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Matrimonio y concubinato y regimen de la patria potestad

Indice
1. Matrimonio
2. El matrimonio y su regimen legal
3. Regimen del codigo civil argentino respecto al matrimonio.
4. Separacion personal y divorcio vincular
5. Separacion Personal
6. Concubinato
7. Regimen de la patria potestad
8. Caracteres de la patria potestad
9. Derechos, deberes, prohibiciones y obligaciones de los padres
10. Derechos, deberes, prohibiciones y obligaciones de los hijos
11. ¿Qué es el Patronato?

1. Matrimonio

El Matrimonio es la unión estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley, regulada y ordenada a la creación de una familia. No se trata de una creación técnica del Derecho, sino de una institución natural que el ordenamiento regula en interés de la sociedad.

Son caracteres del matrimonio según la concepción corriente en los países civilizados:

  1. constituir un vínculo habitual con vocación de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacerán y se criarán los hijos si los hubiere,
  2. Un acto jurídico bilateral celebrado en un concreto momento: la boda. Este acto se halla regulado, con carácter solemne, por la ley como creador exclusivo del vínculo reconocido por el Estado.

Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el aporte del cristianismo a la cultura jurídica, un doble aspecto: el de la celebración como acto (intercambio de consentimientos en forma legal) por causa del cual nace el estado de cónyuge; y el del estado civil creado, situación de duración indefinida producida por la manifestación de tal voluntad.

El modelo actual de matrimonio, en el cual el vínculo procede de un acuerdo de voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida por vía judicial.

Sin perjuicio de los aspectos legales que más adelante se señalarán, a modo de síntesis previa puede expresarse que el matrimonio requiere aptitud nupcial absoluta y relativa, cada contrayente debe ser apto para casarse y debe poder casarse con la otra parte.

En el primer aspecto exige ser mayor de edad y tener libertad para casarse. La exigencia de edad puede dispensarse a quienes tengan edad núbil, que se suele establecer en los 14 años. En el segundo aspecto es impedimento u obstáculo la existencia de un vínculo matrimonial anterior vigente, así como la existencia de un próximo parentesco entre los contrayentes. Estos impedimentos son coincidentes en la práctica en todos los sistemas matrimoniales, si bien en cada uno de éstos podemos encontrar impedimentos especiales que responden a los fines de la sociedad civil o religiosa en que se enmarcan.

Lo fundamental de la celebración del matrimonio es la manifestación del recíproco consentimiento de los contrayentes. Dicha manifestación puede hacerse por medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de modo que el representante se limita a ser portavoz de una voluntad ajena plenamente formada.

Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, expresión con la que se alude al matrimonio simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir la nacionalidad por concesión o un derecho arrendatario, o para rebajar el impuesto sucesorio. También son nulos los matrimonios que se celebren entre personas para las que existe impedimento no dispensable.

Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil, sea la practicada por el juez en el propio libro al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta o certificación correspondiente.

Los denominados efectos personales del matrimonio se han visto afectados de un modo muy profundo respecto de las situaciones y concepciones jurídicas anteriores, dado que hoy los derechos y deberes de los cónyuges son idénticos para ambos y recíprocos, además de resultar una consecuencia directa de la superación de la interpretación formal de la igualdad y la introducción de un concepto sustantivo de la igualdad entre los cónyuges.

Se destacan entre esos deberes y derechos, aquellos que coadyuvan a la creación, consecución y mantenimiento de una comunidad de vida. Así, los cónyuges están obligados a vivir juntos en el domicilio que ambos fijen de común acuerdo; deben respetarse, ayudarse y gobernar de forma conjunta su hogar; deben guardarse fidelidad; y en consecuencia y a su vez como paradigma de conducta, deben subordinar sus actuaciones individuales y acomodarlas al interés de la familia.

Sin perjuicio de la posibilidad lógica de que entre ellos se dé una especialización de funciones e incluso una división del trabajo, que varía en función de que la mujer y el marido trabajen fuera del hogar, ambos o uno solo de ellos, los cónyuges deben prestar su concurso económico destinado al levantamiento de las cargas familiares, conforme a un criterio de proporcionalidad para con sus respectivos ingresos y recursos patrimoniales dentro de las reglas específicas del régimen económico matrimonial que rija entre ellos.

A ambos compete por igual el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores o incapacitados y las funciones específicas de alimentarlos, cuidarlos y educarlos conforme a su capacidad y recursos económicos, obrando en todo caso y en primer término en interés del hijo.

En el aspecto religioso se denomina matrimonio canónico, al sacramento de la Iglesia Católica por el que un hombre y una mujer bautizados, se comprometen a vivir unidos con el fin de contribuir al mutuo enriquecimiento personal, así como a la procreación y educación de los hijos.

