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La Mediación

Enviado por ezedas



Indice
1. La cultura del litigio.
2. La Mediación
3. El Mediador
4. El rol de los abogados en el proceso de mediación
5. Conclusión

1. La cultura del litigio.

El sistema jurídico, especialmente en su faz judicial, tiene un objetivo abstracto como es el de "descubrir la verdad"; con lo que no siempre se soluciona el problema, menos aún en forma rápida y económica, como le es necesario al hombre común, al ciudadano, al hombre de negocios, quienes desean dejar el conflicto atrás, terminar con el mismo para poder así continuar con su vida normal, con mayor razón si el litigio es con alguien a quien deben continuar viendo o con quien debe o le convendría seguir manteniendo relación.

Los tribunales necesariamente utilizan un método adversarial de adjudicación, de modo tal que una vez que el pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han ofrecido o producido prueba, un tercero neutral –en nuestro país el Juez—resuelve la controversia. El Juez arriba a su decisión después de que se han ventilado los hechos en tal procedimiento contencioso, lo que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas fricciones entre los contendientes. Además esto puede llevar aparejada la no deseada publicidad del juicio o de los hechos que en el se ventilan.

Aparece e, en consecuencia, la grave y real necesidad de encontrar otros métodos – especialmente si son adversariales - de solución de controversias, con ventajas para el sistema judicial sobrecargado y para los ciudadanos comunes que no tienen acceso al mismo, o que por distintos motivos, no pueden sobrellevar la pesada carga que impone un juicio.

Lamentablemente, nuestro sistema de resolución de conflictos es ineficaz ya que entran al tribunal mas causas de las que salen; la duración de los procesos excede el tiempo razonable, a los que debe sumarse otro tanto para lograr la ejecución de las sentencias; y el costo de litigar es alto no solo en términos económicos sino de energías, ansiedades, esperas e incertidumbre.

Un somero análisis del sistema de resolución de conflictos que en la actualidad nuestra sociedad tiene disponible muestra que:
Una cantidad considerable de ellos (quizás la mayoría) deben ser decididos en derecho por los tribunales;
Algunos pocos son resultados por las partes entre sí o con ayuda de un tercero lográndose satisfacer sus necesidades e intereses;
Otros se resuelven por el triunfo del más poderoso en la disputa;
Finalmente, y no menos desdeñable, gran cantidad de conflictos queda sin resolver, porque el acceso a la justicia es complicado y costoso y las partes no tienen otros procedimientos disponibles.

La optima directriz desde la cultura del litigio sería lograr el máximo posible de litigiosidad, de modo tal que la correlación entre agravio a un sujeto de derecho en intervención jurisdiccional fuera uno a uno. Dicho de otra manera, en este sencillo esquema, un sistema sería eficiente para cuando cada agravio proporcionara una intervención jurisdiccional, o sea, cuando para cada conflicto hubiese un litigio ante la judicatura.

Este esquema, si embargo, resulta erróneo.

Un sistema de resolución de conflictos es eficiente cuando cuenta con numerosas instituciones y procedimientos que permiten prevenir las controvercias y resolverlas, en su mayor parte con el menor costo posible, partiendo de las necesidades e intereses de las partes, sobre la base del principio de subsidiariedad que se expresa así: "las cuestiones deberán ser tratadas al mas bajo nivel en la mayor medida posible, en forma descentralizada; al mas alto nivel se trataran los conflictos en que ello sea absolutamente necesario". Obvio es que el mas alto nivel esta dado por el sistema judicial. Los tribunales no deben ser el lugar donde la resolución de disputas comienza. Ellos deben recibir el conflicto después de haberse intentado otros métodos de resolución, salvo que, por la índole del tema, por las partes involucradas o por otras razones el tratamiento subsidiario no sea aconsejable.

Es necesario, en consecuencia, pasar del sistema ineficaz o frustrante a un sistema efectivo. La ausencia de mecanismos diversos y adecuados para resolver los conflictos hace que se recurra a los tribunales de justicia en forma irracional. Hay una cultura de litigio enrraizada en la sociedad actual, que debe ser revertida si deseamos una justicia mejor; y lo que permite calificar a una cultura como litigiosa no es, propiamente, el numero de conflictos que presenta, sino la tendencia a resolver esos conflictos bajo la forma adversarial del litigio.

Concepto amplio y restringido de sistemas alternativos.

Además del litigio, siempre han existido otros modos de resolver conflictos, pues indudablemente, no es el derecho la única solución a que acuden los contendientes.

La cuestión puede verse desde dos ópticas:

1. Concepto amplio. Desde el punto de vista conceptual y del análisis social, todos los conflictos acaban por resolverse, sea por medio de la violencia, el abandono de la pretensión o de la relación social o la sumisión autoritaria, de manera que en los hechos, toda sociedad presenta una amplia gama de mecanismos informales de resolución.
2. Concepto restringido: Lo que interesa no es introducir formas alternativas, sino las adecuadas para encausar positivamente las disputas, a mas de las que se solucionan por vía de su ingreso al sistema judicial, considerándose tales --- en sentido estrecho --- las que conocen los abogados: arbitraje, mediación, conciliación.

