En los contratos
administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos
administrativos:
1. Sujetos (competencia y
capacidad)
2. Voluntad
3. Objeto
4. Forma.
Estos son los elementos esenciales que atañen a
la existencia y validez del contrato.
" Las diferencias que existen responden principalmente a
la naturaleza
bilateral de los contratos. Pero
como jurídicamente los actos preparatorios del contrato (actos,
simples actos, hechos y reglamentos) son separables, cabe
aplicarles las normas propias
contenidas en las respectivas leyes de procedimiento.
1. Sujetos:
Las partes del contrato. Los sujetos de los
contratos públicos son la Administración
Pública en cualquiera de sus grados o clases y los
particulares, individual o colectivamente, o también la
Administración. En síntesis,
pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las
personas físicas o naturales, las personas
jurídicas privadas y las personas jurídicas
públicas, estatales o no estatales.
a) La Administración. Pueden ser sujetos
de los contratos de la
Administración todas las personas públicas, es
decir: Estado
Nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas,
empresas del
Estado,
corporaciones públicas, consorcios públicos, juntas
vecinales públicas, y también las personas
privadas, que en el caso ejerzan función
administrativa por delegación estatal. En todos los casos
los principios
aplicables son los mismos, las reglas son análogas, pues
siempre será parte un órgano estatal o no estatal
en ejercicio de la función administrativa.
b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de
la Administración
Pública, las personas privadas físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o
fuera del territorio de la República, las personas
públicas estatales y las personas públicas no
estatales.
En el contrato de empleo
público será siempre una persona física; en el
contrato de concesión de servicios
públicos, obra pública, suministro, etc.,
generalmente se tratará de una persona
jurídica, aunque nada obsta para que sea una persona
física.
1. Competencia y capacidad.
Los conceptos "competencia" y
"capacidad" integran el elemento sujeto. Ambos atañen a la
validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes
tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo
tanto, como presupuestos
del consentimiento, se exige la capacidad jurídica del
contratista de la Administración y la competencia del
órgano estatal o del ente que ejerce la función
administrativa.
La formación de la voluntad contractual se
produce al otorgar los contratantes su consentimiento mediante el
procedimiento
legal y reglamentario correspondiente, pues la voluntad estatal
debe expresarse según las formas especiales que el
derecho
público prevé.
a) Capacidad jurídica del contratista.
Podrán ser contratistas las personas naturales o
jurídicas que se hallen en plena posesión de su
capacidad jurídica y de obrar. El art. 1160 del CC
establece expresamente quiénes no pueden contratar.
Así carecen de capacidad los incapaces absolutos (art. 54,
CC) y los incapaces relativos en los casos en que les está
prohibido (art. 55, CC). Estos incapaces pueden contratar a
través de sus representantes legales (art. 56,
CC).
Además, el Reglamento de Contrataciones del
Estado (RCE) determina los requisitos para poder
contratar con el Estado
(art. 61, inc. 2º, según decr. 825/88) y especifica
quiénes pueden contratar aun sin ciertos requisitos y
quiénes no podrán hacerlo (art. 61, incs. 3º y
4º, según decr. 825/88). Así, entre otros
imposibilita a los agentes y funcionarios públicos y a las
firmas integradas por los mismos; las personas físicas o
jurídicas en estado de concurso, quiebra o
liquidación; los inhibidos; los condenados en causa
criminal; los evasores y deudores morosos impositivos o
previsionales.
En síntesis.
Las restricciones sobre la capacidad jurídica del
contratista se deben a diversas razones: penales (procesados y
condenados), económicas (quebrados, concursados,
interdictos), administrativas (culpables de la rescisión
de contratos administrativos), éticas
(participación de funcionarios
públicos).
b) Competencia de la Administración
contratante: alcance. La competencia del órgano
estatal para contratar se extiende a las siguientes
facultades:
- aprobar y modificar los pliegos de
condiciones; - suspender el procedimiento de selección;
- adjudicar
- acordar la recepción definitiva
- disponer la resolución y rescisión
contractual.
2.Voluntad. Consentimiento.
Para que haya contrato se requieren dos voluntades
válidas y opuestas que concurran a su formación.
Una de ellas es la de la Administración y la otra la del
contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato,
por un lado, la competencia del órgano que ejerce la
función administrativa, y por otro, la capacidad del
contratista. Competencia y capacidad atañen a los sujetos
contratantes y son presupuestos
de validez del contrato. El consentimiento como expresión
de la voluntad válida común, hace a la existencia
del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la
manifestación de voluntad coincidente de las
partes.