En el matrimonio los ministros del sacramento son los propios cónyuges, y el sacerdote es el testigo cualificado en nombre de la Iglesia. La condición de sacramento quiere decir que Dios otorga su gracia a través del signo externo, que en este caso es la mutua aceptación del compromiso. Para que resulte válido es indispensable conocer las obligaciones que entraña dicho compromiso y realizarlo en libertad, sin coacción externa o interna, así como carecer de ningún impedimento canónico.

Dentro de la sociología el matrimonio es la institución social (sancionada públicamente) que une a un hombre y a una mujer bajo diversas formas de mutua dependencia y, por lo general, con el fin de crear y mantener una familia. Dada la necesidad que tienen los niños de pasar por un largo periodo de desarrollo antes de alcanzar la madurez, su cuidado durante los años de relativa indefensión parece haber sido la razón principal para la evolución de la estructura de la familia.

El matrimonio como contrato entre un hombre y una mujer existe desde la antigüedad. Su práctica social mediante acto público refleja el carácter, el propósito y las costumbres de la sociedad en la cual se realiza.

Aunque las características del matrimonio varían mucho de una cultura a otra, la importancia de esta institución está universalmente reconocida. En algunas sociedades, el interés de la comunidad por los hijos, por las relaciones interfamiliares y por la posesión de los bienes es tal, que se han instituido prácticas y costumbres especiales para proteger estos valores como ser:

  • El matrimonio o noviazgo entre niños, que se da en algunos lugares como Melanesia, es el resultado de un interés por la familia, por el mantenimiento del linaje y por las alianzas de propiedad.
  • El levirato, costumbre por la cual un hombre puede casarse con la mujer de su hermano fallecido, fue practicado principalmente por los antiguos hebreos con el fin de preservar la relación existente entre las familias.
  • El sororato, costumbre que todavía se practica en algunas partes del mundo, permite a un hombre casarse con una o más hermanas de su mujer, normalmente cuando ésta fallece o no puede tener hijos. La monogamia supone la unión entre una mujer y un hombre.

El resto de las formas de matrimonio en general se clasifican como poligamia, cuando un hombre tiene varias mujeres, y la poliandria, cuando una mujer tiene varios maridos. Según las leyes islámicas, un hombre puede tener legalmente hasta cuatro mujeres, todas ellas con derecho a igual trato. La poliginia fue también practicada durante un breve periodo en Utah (Estados Unidos) por los mormones en el siglo XIX. La poliandria sólo se practica en las regiones de Asia Central, sur de la India y Sri Lanka. En estas dos formas de matrimonio, con frecuencia un hombre o una mujer se casan con dos o más hermanos o hermanas. La poliginia a veces conlleva el mantenimiento de un hogar para cada mujer, aunque lo más normal es que toda la familia comparta el mismo techo, como, por ejemplo, en el caso de los musulmanes y muchas tribus nativas antes de la colonización de Norteamérica.

En la mayor parte de las sociedades, el matrimonio se lleva a cabo mediante un acto contractual, generalmente con algún tipo de intervención religiosa. En las sociedades occidentales el contrato matrimonial se considera a menudo como un sacramento religioso pero sólo es indisoluble para la Iglesia católica apostólica romana y para la Iglesia ortodoxa. A la mayor parte de los matrimonios les precede un periodo de compromiso acompañado de diversos rituales, como el intercambio de regalos y las visitas, que conducen al anuncio público de la petición de mano de la novia y a la ceremonia final del matrimonio. En las sociedades donde todavía predominan los matrimonios de conveniencia, antes de celebrar la boda las familias pueden negociar la dote, hacer arreglos para la futura convivencia y otras cuestiones.

Rituales

En la mayoría de las ceremonias se realizan rituales que representan el deseo de fertilidad, como, por ejemplo, arrojar arroz a la pareja y hacer un círculo de fuego sagrado, en el caso del ritual hindú del matrimonio.

En el Svayamvaram, antigua ceremonia del hinduismo, practicada en especial por la realeza, la mujer elegía a su futuro marido entre una selección de hombres, adornándole con una guirnalda.

Los hindúes, los budistas y muchas otras comunidades consultan a astrólogos antes y después de decidir sus matrimonios, con el fin de elegir un día y una hora propicios. En algunas sociedades el miedo a espíritus hostiles hace que las parejas que se van a casar lleven disfraces en sus bodas o, incluso en ocasiones, que manden sustitutos a la ceremonia.

En algunos países, como por ejemplo Etiopía, existía la tradición de colocar a un guardia armado cerca de la pareja de novios durante la ceremonia para protegerlos de los demonios.