Ventajas de la resolución alternativa de disputas (RAD)

Los métodos alternativos de resolución de disputas llegan a resultados más rápidos porque el tercero neutral, sea arbitro, conciliador o mediador, puede ayudar a formular un resultado antes de que el proceso avance o inclusive previo –o en vez de—a que se inicie, descontando ya que se haya intentado la negociación directa entre las partes y que ella haya fracasado.

Desde el punto de vista de los abogados, las ventajas de estos métodos alternativos son innegables, pues aunque sus honorarios de asistencia o consejo sean a veces menores, los cobrará antes; además, su actividad se limita a unas pocas semanas, lo que permite multiplicar los casos en que interviene. La clientela se lo agradecerá y aumentará.

En líneas generales, sin perjuicio de sus particularidades propias, estas formas de resolución de disputas tienen ventajas de ser:

Rápidas: En vez de tardar años, puede terminarse con el problema en pocas semanas de iniciado el conflicto, a veces en una sola audiencia o en pocas horas.
Confidenciales: Los procedimientos no son públicos, sino privados, con lo cual lo que ocurre en ellos es a puertas cerradas y de carácter confidencial, no se transcribe en un expediente ni puede filtrarse a la prensa.
Informales: Si bien existen procedimientos, debe insistirse en el escaso formalismo que los rige.
Flexibles: Las soluciones a que se arribe no están predispuestas por e precedente legal, ya que es posible que se haga justicia basada en hechos únicos de su caso.
Económicas: Los servicios se ofrecen con costos diversos, según el caso mas siempre son baratos si se relaciona con el costo de litigar dentro del sistema de los tribunales formales.
Justas: La solución a las controversias se adapta mas a las necesidades de las partes.
Exitosas: Una vez que los programas se encuentran en marcha, de acuerdo a la experiencia de acuerdo a los países que han implementado los métodos de Resolución Alternativa de Disputas (RAD), el resultado es estadísticamente muy satisfactorio.

Críticas a la Resolución Alternativa de Disputas

La preparación del abogado para prácticas más suaves que el combate judicial, como lo son la reconciliación y el acomodamiento de los intereses de las partes, ha traído duras críticas de quienes consideran que no puede generalizarse este tipo de solución sin poner en riesgo el valor de la justicia.

Entre los inconvenientes a la resolución alternativa de disputas encuentran:
El desequilibrio de poder entre las partes: entienden que la resolucion alternativa se inspira en la noción de un litigio judicial como controversia entre dos vecinos con similar poder y en situación de igualdad, quienes llegaran aun acuerdo que no es mas que el anticipo de los que las partes predicen que hubiera resuelto el juez en la sentencia; pero, en realidad, la mayoría de los juicios no involucra una cuestión de propiedad entre dos vecinos iguales, sino a personas con posición económica diferente, a miembros de minorías, etc. Y en la situación, la escasez de recursos o la posibilidad de trasladar los costos invariablemente infectara el proceso de negociación. El sujeto de menor poder no estará completamente al tanto de sus derechos o posibilidades, se verá explotado, o forzado a acordar por falta de dinero.
La falta de representación suficiente para dar consentimiento: entienden que la resolución alternativa presupone a individuos que hablan por si mismos y se atan por las reglas que ellos crean; pero a veces los abogados o representantes de las personas jurídicas, grupos u organizaciones arriban a acuerdos que no son los que mejor atienen a los intereses de sus clientes, participes o subordinarios.
La falta de fundamento para la posterior actuación judicial: según los críticos, los que creen en la resolucion alternativa minimizan la dimensión del juicio como remedio y erróneamente suponen que la sentencia pone fin al proceso, con lo cual piensan que el acuerdo será sustituto. Sin contar la ejecución, hay muchos casos en que la decisión judicial no es mas que el principio de una continua actuación del tribunal, la que se torna necesaria justamente porque las condiciones que motivan el pedido de asistencia del juez no cambian. Un ejemplo es el de las relaciones de familia, en que el decreto de divorcio representa solamente la primera de una serie de interminables batallas; otros los de segregación racial, violaciones de leyes antitrust, de organización institucional, etc. Luego del acuerdo, cuando las partes soliciten alguna modificación o decisión, el magistrado estará atado por lo convenido o no tendrá los elementos para hacerlo.
La justicia debe prevalecer antes que la paz: advierten que los seguidores de la resolucion alternativa consideran que el acuerdo equivale a la sentencia, lo que – dicen –solo es concebible reduciendo la función social de la decisión jurisdiccional a la manera resolucion de conflictos privados; dentro de esta tesitura, la transacción logra el mismo objetivo que la sentencia, es decir la paz entre los contendientes, con menor costo para la sociedad. Los críticos indican que el fin de la adjudicación debe ser estimado en términos más amplios, ya que incluye la interpretación de textos legales como el de la Constitución, con la exolicitación de sus valores para poner la realidad a tono con ellos; y que esta misión no se cumple cuando las partes acuerdan, con la cual se priva al tribunal de la oportunidad de emitir la interpretación y a la sociedad de tener a su alcance el auténtico criterio de justicia