El consentimiento es la conjunción de la
declaración o exteriorización de la voluntad
unilateral de cada uno de los contratantes; es la
declaración de voluntad común o
negocial.
El contrato es negocio bilateral. Es la resultante
negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o
más partes.
Puede que el consentimiento o lazo jurídico
vinculativo resulte de la libre discusión entre la
Administración y el contratista, pero las modalidades
propias del derecho
administrativo y la finalidad de la actividad de la
Administración Pública, hacen que la
conjunción de voluntades generalmente se opere
adhiriéndose el administrado contratista a
cláusulas prefijadas por el Estado para
los respectivos casos. En tales supuestos, la fusión de
voluntades se opera sin discusión, por adhesión del
administrado (contratante adherente), quien se limita a "aceptar"
las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el
Estado (predisponente). La falta de discusión de las
cláusulas del contrato no impide que éste exista,
aunque en él prevalezcan cláusulas reglamentarias
(por ejemplo, pliego de condiciones).
Estas cláusulas de adhesión se destacan
por ser:
- pre-redactadas, conformando un verdadero
contrato, - cláusulas para contratos en general, es decir,
de convenciones propuestas a cualquier
destinatario.
a) Voluntad contractual tácita.
En relación al consentimiento en los actos
jurídicos, éste puede ser expreso o tácito;
sin embargo, en el caso de los contratos administrativos el
consentimiento de la Administración debe ser expreso; no
es factible, en principio, el consentimiento tácito, que
es admisible en los contratos privados (arts. 1145 y 1146, CC).
El silencio administrativo sólo vale como conducta positiva
o asentimiento por parte de la Administración,
consentimiento tácito, cuando el orden jurídico
expresamente lo prevé. La voluntad de la
Administración puede manifestarse tácitamente
cuando así ha sido pactado por las partes en el contrato y
éste se halle en vías de ejecución, o por la
omisión de los actos que debiera emitir si su voluntad
fuera contraria a lo actuado por el contratista.
b) Aprobación o autorización
administrativa o legislativa del contrato. Control. En
ciertas circunstancias la manifestación de la voluntad
contractual de la Administración requiere una ley autorizante
que concurra a la formación jurídica de la
voluntad. A través de dicha ley el Congreso
presta su asentimiento o da su consentimiento para que la
Administración celebre el contrato, ya sea
autorizándolo a priori o aprobándolo a
posteriori.
La Administración puede necesitar la
autorización legislativa para celebrar determinado
contrato o requerir la inversión de fondos que sólo el
Congreso puede acordar. En el primer caso la ley simplemente
levanta el obstáculo jurídico que impide actuar a
la Administración, habilitándola para celebrar el
contrato. En el segundo caso, otorga los recursos para
hacer frente a las obligaciones
derivadas del
contrato (crédito
presupuestario o autorización de gastar con determinado
objeto, hasta la concurrencia de cierta suma, durante determinado
tiempo).
La aprobación legislativa supone la
participación directa del órgano legislativo en la
celebración del contrato, esto es, cuando el contrato debe
ser aprobado por ley; pero el contrato es siempre un acto
distinto de la ley misma.
Cuando se requiere la aprobación de otro
órgano administrativo para la perfección del
contrato, la intervención del órgano superior es a
fin de completar e integrar la voluntad administrativa. La
aprobación es, por tanto, una etapa en el proceso de
formación de la voluntad administrativa y el contrato no
estará perfeccionado sino con ella..
3. Objeto.
El objeto del contrato es la obligación que por
él se constituye. Obligación que tiene por
contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida
por las partes. El objeto del contrato, en otros términos,
es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor
determinante de la voluntad de las partes (art. 1169, CC).
Los contratos de la Administración pueden tener por objeto
una obra o servicio
público y cualquier otra prestación que tenga por
finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de
las necesidades generales. Cláusula abierta ésta,
que convierte al objeto de la contratación administrativa
en prácticamente ilimitado.
Las cosas que no están en el comercio no
pueden ser objeto de los contratos privados, pero sí
pueden serlo de los contratos de la Administración, como
ocurre con los bienes del
dominio
público; por ejemplo, una concesión de uso especial
de la dominialidad pública. En el contrato administrativo
la Administración, durante la ejecución de
él, puede variar unilateralmente, dentro de ciertos
límites, y en razón del interés
público, el objeto del contrato.