En otras comunidades de nativos americanos, de africanos y de melanesios(1), la ruptura de los lazos familiares o de comunidad (implícita en la mayoría de los matrimonios y en sociedades patriarcales) conlleva una compensación a la familia de la novia mediante regalos. Los nuevos lazos entre la pareja se representan a menudo con el intercambio de los anillos y la unión de las manos de los novios. El interés de la comunidad en el matrimonio de los cónyuges puede expresarse a través de fiestas y bailes, la presencia de testigos y el sellado oficial de los documentos que certifican el matrimonio. Éste puede ser considerado como un rito de paso, y normalmente va acompañado de ciertos rituales sociales y religiosos que subrayan su importancia no sólo para la pareja, sino también para sus familias y su entorno.

Regulación social

A lo largo de la historia, al matrimonio se le han impuesto multitud de restricciones y tabúes. Así, por ejemplo, la endogamia limita el matrimonio a parejas entre miembros de una misma sociedad o de un mismo sector de la sociedad, de una misma religión o de una misma clase social. El miedo al incesto es una restricción universal a la libertad del matrimonio, aunque las definiciones de incesto han variado mucho a lo largo de la historia. En la mayoría de los casos, la prohibición se extiende a madre e hijo, a padre e hija y a cualquier descendiente de los mismos padres. Sin embargo, en algunos grupos, como la antigua realeza egipcia, el matrimonio entre hermanos y hermanas estaba permitido por su religión.

En muchas sociedades se prohibe incluso el matrimonio entre tío y sobrina, entre tía y sobrino, entre primos primeros e incluso entre primos segundos. La exogamia (matrimonio fuera de un grupo específico) se da en sociedades divididas en clases matrimoniales o en clanes dentro de los cuales no se permite el matrimonio.

La importancia tradicional del matrimonio se observa en las costumbres que rodean a viudos y viudas como, por ejemplo, el tiempo de espera reglamentario antes de casarse de nuevo, la vestimenta de luto y la realización de actos ceremoniales para el difunto. La costumbre más extrema (abolida legalmente en La India en 1829) era el suttee, que consistía en inmolar en la hoguera funeraria a la viuda del fallecido.

En la época que nos toca vivir, el hecho de que la familia aporte el marco para la mayor parte de las actividades sociales humanas y que además sea la base de la organización social en la mayoría de las culturas hace que el matrimonio esté íntimamente relacionado con la economía, el derecho y la religión.

La Reforma, la Revolución Industrial y una creciente ideología individualista han provocado grandes cambios sociales que han hecho variar de modo considerable la institución del matrimonio. El crecimiento de una clase media fuerte y la extensión de la democracia han llevado a una mayor tolerancia hacia la idea del matrimonio basado en la libre elección por ambas partes.

Los matrimonios de conveniencia, aceptados en todos los países del mundo a lo largo de la historia, prácticamente han desaparecido en las sociedades occidentales modernas, aunque en la aristocracia se mantuvieron hasta mediados del siglo XX.

En China, antes de la revolución, se practicaba el matrimonio de conveniencia, donde la novia y el novio se veían por primera vez el día de la boda. Entre los cambios sociales que han afectado al matrimonio en los tiempos modernos se encuentran el incremento de las relaciones sexuales prematrimoniales y la mayor tolerancia como consecuencia de la desvalorización de los tabúes sexuales, el aumento gradual de la edad media para contraer matrimonio, el creciente número de mujeres que desarrolla una actividad profesional fuera de casa (con el consecuente cambio de status económico de la mujer) y la liberalización de la ley del divorcio en algunos países desde 1970, aunque en otros todavía es ilegal.

Otros cambios significativos han sido la legalización del aborto, la mayor accesibilidad al control de natalidad, la supresión de obstáculos legales y sociales para los hijos de personas solteras y los cambios en los estereotipos de los papeles de la mujer y del hombre en la sociedad.

2. El matrimonio y su regimen legal

Como se expresó, el matrimonio es la unión del hombre y de la mujer, de por vida, cumplimentando determinadas formalidades y requisitos legales que hacen a su validez.

El matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino. Mas brevemente, es la unión del hombre y la mujer para el establecimiento de una plena comunidad de vida.

En el campo estricto del Derecho, el matrimonio es la base necesaria de la familia legítima. Basta recordarlo para comprender su trascendencia en todo el derecho de familia y más aun en toda la organización social. Por ello decía Cicerón que el matrimonio es principium urbis et quasi seminarium rei publicae.

Dentro del régimen legal pueden extraerse los siguientes caracteres esenciales:

  1. Implica una unión del hombre y la mujer; unión que se traduce en derechos y deberes recíprocos. Para fortalecerla, la ley procura una división de trabajo y de potestades, y en determinados casos, concede la decisión preponderante a uno de los esposos, generalmente al marido.
  2. Es una unión permanente; este carácter se manifiesta aun en los países que admiten la disolución del vínculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se casan, lo hacen para toda la vida, con el sincero propósito de pasar juntos las alegrías y los dolores que depare el destino; y aunque más tarde se divorcien y contraigan nuevas nupcias, hay siempre en la institución un intimo y connatural sentido de permanencia.
  3. Es monogámica; aunque algunos pueblos conservan todavía la poligamia, todos los países de civilización occidental y cristiana han adoptado el régimen de singularidad. Y no solamente no se concibe mas que un solo vínculo matrimonial, sino que los esposos no pueden tener comercio sexual con otra persona que no sea su cónyuge
  4. La fidelidad conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la institución.