No obstante, cabe apuntar que los mismos críticos reconocen que las diferencias y desequilibrios de poder también pueden distorsionar un juicio, pues la falta de dinero suele tener influencia en presentaciones de menor calidad; que los representantes o abogados son los que ponen el caso ante un tribunal, por lo que pueden padecerse los mismos efectos de falta de representación suficiente para dar consentimiento, ya que según se trabe la litis, será el resultado que obligará a todos; que a veces los fallos son difíciles y los jueces sienten alivio antes el advenimiento que pone fin al juicio sin obligarlos a decidir.

Por otra parte, y sin cubrir absolutamente la totalidad de los litigios de todo tipo, los métodos alternativos tienen mecanismos que permite obviar estos inconvenientes.

¿Se trata de una privatización de la justicia?

La resolucion de conflictos no constituye un modo de privatizar la justicia en contra de o por oposición al sistema judicial, sino un modo de fortalecimiento del mismo, permitiéndole dar un servicio mas completo y adecuado a las circunstancias que se viven hoy en día. Sea que lo ofrezcan los tribunales o se organicen fuera del sistema judicial, la mayor satisfacción y más amplia gamma de posibilidades que obtengan los participes en un conflicto, permitirá a los jueces dedicarse mejor y circunscribirse a los casos que no obtengan solución anterior.

Tan diferentes opiniones suscitan el temor de sacar del sistema judicial a una cantidad de casos, que hay quienes consideran que el Poder Judicial sólo quedará para los pobres, ya que los ricos acudirán a estos nuevos modos de justicia "privada"; pero, otros creen que el Poder Judicial andando mejor y con lo caro que es, solo quedara para los ricos, debiendo los pobres resolver sus conflictos por medios alternativos que son más baratos.

Cabe aclarar que la resolución alternativa no constituye una panacea, válida para todos los casos, sino un complemento de la decisión judicial, que como servicio y como Poder del Estado no puede desaparecer. El juez no debe claudicar en su alta misión, mas para que su tarea sea eficiente, otros modos de resolver los conflictos deben coadyudar con el clásico.

2. La Mediación

¿Que es la mediación?

Introducción a la noción de "Conflicto" en la mediación.

Lo bueno o lo malo no es el conflicto sin la forma como se lo encara y el proceso que deviene a partir de él, que lleva a agudizarlo y producir verdaderas "guerras" o a manejarlo o conducirlo para buscar solucionarlo.

La palabra conflicto es frecuentemente utilizada dentro del discurso de la psicología para referirse a una realidad intrapsíquica. En este escrito que pertenece al campo de la mediación, cuando utilicemos este término va a estar referido exclusivamente a conflictos interpersonales.

Formas de conducción de conflictos.

La humanidad ha generado a lo largo y a lo ancho de su historia, diferente forma de conducción de conflictos. Estas diferentes modalidades constituyen un continuum que va desde lo más informal a lo más formal.

En el extremo informal nos encontramos con las siguientes características:
- Generalmente se dan entre familiares, grupos de amigos, grupos de trabajos equipos deportivos etc. O sea, entre personas que tienen gran conocimiento entre sí.
-NO hay reglas establecidas para las formas de conducción de conflictos y generalmente estas son idiosincrásicas de los contextos en los cuales se desarrollan.
- No hay terceros a quienes se involucre para ayudar en el proceso.
- No es onerosa.

Comúnmente, a esta forma de conducción de conflictos se la conoce con el nombre de negociación.

En el extremo formal de las modalidades para la conducción de conflictos encontramos otras características:
- Es una serie de organizaciones de complejidad creciente, que van desde los juicios sumarios, el ombudsman, algunas instituciones tales como alquiler de jueces hasta el arbitraje y la judicacion (proceso judicial). Todo tipo de conflictos pueden necesitar ser dirimidos en estos ámbitos. Algunos de ellos incluyen relaciones interpersonales con cargas emotivas. Pero también llegan a la justicia formal conflictos en los cuales no hay relaciones afectivas intensas entre las partes.
- Se caracterizan por un proceso bien definido, que ha dado lugar a una de las ramas del derecho que es el Derecho Procesal.
- Hay terceros que cumplen una función bien definida. Según los casos la inclusión de terceros es a pedido de las partes (en el arbitraje), en tanto que en otros casos basta que una parte la solicite para que la otra parte se vea obligada comparecer. Lo característico de los procesos más formales dentro de este extremo es que la decisión tomada por este tercero son vinculantes, es decir, absolutamente obligatorias para las partes. En muchas ocasiones las partes pueden decidir abandonar los procesos formales y para procesos más informales, gran parte de los juicios se arreglan de forma extrajudicial.
- Es onerosa.