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las
normas del
derecho objetivo,
debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o
determinado y lícito. El contrato que contenga un objeto
ilícito es nulo; por ejemplo, la constitución de un usufructo sobre bienes del
dominio
público sin ley que autorice a hacerla (art. 2839, CC); el
llamado a licitación para construir una plaza de toros,
estando prohibidas las corridas; o un reñidero, estando
prohibidas las riñas; o cláusulas por las que se
renuncia contractualmente a los llamados "poderes de poli
cía". El contrato ilícito por razón del
objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal, o
contrario a normas imperativas; el contrato prohibido, o
contrario al orden público, y el contrato inmoral, o
contrario a las buenas costumbres (arts. 21 y 953, CC).
La causa, el motivo o la razón determinante de los
contratos de la Administración, es satisfacer un fin
público, un servicio
público, una necesidad colectiva. Es independiente del
móvil que induce a contratar al contratista y del
móvil que pueda determinar el contrato en la mente o en la
intención del funcionario, que expresa o ejecuta la
voluntad de la Administración Pública. Mientras que
estas dos últimas son esencialmente subjetivas,
corresponden al yo, al fuero interno de los sujetos
físicos que participan en su formación, la causa
del contrato administrativo es siempre objetiva, está
ontológicamente comprendida en el objeto y en la
voluntad.
En nuestro derecho positivo
nacional, el art. 7º, incs. b , e y f de la LNPA incorpora
la causa, la
motivación y la finalidad como elementos esenciales
del acto administrativo, y de suyo del contrato administrativo,
que están comprendidas en el objeto y en la voluntad
contractual de la Administración. No hacemos distinciones
metodológicas entre causa, motivación
y finalidad, porque no creemos en la autonomía de uno y
otro término. La causa o motivación
y la finalidad son siempre la satisfacción de un fin
público, del interés
público, cualquiera que sea la especificidad de
éste. La Administración debe cuidar de establecer
expresamente los motivos determinantes de su obrar. Cuando la ley
exige, como en nuestro caso, esa motivación, su
omisión provoca la nulidad del acto o contrato que realice
o ejecute.
4. Forma.
Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las
formalidades son los recaudos que han de observarse
para la celebración del contrato. Pueden ser anteriores
(pliego de condiciones), concomitantes (acto de
adjudicación) o posteriores (aprobación), al
encuentro de ambas voluntades.
La forma es uno de los elementos
esenciales. Se refiere al modo concreto de
cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el
vínculo contractual.
En virtud del principio de libertad
formal, nada impide, a falta de texto expreso
que se exija una forma determinada, que los interesados usen la
forma que juzguen más conveniente. Generalmente se
requiere la forma escrita, aunque en nuestro derecho no existe
reglamentación sobre el particular. Tampoco hay formas
especiales genéricas para la contratación
administrativa. La forma escrita puede consistir en una escritura
pública o en un instrumento público, por la
actuación del funcionario administrativo competente (art.
979, inc. 2, CC). Si la normativa establece que el contrato de la
Administración conste por escrito, la forma escrita debe
reputarse indispensable y condiciona su validez.
La formalización escrita o la instrumentación del acuerdo de voluntades
suscripto por las partes es requerida, por ejemplo, para el
contrato de obra pública .
Las reglas sobre instrumentación del contrato configuran
un régimen específico de contenido administrativo.
El Código
Civil, se aplica supletoriamente.
La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y
reglamentos para instrumentalizar los contratos administrativos,
vicia de invalidez a éstos.
La verificación o demostración de la
relación jurídica depende de que los contratos
tengan o no una forma determinada. En ese caso, no se
juzgarán probados si no estuvieren formalizados en la
forma prescripta .
El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo.
Podemos señalar las siguientes formas:
- la manifestación recíproca de voluntad
de los contratantes; - la notificación o comunicación fehaciente de la
aceptación, adjudicación, por parte de la
Administración; - la formalización escrita o
instrumentación, - la autorización o aprobación del
contrato por otro órgano administrativo o por el
órgano legislativo.
6.1. Efectos respecto de
terceros.
En derecho privado, los contratos no pueden ser ni
opuestos a terceros ni invocados por ellos (art. 1199,
CC).
Por el contrario, en derecho público, los
contratos de la Administración pueden, en ciertos casos,
ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a
terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones de
obra pública, el concesionario tiene derecho a exigir de
ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribuciones
de mejoras); en las concesiones de servicio público el
concesionario puede adquirir atribuciones de carácter
policial, derecho de expropiar (art. 2º, ley 21.499, v.gr.
art 6º, decr. 2039/90), de imponer servidumbres
administrativas, etc., todo lo cual incide respecto de
terceros.