  5. Es legal. No basta la simple unión del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia, como en el caso del concubinato, o que se hayan engendrado hijos; es preciso, además, que se haya celebrado de acuerdo a la ley. Solo así queda bajo el amparo y la regulación de esta.

Es claro que la noción del matrimonio no se agota aquí, pues por encima de lo legal está su sustancia moral y religiosa. De ahí que las normas jurídicas, religiosas y morales se discuten el dominio en esta materia y que, como lo observa Ruggiero, una de las características mas salientes de la historia de la institución es la lucha mantenida entre la Iglesia y el Estado afirmando su derecho exclusivo a regularla. Hace ya muchos siglos decía Modestino: "matrimonio es la Unión del marido y la mujer y la fusión de toda la vida y comunicación del derecho divino y humano" (digesto, XXIII, 2, 1).

Etimología de "Matrimonio" en el Derecho

Matrimonio deriva de matris (madre) y monium (cargo o gravamen).

Llama la atención esta etimología, pues sería mas lógico que el nombre de la institución derivara del padre que es el jefe del hogar, tanto más cuanto que la palabra matrimonium nació precisamente cuando aquél era el dueño y señor. Parece, sin embargo, que con ella se ha querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre. Así lo explican las partidas:

"…como quier que el padre los engendra, la madre sufre muy Grand embargo con ellos, de mientras que los trae, e sufre muy grandes Dolores cuando han de nascer; e después que son nascidos, hay muy Grand trabajo en criar a los fijos por si…"

En cambio la palabra maridaje, muy poco usada en nuestro idioma, deriva de marido, lo mismo que la francesa Mariage, y la italiana maritagio.

El sinónimo casamiento, deriva de CAS, significando la idea de que los cónyuges tienen casa común.

Evolución histórica del Matrimonio en el Derecho

El matrimonio ha ido sufriendo a través de los tiempos un largo proceso evolutivo hacia su perfeccionamiento y dignificación. Teniendo en cuenta las formas que ya fueron expresadas (poliandria, poligamia, etc) que equidistaban con los preceptos de la Iglesia, el Cristianismo emprendió entonces la tarea de dignificar el matrimonio.

Ante todo, le dio carácter sacramental; las consecuencias eran fundamentales, pues teniendo el vínculo una naturaleza sagrada escapa a la voluntad de los esposos. En otras palabras, el matrimonio fue declarado indisoluble. Dignificó a la mujer, elevándola a la condición de compañera y amiga y ordenando a los maridos guardarles fidelidad y amarlas "como Cristo amo a la Iglesia" (encíclica casti connubi),. sentando el principio moralizador de que la celebración del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que combatía no sólo las formas barbaras de la violencia y la compra, sino también las más evolucionadas, pero no menos repudiables, de los "matrimonios de conveniencia" concertados por los padres a espaldas de los propios interesados.

Durante muchos siglos el matrimonio y la familia se estructuraron sobre las sólidas bases sentadas por la Iglesia.

Más tarde, factores de descomposición condujeron a un debilitamiento de la institución, pero en todos los pueblos de civilización occidental la influencia de la moral cristiana sobre la concepción del matrimonio y sobre su régimen sigue siendo decisiva.

Los últimos y más serios ataques contra la institución del matrimonio tal como se ha configurado bajo la influencia del cristianismo, han provenido del comunismo ruso y del neopaganismo alemán.

El régimen comunista estableció el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. "El parentesco de hecho

- decía el artículo 133 del Código de Familia- está reconocido como base de la familia".

Muy desastrosas deben de haber sido las consecuencias de esta brutal degradación del matrimonio cuando el propio régimen ha debido dar marcha atrás, exigiendo primero la inscripción del matrimonio y del divorcio; estableciendo más tarde las nupcias formales y el divorcio declarado judicialmente, para finalmente intervenir el Estado activamente para evitar la disolución de las uniones.

Naturaleza jurídica

Una larga disputa se ha tratado en torno a la naturaleza jurídica del matrimonio. La doctrina clásica veía en el un contrato puesto que requiere el acuerdo de los cónyuges.

Este punto de vista fue definido tenazmente desde dos campos opuestos y con propósitos muy distintos.