Comúnmente se llama a esta forma de conducción: Juicio.

ENTRE los dos extremos, en la actualidad, se encuentra un campo intermedio, que es el campo de la mediación. Se caracteriza por:

Los procesos de conducción de conflictos son más formales que los informales pero más informales que los formales.
Existe un proceso definido, aunque este no es establecido por leyes ni códigos sino que se determina entre las mismas personas que se enfrentan en el conflicto, mas una tercera persona que es llamada en ayuda. La mayoría de las veces es el mediador quien va a decidir cual será el proceso a seguir y las partes lo aceptan. Pero los diferentes centros de mediación y aun los diferentes mediadores de un mismo centro, establecen procesos distintos. En nuestro país recientemente se ha sancionado la ley que establece la mediación judicial para casos patrimoniales. Si bien se fijan distintas reglas formales, el proceso es conducido de diferentes formas de acuerdo al mediador que lo siga.
Es voluntaria la iniciación del proceso. Nadie puede obligar a otro a elegir esta vía de conducción: las dos partes deben acordar este camino. En nuestro país se acaba de legislar para los casos patrimoniales, y uno de los temas que presentó discusión es casualmente "la obligatoriedad", aunque esta aclarado que esta obligatoriedad es solo para "pasar por la mediación", y no para llegar a un acuerdo.

Aún en los países en los cuales se establece la mediación como proceso obligatorio previo al juicio, no es ineludible llegar hasta el final del proceso, es decir, que no es obligatorio llegar a un acuerdo, ni si quiera en los casos derivados por los tribunales. Las partes pues, pueden abandonarlo en cualquier momento para dirigirse a uno de los otros dos extremos, o sea, que pueden pasar a realizar la negociación entre ellos sin necesidad de terceros o pueden transformarlo en un juicio.

Es más barata que un juicio pero más cara que la negociación entre ellas porque hay que abonar a un tercero que cobra honorarios por el trabajo que realiza.

Este tercero no tiene poder para obligar a cumplir sus apreciaciones sobre la situación, o sea, que las partes no tienen por que acatar lo que el mediador piense. Est es una de las diferencias fundamentales con el arbitraje, en el cual las partes eligen a un tercero para que actúe de arbitro con el compromiso de acatar sus decisiones.

Características Del Sistema De Mediación

El sistema de mediación se caracteriza por crear un contexto más flexible para la conducción de disputas.

Este sistema tiene generalmente formalizada en varias etapas que varia según las escuelas de mediación, las cuales adscriben a diferentes fundamentaciones teóricas y crean sus propios modelos.

Lo característico del sistema de mediación es la inclusión de un tercera parte, "el mediador", que actúa para ayudar a las otras dos partes "disputantes" a alcanzar un acuerdo, pero cuyas intervenciones no tienen la obligatoriedad de ser aceptadas por los disputantes.

La decisión de entrar en este tipo de procesos es voluntaria, así como también es voluntaria la decisión de continuar en él.

La mediación ha crecido rápidamente en los países en los cuales se ha establecido como forma de conducción de conflictos, y esto se debe a varias razones.

En la mediación se tienen en cuenta dos aspectos del conflicto.
- el teman en si por el que se discute y
- la relación entre las partes

Si bien estos aspectos están íntimamente ligados, el hecho de tomar en cuenta el aspecto relacional del conflicto y las consecuencias que puede tener para el mantenimiento de la relación la forma como se solucione, han sido una eficaz ayuda para preservar las relaciones, al sacarlas del campo de la confrontación que puede llegar a ser destructiva. Esto no solo tiene aplicación en el caso de las relaciones familiares, sino que rinde también importantes frutos en el campo de las relaciones comerciales, porque permite que las partes, después de terminada la mediación, puedan continuar teniendo interacciones productivas entre ellas. En el campo de las empresas, o sea, en los conflictos que se generan en el campo laboral, el lograr una distensión en las relaciones conflictivas va en beneficio de las partes, que podrán continuar su relación en forma distendida sin necesidad de abandonar el campo de su trabajo, y también en beneficio de la empresa al no tener que perder a alguno de sus integrantes.

Estos beneficios que se han observado en el campo de las relaciones pueden deberse en gran medida al hecho de que en el sistema de mediación no hay ganadores ni perdedores, a diferencia de lo que ocurre en el sistema formal judicial, en el cual una de las partes pierde el juicio y carga con todas las costas de este (en la mayoría de los casos) en tanto que la otra parte gana.

Ventajas y desventajas del sistema de mediación.

Ventajas.

Las ventajas y/o beneficios más importantes del sistema de mediación son los siguientes:

Produce un sensible alivio a los tribunales, pues muchos casos se solucionan sin haber siquiera entrado dentro del sistema federal judicial. Si bien es cierto que gran cantidad de casos, aun antes de la mediación, se resolvían extrajudicialmente, el solo hecho de iniciar un expediente producía todo un papeleo y el sistema debía ponerse en funcionamiento. Esto también ocasiona gastos al estado, y lleva a los tribunales a un estado máximo de saturación, que perjudica a las otras causas que deben continuar con el proceso.