A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo,
por ejemplo en la concesión de servicio público,
por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio
correspondiente en la forma pactada. Lo convenido entre la
Administración Pública y el contratista es la ley,
a la cual habrán de sujetarse los usuarios del servicio, o
de la obra, o los contribuyentes beneficiarios de ella,
según los casos.
El precio del
servicio público concedido se fija también en el
contrato, y los usuarios del servicio están obligados no
sólo a ajustarse a él, sino también a
soportar las variaciones que la Administración
Pública autorice a introducir en él
posteriormente.
6.2. Ejecución de
los contratos
La administración posee prerrogativas para la
ejecución del contrato.
1. Ius Variandi: la adm. podrá modificar
las condiciones del contrato hasta un punto racional.
2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que
incumpla con sus obligacones
6.3. Prerrogativas de la
Administración
Los principios de la
autonomía de la voluntad e igualdad
jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato
administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de
las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija
el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación
o autorización legislativa o administrativa, y la
subordinación del objeto al interés público.
El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir
respecto de las condiciones del contrato; sólo puede
aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés
público sobre los intereses privados. En consecuencia, las
prerrogativas de la Administración se manifiestan en la
desigualdad jurídica en relación a sus contratistas
y en las cláusulas exorbitantes del derecho
común.
7. Hecho o acto del Estado
(hecho del príncipe)
Cuando la ecuación económico-financiera
del contrato administrativo se altera por un acto imputable al
Estado, da lugar al denominado hecho del
príncipe.
Esta denominación se acuñó en los
albores de la formación del derecho público en la
Europa del
absolutismo y
ha sido mantenida y repetida mecánicamente hasta nuestros
días. Nuestro país, de indudable tradición
republicana, nos impone ser consecuentes y por ello se propone
denominar a esta teoría
en forma acorde con lo que en realidad ocurre: se trata de hechos
o actos del Estado.
El acto lesivo emanado de cualquier órgano o
repartición estatal, sea o no de la autoridad
pública que celebró el contrato, habilita al
contratista para requerir una reparación integral,
invocando para ello la teoría
del hecho o acto del Estado. Para configurarse la decisión
debe provenir de cualquier autoridad
pública y afectar el desarrollo del
contrato. Así lo ha considerado la Procuración del
Tesoro expresando que el hecho del príncipe se funda en el
álea administrativa, proviene de actos o hechos de los
órganos estatales y justifica una reparación
integral.
En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista,
provenga de una autoridad pública de una esfera de
competencia distinta de la que celebró el contrato, v.gr.,
un contrato celebrado por una provincia que se vea alterado por
resoluciones emitidas por la autoridad nacional, estaremos en
presencia de la imprevisión, por ser el acto lesivo ajeno
o extraño a la autoridad estatal que celebró el
contrato, circunstancia que torna aplicable la teoría de
la imprevisión.
Esta teoría se aplica a toda clase de contrato
administrativo, pero solamente en los casos de alteración
contractual por actos de alcance general, ya que los de alcance
particular dan lugar a la responsabilidad contractual del Estado.
El hecho o acto del Estado se manifiesta a través de
decisiones jurídicas o acciones
materiales que
pueden modificar las cláusulas contractuales o las
condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los
derechos del
contratista.
Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso, radican
en los arts. 16 y 17 de la Constitución, en tanto garantizan la
protección a los derechos, en especial la inviolabilidad
de la propiedad
(art. 17), por lo cual el contratista no podrá ver
menoscabado su derecho o interés en función del
interés público, a consecuencia de una norma o
disposición de carácter general que altere la
economía
del contrato. Por ello, es que procede la indemnización
pertinente en los casos de lesión patrimonial al
particular. Sólo el acto de poder anormal
o extraordinario que afecte la ecuación financiera del
contrato da lugar a la aplicación de la llamada
teoría del hecho del príncipe, para responsabilizar
al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el
caso de disposiciones generales, que sólo tornen un poco
más gravoso el contrato, queda a cargo del
contratista.
Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por
hechos o actos del Estado y responsabilidad contractual del
Estado. La primera supone una norma general emanada de la
autoridad pública; la segunda supone una
disposición o resolución específica
relacionada con el contrato administrativo; por ello es que la
responsabilidad por hecho del príncipe es indirecta o
refleja, es un caso de responsabilidad extracontractual del
Estado, a la que el contratista no puede renunciar
anticipadamente.