Los canonistas lo sostuvieron para dignificar la Unión del hombre y la mujer superando los resabios de la coemptio y del usus romanos y para combatir los matrimonios de conveniencia hechos por los padres sin consultar la voluntad de los hijos. El matrimonio debía, pues, fundarse en el amor y en la libre decisión de los interesados.

Los juristas liberales de la revolución francesa vieron en esta idea un apoyo para el divorcio, pues tratándose de un contrato, las partes podrían dejarlo sin efecto de común acuerdo.

Pero desde hace algunos años esta concepción esta sufriendo insistentes ataques. Según el Art 1137 del Código Civil, un contrato es una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes; en el acto del matrimonio, en cambio, los cónyuges no hacen otra cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos están fijados por la ley y las partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden público.

La propia voluntad de las partes no tiene aquí la misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta, como en éstos, con la simple declaración de los contrayentes, sino que es necesaria la intervención de un oficial público que los declare unidos en matrimonio. No debe entenderse que la intervención del oficial público es similar a la de un escribano ante quien pasa un contrato cualquiera, pues éste no hace más que dar fe de la realización del acto, mientras aquél (el Oficial Público) lo integra con su actuación.

Por ello se ha dicho – con cierta exageración -, que la voluntad de las partes no tiene fuerza constitutiva del estado de familia.

Además, es indudablemente falso concebir la matrimonio nada mas que como un vínculo jurídico porque obedece a profundos instintos humanos; está impregnado de ideas morales y religiosas; tiene, como dice Carbonier, una inmanencia y una trascendencia, aspectos humanos y otros que la humanidad no explica, es una melange, un encuentro de la tierra y el cielo.

El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una Institución.

La Formalidad del Matrimonio

En ningún acto tiene el formalismo tanta importancia como en el matrimonio. El misterio del amor y de la concepción, que ha excitado siempre la imaginación humana, la trascendencia del acto, la fundación de una nueva familia, todo, en fin, induce a rodear la celebración de solemnidades y festejos. Salvo raras excepciones, esa ha sido costumbre de todos los tiempos y pueblos. Lo es hoy todavía, no obstante el desprecio del espíritu moderno por las formas y la ligereza con que se emprende la vida conyugal en nuestros días.

Entre los países modernos, muy contados son los que no exigen formalidades. Tal es el caso de algunos de los estados de Estados unidos de América, que aun practican el common Law marriage, que es puramente consensual.

En él, basta que dos personas vivan públicamente unidas dándose tratamiento de marido y mujer para que exista matrimonio; basta también la promesa de casamiento hecha verbalmente o por carta seguida de la cópula(verba de presente subsequente cópula).

Algunos países americanos, acuciados por la extensión del concubinato, han aceptado, al lado del matrimonio formal, el que resulta de una prolongada unión de hecho, siempre que no existan impedimentos legales.

La importancia de la solemnidad en el matrimonio se puede destacar desde distintos ángulos:

  1. Impide los peligros de un consentimiento prestado en un momento de ligereza y exaltación;
  2. Obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar y despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidades que entraña;
  3. Contribuye poderosamente a la vitalidad y estabilidad de las instituciones.

Mucha debe ser la importancia de la forma y muy grave prescindir de ella si como ya se mencionara Rusia, que aplicando la teoría comunista del amor libre había implantado el matrimonio de hecho, exigió más tarde la inscripción en registros públicos y finalmente restableció el matrimonio formal.

3. Regimen del codigo civil argentino respecto al matrimonio.

Nuestro Código Civil dedica todo el Título I ( 16 Capítulos) de la Sección 2da del Libro Primero a los aspectos relacionados al matrimonio en que considera dentro de los derechos personales en las relaciones de familia. Cabe destacar que los textos originales de los artículos 159 a 239 del Código de Vélez Sarfield fueron modificados por la Ley 23.515, razón por la cual las referencias a los textos que se mencionan más adelante son los que actualmente tienen vigencia y que han sido incorporados con la misma numeración al código de fondo.

El matrimonio como Institución jurídica, es un acto jurídico, entendiéndose éste como aquél acto voluntario lícito que tiene el fin inmediato de establecer relaciones jurídicas entre las personas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Ley que rige al matrimonio.

"Art. 159.- Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen" (Código Civil).

"Art. 160.- No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del artículo 166."

"Art. 161.- La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración.

El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada."

"Art. 162.- Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia.

El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.

Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa."

Ley aplicable a los bienes del matrimonio

"Art. 163.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes.

El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio."

Impedimentos para contraer matrimonio

" Art. 166.- Son impedimentos para contraer el matrimonio:

  1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación;
  2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos
  3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1ro., 2do. y 4to.. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada;
  4. La afinidad en línea recta en todos los grados
  5. Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años;
  6. El matrimonio anterior, mientras subsista;
  7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;
  8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere;
  9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera."