Ahorro de tiempo para lograr la conducción del conflicto, ya que resulta una ironía que, cuando en el mundo todo se ha acelerado, en el caso de la justicia se ha producido un proceso inverso, ya que, prácticamente, en todo el mundo, cada vez es más lenta. La cantidad de causas que todos los años ingresan a los tribunales es cada vez mayor, y a menudo pasan varios años antes de que alguna se resuelva. Hay casos en que, por la necesidad de tomar una decisión urgente, no se puede esperar los tiempos de la justicia. En estos casos la mediación brinda una gran ayuda, al permitir que se comience a mediar en el momento en que las partes lo acuerden, que puede ser en pocos días o en pocas horas.

Ahorro de dinero: por resultar mucho más económico que los procesos formales, porque generalmente los honorarios se abonan por consulta y no en relación con los capitales en juego. Además, produce un ahorro del casi 100% en lo que a tasas judiciales se refiere. Este tema ha sido muy importante en el área de los negocios y del comercio, para adoptar la mediación.

En la mediación se trata de evitar que haya ganadores y perdedores, lo cual redunda en beneficios en cuanto al mantenimiento de las relaciones futuras entre las partes. Si alguna de las partes se siente perdedora y considera que no es equitativo, el acuerdo alcanzado puede retirarse y alcanzar un juicio.

Aumenta la creatividad en la medida que no hay ningún límite externo, salvo lo que se establezca en la mediación para crear el acuerdo. Al ser más flexible, utiliza capacidades alternativas que no están previstas dentro del sistema judicial formal. No debe bararse en leyes previas y en precedentes, al mismo tiempo tampoco puede sentar precedentes para otros caso. Sólo tendrá este valor para las partes involucradas y para el mediador, para sus futuras intervenciones, en la medida en que produce un aprendizaje.

La mayor ventaja individual que produce la mediación es un aumento sensible del protagonismo de las partes, lo que aumenta la responsabilidad de estas.

Se produce un deuteroaprendizaje. Al solucionar un conflicto, como subproducto de esto uno puede adquirir la capacidad de solucionar otros futuros conflictos en la misma área en la cual se presento el anterior o aun en otras áreas diferentes. Esto ha recibido también el nombre de "transferencia de aprendizaje" o "conocimiento tácito". A veces las partes no son coincidentes de este aprendizaje en el momento en que lo adquieren, aunque se ven las consecuencias a posteriori, cuando enfrentan otro conflicto, Este deuteroaprendizaje es el motivo por el cual se han hecho experiencias de mediación en colegios secundarios de EEUU y se han investigado los beneficios que han obtenido los estudiantes que han estado involucrados en estas experiencias.

Desventajas.

Se han realizado investigaciones que muestran que no todo es color de rosa en la mediación.

Una de las investigaciones importantes ha sido realizada por pensadoras feministas. Por ej. Jannet Rijkin sostiene que las mujeres logran peores acuerdos cuando concurren al sistema de mediación que cuando solucionan sus conflictos en el sistema judicial formal. En materia de dinero, las cuotas que obtienen las mujeres son menores, además dice que no se ventilan casos de violencia. Ella piensa que esto se debe a que en los encuentros de mediación se mantiene la misma pauta interaccional que existía en la pareja, y por lo tanto, si lo que predomina era el temor de las mujeres hacia sus maridos, este temor se va a manifestar en la mediación, y probablemente es lo que lleva a que eviten hablar del tema violencia, así como antes evitaban realizar las denuncias policiales correspondientes. Los hombres no traen el tema de la violencia, porque saben que los posicionará negativamente para el acuerdo.

Otro punto que consideran desventajoso en la mediación es el acceso reducido a la justicia que tienen las partes, porque al ser obligatoria, y en muchos casos llegarse a un acuerdo, las personas se alejan el sistema judicial, lo cual a su vez trae otro problema a la justicia y es que no se encuentra retroalimentada por la cotidianidad, y esto lleva a que no se sienten precedentes, jurisprudencia y que no se dicten leyes mas acordes con lo que pasa en este momento en la comunidad.

Otra crítica realizada es que en determinadas mediaciones se negocian derechos civiles que deberían ser inalienables.

Uno de los temas conflictivos es el tema de la neutralidad de los de los mediadores; cual es el significado de ser neutro; cuáles son los alcances de esto dentro del proceso de mediación, y si la neutralidad es algo dado (como características inherentes a determinadas personalidades) o s puede ser aprendida. Son interesantes las conceptualizaciones sobre las contradicciones que se establecen entre neutralidad – imparcialidad – equidistancia.

Beneficios de la mediación.

Todas las personas, grupos y/o organizaciones que se encuentran "empantanados" en un proceso conflictivo pueden ser los beneficiarios de esta nueva institución.