La aplicación de estos principios obliga a la
Administración Pública, al Estado, a indemnizar
íntegramente al contratista por los perjuicios que el acto
estatal le haya causado al alterar el contrato.
Como señaláramos la responsabilidad del Estado por
hecho del príncipe se funda en el art. 17 de la
Constitución, y de acuerdo a los principios que rigen la
expropiación, el contratista tendrá siempre derecho
a que se le restituya el valor del
daño emergente. En cuanto al lucro cesante, el pago de
éste no siempre es reconocido por las leyes que rigen la
expropiación. Por lo tanto, el límite del deber del
Estado de indemnizar íntegramente a su contratista en
estos casos en relación al lucro cesante, dependerá
del régimen específico que se aplique.
El acto del Estado puede producir los efectos propios de la
fuerza mayor,
o sea que pueden ser definitivos o provisionales (resolutorios o
dilatorios, respectivamente), dando lugar, según el caso,
a la rescisión del contrato o a que se determine la
suspensión o paralización de su
ejecución.
Para la procedencia de la indemnización se exige
que el perjuicio exista efectivamente; y que tal perjuicio sea
resarcible, en mérito a que:
- el daño se haya producido imprevistamente, sin
que pudiera razonablemente haberlo tenido en cuenta en el
momento de celebrar el contrato - que la medida estatal determinante del daño
haya sido de carácter general - que tal medida provenga de cualquier autoridad
pública, siempre que pertenezca a la misma esfera de
competencia.
Ante circunstancias extraordinarias anormales e
imprevisibles, posteriores, y sobrevinientes a la
celebración de un contrato administrativo, pero
temporarias o transitorias, que alteran la ecuación
económico-financiera en perjuicio del contratista, es
obligación del Estado asistirlo para que pueda cumplir el
contrato. Es la aplicación de la teoría de la
imprevisión a los contratos administrativos.
- Concepto y requisitos.
Es un acontecimiento ajeno a la Administración
que no ha podido preverse en el momento de celebrar el contrato,
y que si bien no hace imposible la ejecución del mismo,
acrece en gran proporción las cargas del contratista y
afecta profundamente la economía del
contrato.
La imprevisión es, en definitiva, un dispositivo
jurídico que permite al contratista obtener un reajuste
obligacional y/o la resolución del contrato, como remedios
tendientes a reducir su onerosidad a los límites previstos
por los contratantes en el momento de la celebración del
acto, en el caso de revisión o reajuste del contrato, o la
liberación de la obligación directamente, en el
caso de resolución del mismo.
La circunstancia que causa el desequilibrio económico es
ajena a la voluntad de las partes. Puede ser, incluso, una
circunstancia administrativa, pero de otra autoridad
pública, por ejemplo medidas adoptadas por la Nación
que afectan a un contrato de una provincia. El acontecimiento
causante no debe serle imputable al Estado, pues si lo fuera,
tendría vigencia el hecho del príncipe.
Trátase de comportamientos reflejos, derivados de las
fluctuaciones del mercado, alza de
precios,
aumentos salariales, desvalorización de la moneda,
restricción en los gastos o
consumos, etcétera.
En cuanto a su fundamento se parte de la equidad, la buena fe, el
enriquecimiento sin causa. La imprevisión para su
aplicación en el derecho
administrativo, no requiere de una ley formal que la declare
vigente o aplicable, pues surge de la Constitución su
plena vigencia y aplicación. El fundamento constitucional
radica en los arts. 16 y 17, en el principio de igualdad de
todos ante las cargas públicas y en la obligación
de indemnizar los menoscabos al patrimonio o
propiedad.
Esos principios son operativos por sí mismos, aun en
ausencia de cualquier ley formal.
Además, la previsión normativa del art. 1198 del
Código
Civil, es un principio general para todo contrato conmutativo,
que incorpora el instituto a nivel legal y no sólo en el
ámbito del derecho privado, dado que se trata de una
categoría general del derecho y, de suyo, en última
instancia la regulación civilista es subsidiariamente
aplicable en el derecho público.
Interpretado literalmente el art. 1198 del CC parece obvio que
cualquiera de las partes contratantes puede invocar la
teoría de la imprevisión. En tal sentido, parece
que también podría invocarla el Estado. No
obstante, la doctrina en materia de
derecho público entiende que sólo puede hacerlo el
contratista del Estado, pero no el Estado, en cualquiera de sus
modalidades de organización centralizada o
descentralizada, dado que la ratio iuris de la imprevisión
no condice con las cláusulas exorbitantes del derecho
privado, que suele titularizar la Administración, ni
tampoco con la lesión general o indeterminada a un
patrimonio del
Estado, que es el de la representación figurada del
interés público.