Sin perjuicio de ello, existen normas de Derecho Internacional que rigen respecto a los impedimentos para contraer matrimonio, siendo una de ellas el Tratado de Montevideo de 1940, el cual establece:

"Art. 13.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, ser rigen por la ley de lugar en donde se celebra.

Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los siguientes impedimentos:

  1. La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer.
  2. El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
  3. El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
  4. El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
  5. El matrimonio anterior no disuelto legalmente."

Como se verá el Art 166 de nuestro Código Civil se adecúa a lo acordado en dicho Tratado, pero además preceptúa que:

"Art. 167.- Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del art. 166, inc. 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor."

"Art. 168.- Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez."

"Art. 169.- En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa, que podrán fundar en:

  1. La existencia de alguno de los impedimentos legales;
  2. La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse;
  3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor;
  4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor.

"Art. 171.- El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración.

Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor."

Consentimiento para contraer matrimonio

"Art. 172.- Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo.

El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente."

"Art. 173.- Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de los noventa (90) días de la fecha de su otorgamiento."

"Art. 174.- El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente."

"Art. 175.- Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega."

Edad mínima para contraer matrimonio

La Ley 14394 de Régimen de menores y bien de familia estipula en su Art. 14 que para contraer matrimonio se requiere que la mujer tenga 14 años cumplidos y el hombre 16, aunque podrá contraerse válidamente con edad menor cuando hubiera concebido la mujer, de aquel con quien pretenda casarse. Podrá también obtenerse dispensa de la edad en los supuestos contemplados en el Art 132 del Código Penal (violación,estupro, rapto,o abuso deshonesto) la que será acordada a pedido de los interesados por el Juez de la causa en las condiciones establecidas por dicho artículo. El matrimonio celebrado en infracción a la edad mínima no podrá anularse si los cónyuges hubiesen cohabitado después de llegar a la edad legal, ni cualquiera fuese la edad, si la esposa hubiese concebido.

Derechos y Deberes de los Cónyuges

"Art. 198.- Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos."

"Art. 199.- Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos.

Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos."

"Art. 200.- Los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia."

Domicilio matrimonial

Es el domicilio común de los esposos, que rige lo relativo al divorcio y nulidad del matrimonio, acciones que deben ser promovidas ante el juez de dicho domicilio aun cuando no fuere el domicilio actual del marido.

Así, si habiéndose celebrado el matrimonio en la Argentina, el marido se domiciliase en el extranjero, la acción de divorcio o nulidad de matrimonio puede ser intentada ante el juez del último domicilio conyugal en la república.

Este domicilio es especial. Una reiterada jurisprudencia lo ha diferenciado del domicilio actual del marido, constituido después de la separación de hecho de los cónyuges.

Esta solución tiene la ventaja de sustraer a la mujer a las posibles maniobras del marido tendientes a dificultar la posición de la mujer, por la creación de un domicilio que sometiera el divorcio o la nulidad del matrimonio a requisitos menos favorables para ella.

¿Los cónyuges son parientes?

El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio y se encuentra limitado al cónyuge, que queda unido así a todos los parientes consanguíneos del otro cónyuge; pero entre los parientes consanguíneos de uno y otro no existe ningún vínculo.

Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines: ellos son cónyuges, tienen entre si un vínculo mas estrecho que el parentesco. Tampoco lo son los cónyuges de los consanguíneos del esposo o esposa. Así, por ejemplo, los concuñados no son afines entre si.

Tampoco son afines los consanguíneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad surge del matrimonio.

La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de lo cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad.

En otras palabras, un esposo es afín con los consanguíneos de su mujer, en la misma línea y grado que ésta es consanguínea con ellos.

En otro orden de ideas, cabe destacar también que por Ley 23179 se aprobó la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por Resolución Nro 34/180 de la Asamblea General de la ONU el 18 Dic 79 ) que contiene aspectos relacionados al matrimonio.

En este sentido el Art 16. 1 de dicha Convención establece que:

"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

  1. El mismo derecho para contraer matrimonio;
  2. El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;
  3. Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución
  4. Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
  5. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;
  6. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
  7. Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;
  8. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso.

Inexistencia y nulidad del matrimonio

La teoría de la inexistencia de los actos jurídicos tuvo su origen en Francia y adquirió especial importancia respecto de los problemas matrimoniales.

Es ilustrativa sobre este particular la lectura de Aubry y Rau, quienes enumeran las condiciones esenciales para la existencia del matrimonio, que a su juicio son:

  1. Que las partes gocen de vida civil y sean de sexo diferente;
  2. Que estén en condiciones de dar un consentimiento moralmente válido y que consientan efectivamente en tomarse por marido y mujer, y
  3. Que la unión sea celebrada solemnemente.

"Si cualquiera de estas condiciones faltara, el matrimonio debe considerarse como no ocurrido (non avenu) independientemente de todo juicio que lo declare tal".