Suele confundirse a la mediación con una de sus subclases: la mediación judicial. Esta ultima es la que se realiza a pedido o por derivación de los tribunales.

Pero dado que el sistema de mediación puede también funcionar separado de los tribunales, en el ámbito privado, los mediadores pueden ser llamados por la comunidad o directamente por las partes. Cualquier persona, grupo y/o organización puede beneficiarse con su aplicación.

3. El Mediador

Si bien se habla en singular del mediador, no existe un solo tipo de mediador. En el mito de la mediación, hay un mediador genérico, aunque con diferentes características y estilos. En realidad, la comunidad de mediadores esta formada por diversidades, pues los mediadores no constituyen un grupo homogéneo.

No obstante se ha llegado a la conclusión que existen tres tipos básicos de mediadores:

Quienes actúan como promotores públicos y constructores de área: Se trata de quienes son públicamente conocidos por la promoción de la mediación como sistemas para resolver conflictos. Estos mediadores hablan y escriben sobre la mediación, con llegada a grandes auditorios, por lo que son voceros del método. Promueven a la mediación como alternativa legítima y creíble, por ser menos costosa, más eficiente, equilibradora de poder, transformadora de las relaciones personales y solucionadora de problemas. Sus puntos de vista y su ubicación en las primeras filas ante los terceros justifican el trabajo de los demás mediadores, por lo que contribuyen en forma significativa a la expansión del área. Su función principal es vender la mediación a los potenciales usuarios que originalmente puedan ser escépticos y hasta hostiles.

Quienes practican y ejercen la mediación como forma de vida de tiempo completo: Se trata de profesionales que se ganan la vida como mediadores, sea en una práctica pública o privada. Su preocupación se centra en cuestiones relativas al campo laboral, conseguir clientes o su imagen en el mercado. Los que ejercen en privado deben legitimarse y ser creíbles, "venderse" a sí mismos, al mismo tiempo que a sus servicios; al contrario, los que ejercen en contextos institucionales tienen mas casos de los que pueden manejar y su preocupación muchas veces ronda por interrogarse sobre si a alguien le importa realmente lo que hacen. Todos enfrentan el desafío propio de la práctica, especialmente el de llevar a las partes recalcitrantes a un difícil acuerdo, y hay gran debate sobre como debe hacerse la tarea.

Quienes ofician de mediadores pero sin considerarse no ser profesionales de la mediación: Existen quienes median desde afuera de la profesión. Son abogados, funcionarios políticos o diplomáticos que utilizan y practican nuevas formas de facilitación. Utilizan ciertas técnicas y dan cierto lustre a la profesión, al servir propósitos nobles como la paz mundial y la armonía social.

Si estos facilitadores fracasan, puede producirse un impacto negativo sobre la profesión; si tienen éxitos rotundos, esto se refleja con energía favorable y da a todos un sentido de trascendencia

Caracteristicas de un mediador eficiente.

El mediador perfecto debería poseer relevantes cualidades a fin de poder adoptar conductas adecuadas.

Las principales cualidades que se predican del mediador son:
- Neutralidad: La cualidad más importante de un mediador eficaz es su capacidad de mantener un papel imparcial y neutral en medio de una controversia.
- Capacidad para abstenerse de proyectar su propio juicio: El rol del mediador es ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo cuyos términos sean aceptables para ellas, aun cuando el mediador este en desacuerdo con la sabiduría o con la justicia de la solución.
- Flexibilidad: Debe estimularse la fluidez en las comunicaciones.
- Inteligencia: Las partes buscan un mediador que les facilite el camino de la resolución, con una mentalidad ágil y eficaz. Debe ser capaz de ver las cuestiones en múltiples niveles, de tratar hechos complejos y de analizar los problemas.
- Paciencia: Es importante que el mediador pueda esperar los tiempos necesarios según lo requieran las partes.
- Empatía: El mediador debe ser capaz de valorar percepciones, medios e historia que cada parte revele en la discusión. La confianza se instala a partir de esta corriente personal.
- Sensibilidad y respeto: El mediador debe ser respetuoso con las partes y sensible a sus fuertes sentimientos valorativos, incluyendo sexo, raza y diferencias culturales.
- Oyente activo: Las partes deben sentir que el mediador ha oído las respectivas presentaciones y dichos.
- Imaginativo y hábil en recursos: Es importante que el mediador tenga capacidad de generar y aportar ideas nuevas.
- Enérgico y persuasivo: A través de la conducción del proceso, el mediador debe intervenir eficazmente para lograr la flexibilidad entre las partes aunque debe dirigir la dinámica y controlar la audiencia sin ser autoritario.
- Objetivo: El mediador será más efectivo si permanece desligado del aspecto emocional de la disputa.
- Digno de confianza para guardar confidencias: Debe guardar confidencialidad y las partes tienen que estar convencidas de que ello será así.
-Tener sentido del humor: Es necesario para aflojar tensiones y crear un clima favorable.
- Perseverante: Cuando las partes llegan lentamente al acuerdo, el mediador debe soportar las espera y la ansiedad que esto provoca.