La exclusión no comprende a las modalidades societarias
mixtas, en que tienen participación sujetos no estatales
(v.gr., sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria,
arts. 308 a 314, ley 19.550, y sociedades de
economía mixta, decr. ley 15.349/46).
La imprevisión es de orden público, en tanto es un
medio de asegurar en beneficio del interés público
el cumplimiento de los contratos administrativos. Opera como
principio contractual implícito que se aplica de pleno
derecho y no requiere ser pactada expresamente (arts. 16 y 17,
CN; art. 1198, CC). Tampoco puede ser objeto de renuncia por
parte del contratante. Se pueden pactar fórmulas de
reajustes, pero nunca renunciar a la aplicación de la ley
que, por lo demás, es irrenunciable.
Aplicaciones.
En materia de
contratos administrativos, la imprevisión en general tiene
varias aplicaciones procesales específicas a fin de
restablecer el equilibrio de
la ecuación financiera del contrato. La imprevisión
está contemplada en el derecho sustantivo (art. 1198, CC,
y principios de los arts. 16 y 17, CN), que se ha canalizado a
través de un derecho adjetivo (mayores costos, leyes
12.910 y 15.285, decrs. 3772/64 y 4124/64; actualización,
leyes 21.391 y 21.392; renegociación, ley 21.250 y decrs.
2347 y 2348/76; intereses, art. 48, ley 13.064; desagio, decr.
1096/85, extinción y recomposición, arts. 48 y 49,
ley 23.696, etc.), el que ha previsto la mecánica procedimental en los casos de
fuerza mayor,
caso fortuito, hechos del príncipe y hechos de la
Administración u otras causas frustrantes de la
ejecución normal del contrato.
1) Mayores costos. En
materia de obras públicas el cobro de los mayores costos
determinados por el hecho del príncipe o por
circunstancias económicas (teoría de la
imprevisión), se encontraba expresamente contemplado en
las leyes 12.910 y 15.285.
2) Actualización, desagio y
convertibilidad. Las fluctuaciones en el valor de la
moneda traen como consecuencia alteraciones en el valor de las
prestaciones
de los contratos administrativos que, de no ser previstas y
reguladas por el Estado, impondrían como resultado el
imperio de la iniquidad.
Renegociación.
Otra vía procesal por la que se aplica la
imprevisión y otras causales frustrantes o interruptivas
del contrato, es el procedimiento de la renegociación,
previsto unas veces accidentalmente y otras veces establemente,
ante procesos
económicos distorsionados que quiebran virtualmente la
economía y el equilibrio del
contrato. Así, en los casos de obras que se encontrasen
total o parcialmente paralizadas, se ha previsto la posibilidad
de su prosecución mediante "modificaciones en la estructura
técnica, reajuste de precio y
condiciones, prórrogas de plazo y otras medidas", que
permitan la viabilidad de la ejecución del contrato y, de
suyo, de la obra. Si no fueren viables algunos de esos remedios o
no se acordase la renegociación, se ha dispuesto,
generalmente, la "rescisión" o "resolución" del
contrato sin penalidades (art. 9º, ley 21.391; arts. 14 a
17, decr. 3772/64).
El art. 49 de la ley 23.696 de reforma del Estado,
establece que en aquellos casos en que sea posible la
continuación de la obra, o la ejecución del
contrato, a pesar de la emergencia que la misma ley declara, se
podrá arribar a una recomposición del contrato, a
través de un acuerdo entre comitente y contratista,
inspirado en el principio que la norma denomina "del sacrificio
compartido por ambos contratantes", por el cual las partes se
hacen mutuas concesiones a fin de arribar a la
transacción. Este acuerdo deberá celebrarse dentro
del plazo de 180 días prorrogable por igual
período.
Intereses.
La imprevisión es aplicable a todos los contratos
administrativos en tanto concurran los requisitos necesarios que
la habiliten procesal y sustancialmente. En consecuencia, se
aplica a los contratos celebrados por el Estado (nacional,
provincial y municipal) y por sus entidades descentralizadas, e
incluso por las llamadas entidades descentralizadas "no
estatales" (corporaciones, consorcios, colegios, etc.) dentro del
plazo de prescripción previsto por el art. 4023 del CC de
aplicación analógica.
Categoría : Derecho administrativo
Autor:
Alejandra Noillet
zerocool[arroba]sinectis.com.ar
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