A este mismo respecto dice Zachriae que "un matrimonio privado de todos los efectos civiles por una legislación que considera al matrimonio como un contrato civil, es necesariamente un matrimonio que no existe a los ojos de esa legislación".

Estas consideraciones dividieron la opinión de los autores, y mientras las citadas de Aubry y Rau, Zachariae, Toullier y Demolombe adhirieron a la tesis de la inexistencia, otros como Merlín, Duranton, y entre los modernos, Mazeaud, siguieron considerando la nulidad como medio bastante para privar de sus efectos a los matrimonios irregulares.

Según la opinión de Mazzinghi los elementos esenciales, desde el punto de vista del orden natural para la existencia del matrimonio, son la diversidad de sexos y el consentimiento de los contrayentes, y sostiene, por lo tanto, que no hay otros supuestos de inexistencia que los que emanan de la falta de alguno de estos dos elementos.

Reconociendo que los fines del matrimonio son, en primer lugar, la procreación y educación de la prole y en segundo lugar el amor conyugal, en el sentido de procurar el bien del otro, no cabe la menor duda de que el matrimonio homosexual carece de la más mínima virtualidad para producir una vinculación que de algún modo sea digna de tener recepción jurídica.

Tal unión sería aberrante desde el punto de vista natural, absolutamente incapaz de procurar el bien de los cónyuges, ya que no hay bien posible si vulnera la naturaleza de las personas, y, por cierto, impotente para dar lugar al advenimiento de la prole. Tal hecho no sería un matrimonio nulo, sino un matrimonio inexistente.

Otro tanto ocurriría en el caso de que faltara absolutamente el consentimiento de los contrayentes.

Se reitera que tal calificación no depende del texto legal puesto que cuando falta algún elemento que desde el punto de vista natural es indispensable para que se constituya el matrimonio, este será inexistente, ya sea que la ley lo califique de este modo, o no. Y ya se ha expresado que la voluntad real es elemento imprescindible para la formación del vínculo conyugal, que no surgiría de una mera declaración desprovista de contenido.

Nuestro Código Civil respecto a los efectos de la nulidad del matrimonio establece:

"Art. 219.- Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1ro., 2do., 3ro., 4to., 6to. y 7mo. del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio.

"Art. 221.- Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. No obstante, la nulidad tendrá los efectos siguientes:

1. En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepción de la obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209;

2. En cuanto a los bienes, será de aplicación a la sociedad conyugal lo dispuesto en el artículo 1306 de este Código.

"Art. 222.- Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe.

La nulidad, en este caso, tendrá los efectos siguientes:

1. El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos;

2. El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe;

3. El cónyuge de buena fe podrá optar por la conservación, por cada uno de los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del artículo 1315, o exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.

" Art. 223.- Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno.

La nulidad tendrá los efectos siguientes:

  1. La unión será reputada como concubinato;
  2. En relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales.

4. Separacion personal y divorcio vincular

Existe gran diferencia jurídica entre ambos conceptos, dado que según se verifique uno u otro, distintas serán las consecuencias y efectos que ellos generen a los esposos.

Divorcio Vincular

Es la disolución del matrimonio pronunciada por la justicia en vida de ambos esposos.

El divorcio plantea uno de los más graves problemas de las sociedades modernas. Su proliferación en el mundo entero parece convertirlo en un fenómeno normal. Hombres y mujeres se divorcian con la misma naturalidad con que se casan. Múltiples son los factores de orden moral, social, político y económico que han confluido para propagarlo.

  1. Hay ante todo una declinación evidente de las convicciones morales y religiosas. La familia no se concibe ya con un contenido pleno de deberes, sino como un centro que hace más cómoda y agradable la vida; por tanto, a las primeras dificultades, los cónyuges se desligan y buscan su felicidad en nuevas uniones.
  2. La emancipación de la mujer ha alterado las relaciones conyugales, siendo reemplazada la subordinación a la autoridad marital por una unión basada en la igualdad, es decir que donde antes gobernaba una voluntad, hoy rigen dos, con su inevitable secuela de conflictos.

Legislación comparada

Actualmente, la mayor parte de las legislaciones admiten el divorcio, con mayor o menor extensión. Son contados los países que se mantienen fieles al principio de la indisolubilidad del vínculo.

En Europa, el primer país que implantó el divorcio rompiendo con la tradición católica, fue Francia a raíz de la Revolución.

La restauración borbónica lo abolió en 1814 y muchos fueron los intentos por reimplantarlo en el siglo pasado; no obstante todos ellos fracasaron hasta que finalmente tuvo éxito una campaña tenaz y prolongada seguida por Naquet, llamado el Apóstol del Divorcio, quien en 1884 logro hacer aprobar una ley estableciéndolo.