Clasificación De Los Estilos Del Mediador

Hay diferentes estilos de mediación. El mediador puede tender a definir los problemas en forma amplia o restringida, adoptando un rol evaluativo o facilitador del conflicto.

La intervención del mediador puede ser evaluativa - limitada, facilitativa - amplia o evaluativa - amplia.

Si el mediador adopta una aproximación amplia puede examinar intereses personales de las partes en conflicto y hasta puede llegar a usar la mediación para modificar a las partes de un conflicto.

Los mediadores pueden llegar a usar técnicas evaluativas y facilitativas; algunos especialistas aconsejan empezar con técnicas limitativas y luego ampliar.

Para elegir un mediador el solicitante de la mediación deberá expresar cuales son sus objetivos. El mediador no debe tener carácter muy fuerte pues, esta modalidad puede desnaturalizar la mediación y hacerla fracasar.

Roles del mediador:

Durante el curso de la mediación, el mediador desempeña varios roles, en los que debe:

  • Facilitar la discusión;
  • Abrir los canales de comunicación;
  • Traducir y transmitir información;
  • distinguir posiciones de intereses;
  • Crear opciones;
  • Ser agente de realidad.

4. El rol de los abogados en el proceso de mediación

La función del abogado en la mediación.

La función que cumplen los letrados en el proceso de la mediación es de vital importancia para la seguridad y funcionamiento del instituto de la mediación, debido a que los mismos deberían informar y asesorar a sus clientes acerca de las ventajas y desventajas de participar en un proceso de mediación.

Como primer paso, el abogado deberá informar de manera detallada a su cliente, en que consiste el proceso de mediación, ya que en nuestro país es un método alternativo de conflictos relativamente nuevo y son muchas las personas que hasta el día de hoy conocen poco y nada acerca de este novedoso sistema de resolución de disputas.

Con relación a la mediación es esencial que las partes tomen conocimiento que el mediador en ninguna oportunidad podrá suplir el rol del abogado de parte, asesorando a las mismas, ya que uno de los pilares básicos del instituto de la mediación es que el mediador tenga durante todo el procedimiento una conducta de imparcialidad como así mismo de neutralidad hacia las partes.

Luego de que las parte hayan tomado conocimiento acerca de qué es y cómo funciona el proceso de mediación, sus letrados tendrán que analizar el caso en particular para saber realmente si es aconsejable o no que sus clientes participen de la mediación o si bien resulta más apropiado recurrir a otros métodos para resolver definitivamente el conflicto existente. Lo importante es que el cliente este siempre informado y por sobre todo sea él, quien decida qué camino desea elegir para resolver la controversia existente. Asimismo, cuando los abogados comprendan adecuadamente el instituto de la mediación podrán facilitar el proceso y en consecuencia aumentar la probabilidad de lograr un acuerdo beneficioso para todas las partes intervinientes; evitando que las partes acudan al servicio del sistema judicial que como ya bien sabemos hoy en día es demasiado lento, costoso y por sobre todo, desgastante para las personas involucradas.

El cambio en la Argentina del rol del abogado.

El poder Judicial junto con los organismos oficiales y de carácter privado deberían arduamente, juntamente con los Colegios de Abogados de todo el país para capacitar y entrenar a los abogados acerca de cuales son sus funciones en este novedoso proceso de mediación, como así mismo las ventajas y desventajas de contar con la presencia activa de profesionales en el área del derecho. Personalmente considero esencial impartir una nueva educación en la totalidad de los abogados ya que hasta el día de la fecha, los mismos culminan sus estudios universitarios con una mentalidad totalmente litigiosa, basada exclusivamente en un sistema adversarial de solución de conflictos; donde para la gran mayoría la única alternativa posible a la solución de la disputa habida es la de litigar en los tribunales. Lamentablemente, a los estudiantes universitarios de la carrera de derecho se les enseña únicamente técnicas y estrategias consistentes en cómo vencer en un proceso judicial a la parte contraria, considerada siempre como el gran enemigo, ejerciendo en la práctica un continuo pleito donde solamente existe un único vencedor y por ende un perdedor. Lo ideal sería comenzar a incluír a los estudiantes desde sus primeros años universitarios, una mentalidad diferente, es decir conciliadora, donde el objetivo primordial sea intentar arribar a una solución del conflicto beneficiosa para todas las parte involucradas en el mismo, buscando satisfacer los intereses y necesidades de todas las partes en conflicto, evitando de esta manera, una mentalidad de suma cero.

La presencia del abogado en las audiencias de mediación.

La presencia física del abogado en la audiencia de mediación resulto ser tema de gran debate en los Estados Unidos de Norte América. Gran parte de la doctrina considero que la asistencia del letrado durante el proceso de mediación debería ser una decisión exclusiva de las partes. Asimismo la Suprema Corte del Estado de Minnessota recomendó que los letrados deberían contar con el permiso de asistir a las audiencias de mediación para facilitar la discusión con los clientes acerca d su conflicto.

