para autorizar la excepción en los casos en
que los objetos a adquirirse sean poseídos exclusivamente
por personas determinadas, si carecen de título
jurídico justificativo de la exclusividad.
h) Contratos en otros Estados. Las compras y
locaciones que sea menester efectuar en países
extranjeros, siempre que no sea posible realizar en ellos
licitación, pueden hacerse por contratación
directa
La causa habilitante es la "imposibilidad de hecho",
caracterizada por las dificultades e inconveniencias
prácticas de realizar el procedimiento licitatorio en otro
Estado, dado que se requiere una elemental pero siempre compleja
infraestructura física, material y humana.
i) Escasez. Exceptúase también de
la licitación pública el supuesto de notoria
escasez en el mercado local de
los bienes a adquirir. La falta o ausencia de ciertos bienes en
un momento determinado o su poca existencia, justifica que se
obvie el procedimiento licitatorio que, además de provocar
costos a cargo
del ente público licitante, por su tramitación no
permite contratar con la premura que el hecho suele requerir. Esa
circunstancia tiene que ser notoria, conocida, sabida,
pública, es decir, no reservada. Además, la falta
de bienes tiene que referirse al "mercado local",
entendiendo por tal el mercado interno o nacional, no el mercado
"regional", de "plaza" o "zona", en que tiene su
radicación física el licitante. Ambas
circunstancias deben ser acreditadas y probadas concretamente por
las oficinas técnicas competentes.
j) Productos perecederos. Otro caso de
excepción al procedimiento de la licitación
pública, contemplado en la normativa vigente como supuesto
particular de urgencia, es la venta de productos perecederos y de
elementos destinados al fomento de las actividades
económicas del país o para satisfacer necesidades
de orden sanitario
k) Reparaciones. En cuanto a la reparación
de vehículos y motores,
sólo se autoriza como excepción, cuando sea
indispensable, el desarme total o parcial del vehículo o
motor para
determinar las reparaciones necesarias. Su regulación
normativa no deja de ser un caso más de urgencia, cuyos
principios son aplicables extensivamente (decr. ley 23.354/56,
art. 56, 3, ap. e, y RCE, art 56, inc. 12).
l) Material docente y científico. Si bien
la normativa no contempla este supuesto como excepción a
la licitación pública, entendemos que se debe
facultar la realización de contratación directa
para la adquisición de material docente, científico
y bibliográfico.
m) Contratos interadministrativos. Cuando el
contratista de la Administración es otro ente
público estatal o no estatal supuesto de los contratos
interadministrativos, la ley admite la contratación
directa como procedimiento para su elección
n) Contratos de entes públicos no
estatales. La normativa no contempla como excepción
los contratos administrativos celebrados por un ente
público estatal con otro ente público no
estatal.
ñ) Licitación pública
desierta. Se denomina así a la licitación
pública a la que no se ha presentado ningún
proponente. Ello habilita a contratar directamente o a efectuar
un nuevo llamado a licitación privada, según la
Administración lo estime conveniente
o) Licitación pública fracasada por
inadmisibilidad de las ofertas. La normativa en materia de
contrataciones administrativas también prevé como
causal de contratación directa la licitación
pública fracasada por inadmisibilidad de las
ofertas
Oferta inadmisible no es oferta inconveniente, sino una
oferta que, conveniente o no, no se ajusta a los requisitos de
los pliegos y bases de la licitación. Se trata de una
oferta que no ofrece exactamente lo solicitado o no lo ofrece en
las condiciones o con los requisitos requeridos.
p) Licitación pública fracasada por
inconveniencia de las ofertas. También es posible que
el procedimiento licitatorio público fracase por ofertas
inconvenientes. Esto es, ofertas presentadas, admisibles,
ajustadas a las bases, cláusulas y condiciones del pliego
y al objeto solicitado, pero que por razones de inconveniencia de
precio, financiación, etc., son rechazadas.
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