Otras posteriores, dictadas en 1908 y 1919, reformaron y ampliaron el régimen vigente. Sin embargo, en 1945 se dictó una ley tendiente a poner coto al número creciente de divorcios, restringiendo el concepto de injurias graves, malos tratos y sevicias.

Admiten también el divorcio Alemania, Austria, Suiza, Grecia, Suecia, Noruega, Bélgica, Holanda e Inglaterra.

En este último país, no obstante la influencia moderadora de la Iglesia Anglicana, los divorcios han ido en constante aumento a tal punto que el gobierno ha debido designar una comisión encargada de estudiar el problema y aconsejar las medidas que puedan atenuar la tendencia divorcista.

En América, la legislación divorcista se ha divulgado bajo la influencia de los Estados Unidos. El régimen legal del matrimonio depende en aquel país de las legislaturas locales.

En 1786, Massachusetts y en 1787 Nueva York, establecieron el divorcio; la institución fue introduciéndose en los demás estados, aunque todavía hoy se mantiene una gran diversidad de regímenes. Pero las que dan la tónica general son las legislaciones mas avanzadas; pues como los actos llevados a cabo en un estado hacen plena fe y tienen pleno efecto en los demás (Constitución Federal, art. 4, Sec. I), los interesados se someten a las Cortes mas liberales, donde el juicio es más breve y sencillo y no hay que producir pruebas imposibles.

Nevada, Florida, Arkansas, Idaho, Wyoming y las Islas Vírgenes se han convertido en verdaderas fábricas de divorcios y han hecho estériles las restricciones contenidas en algunas leyes estatales, tales como la cláusula de la Constitución de Carolina del Sur que hasta 1949 mantuvo el principio de la indisolubilidad y que en esa fecha fue derogada en vista de su completa inoperancia.

En América del Sur han establecido el divorcio Uruguay, Perú, Venezuela, Ecuador y Bolivia; igual solución ha sido incorporada a la legislación de los países centroamericanos.

Lo mismo ocurre con México, cuyo régimen es extremadamente liberal; las Cortes de varios estados mexicanos admiten los divorcios por correspondencia, sin ningún requisito de residencia y por voluntad unilateral.

En España el gobierno del Frente Popular estableció el divorcio el 2 de marzo de 1932: pero esta ley fue suspendida el 2 de marzo de 1939 y derogada definitivamente el 23 de septiembre de 1939, de tal modo que siguió en vigencia el art. 104 del Código Civil, que sólo autoriza la separación personal.

En Portugal, la ley del 3 de noviembre de 1910 estableció el divorcio que aun se mantiene para el matrimonio civil; pero a partir del Concordato celebrado con el Vaticano el 25 de julio de 1950, el matrimonio contraído por los católicos de acuerdo con el derecho Canónico es indisoluble.

Este es también el sistema de Lichtenstein y era el de Austria antes de la legislación Hitlerista de 1938 y de Polonia antes del advenimiento del régimen comunista.

El divorcio vincular en nuestro Código Civil.

El régimen legal de nuestro país admite la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, habiendo sido incorporado las normas referidas al tema por la Ley 23.515.

Asi se establece en el C.C que expresa:

" Art. 213.- El vínculo matrimonial se disuelve:

  1. Por la muerte de uno de los esposos;
  2. Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento;
  3. Por sentencia de divorcio vincular.

" Art. 214.- Son causas de divorcio vincular.

  1. Las establecidas en el artículo 202;
  2. La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el artículo 204.

Respecto al inciso 1 del artículo precedente, puede observarse que las causas de divorcio vincular y separación personal son las mismas, dado que el Art 202 a que hace referencia expresa que:

" Art. 202.- Son causas de separación personal:

  1. El adulterio;
  2. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador;
  3. La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos;
  4. Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse;
  5. El abandono voluntario y malicioso.

Asimismo preceptúa lo siguiente"

"Art. 215.- Transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236"

"Art. 216.- El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal, en los plazos y formas establecidos en el artículo 238."

"Art. 217.- La sentencia de divorcio vincular producirá los mismos efectos establecidos para la separación personal en los artículos 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212."

Los cónyuges recuperarán su aptitud nupcial y cesará la vocación hereditaria recíproca conforme a lo dispuesto en el artículo 3574, último párrafo.

Art. 218.- La prestación alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los artículos 207, 208 y 209 cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro cónyuge.

Efectos del Divorcio Vincular

  • La prestación alimentaria y el derecho de asistencia cesan en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro cónyuge.
  • La sentencia de divorcio vincular produce los mismos efectos establecidos para la separación personal en los artículos 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212 del C.C.(tenencia de hijos menores, deberes de subsistencia, fijación de nuevo domicilio, etc.)
  • Los cónyuges recuperan su aptitud nupcial y cesa la vocación hereditaria recíproca.


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