En la mayoría de los casos, la presencia activa de los abogados en las mediaciones es de gran ayuda para las partes, debido a que muchas veces estas no cuentan con técnicas de negociación, reduciendo las consecuencias de riesgos futuros, pudiendo lograr resultados beneficiosos para ambas partes. Por otro lado también debe tenerse en cuenta que el exceso de participación activa de los abogados en las sesiones de mediación puede disminuir la participación esencial de las partes. Por ello en dichos casos el abogado deberá cumplir con un rol limitado, es decir, asesorando solamente a las partes, dejando que ellas mismas tomen las decisiones que a su juicio resulten ser mas apropiadas. Asimismo son las partes las que deben decidir el grado de participación de sus letrados en las audiencias de la mediación, ya que en algunos casos las partes desean que el rol protagonizo lo mantenga su abogado y no ellas mismas.

Asimismo resulta importante que el abogado mantenga una comunicación real, directa y efectiva con su cliente, contando con el tiempo suficiente para poder discutir y debatir la totalidad de los temas tratados o a tratar durante las audiencias. Es decir, que la parte debe sentirse totalmente a gusto con su abogado, debiendo siempre confiar en él, contando con la libertad plena de poder evacuar sus dudas y temores, haciendo las consultas que sean necesarias para poder estar totalmente seguras que la decisión a tomarse resultará ser la más apropiada según el asesoramiento legal recibido y por sobre todo según sus propias convicciones personales.

La asistencia letrada obligatoria.

De acuerdo a lo establecido por la Ley de Mediación 24.573, en la Argentina resulta obligatorio que las partes concurran a la audiencia de mediación pública asistidos por un letrado, caso contrario se considera como si la parte nunca hubiese comparecido a la citación judicial del mediador. Como sanción a dicho incumplimiento la parte tendrá la obligación legal de pagar una multa, correspondiente a dos veces la retribución básica de los honorarios del mediador público. El propósito de dicha norma fue proteger los derechos e intereses de las partes por igual, es decir que no se produzca un desequilibrio de poder entre las mismas, al contar una de ellas con el asesoramiento legal y la otra parte no. Por ello es deber del mediador no continuar con la mediación en los casos en que una de las partes se presente a la audiencia sin asistencia letrada.

En dichas situaciones el mediador tendrá que dar por finalizado el proceso de la mediación o bien a pedido exclusivo de las partes podrá suspender la audiencia y fijar una nueva fecha, en la cual dicha parte se compromete a concurrir junto con un abogado para poder continuar o mejor dicho comenzar de manera correcta con el debido proceso de mediación.

La asistencia letrada opcional.

Si bien en las mediaciones privadas no resulta obligatorio que las partes acudan a la audiencia junto con la presencia de un abogado, si una de las partes así lo hiciera sería conveniente que la otra parte también cuente con la asistencia letrada para no crear diferencias entre las mismas, aunque la decisión final en estos casos no pasa por el mediador sino por la decisión exclusiva de las partes.

Resulta muy aconsejable que las partes consulten siempre con un abogado al menos antes que procedan a suscribir el acuerdo de la mediación, ya que es esencial que se encuentren completamente seguras de que no se están comprometiendo legalmente a cumplir con obligaciones que puedan resultarles en un futuro perjudiciales o bien que no protejan adecuadamente sus derechos.

5. Conclusión

La Mediación es un procedimiento no adversarial, pacífico y cooperativo de resolución de conflictos. Su propósito es lograr un acuerdo rápido y sin los costos en tiempo, dinero y esfuerzo que llevaría un proceso judicial.

Es una instancia voluntaria a la que se puede acudir solo o con sus abogados. El objetivo es impulsar un acercamiento entre las personas envueltas en un conflicto, ayudarlas a clarificar e identificar los intereses, y a que desemboquen en un acuerdo satisfactorio sin necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia.

Lo más importante en este tema de la mediación es el saldo que arroja una buena tarea: "la mediación no produce ganadores ni perdedores ya que todas las partes deben ser favorecidas con el acuerdo que se logre".

6. Bibliografía

1. Mediación para Resolver Conflictos (Elena I. Highton; Gladys S. Álvarez)
2. Mediación. Conducción de Disputas, Comunicación y Técnicas. (Marinés Suares)
3. Mediación. Resolución de Conflictos. (Linda R. Singer)
4. Suplemento de Resolución de Conflictos (R.C) a cargo de María Inés Burs. Buenos Aires, 27 de noviembre de 1997. "LA LEY"
5. Suplemento de Resolución de Conflictos (R.C) a cargo de María Inés Burs. Buenos Aires, 18 de setiembre de 1997. "LA LEY"
6. Suplemento de Resolución de Conflictos (R.C) a cargo de María Inés Burs. Buenos Aires, 28 de octubre de 1997. "LA LEY"

 

 

Autor:


Ezequiel Dassie


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