La Mediación

Indice
1. La
cultura del litigio.
2. La
Mediación
3. El Mediador
4. El rol de los abogados en el proceso
de mediación
5.
Conclusión

1. La cultura del
litigio.

El sistema
jurídico, especialmente en su faz judicial, tiene un
objetivo
abstracto como es el de "descubrir la verdad"; con lo que no
siempre se soluciona el problema, menos aún en forma
rápida y económica, como le es necesario al
hombre
común, al ciudadano, al hombre de
negocios,
quienes desean dejar el conflicto
atrás, terminar con el mismo para poder
así continuar con su vida normal, con mayor razón
si el litigio es con alguien a quien deben continuar viendo o con
quien debe o le convendría seguir manteniendo
relación.

Los tribunales necesariamente utilizan un método
adversarial de adjudicación, de modo tal que una vez que
el pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han
ofrecido o producido prueba, un tercero neutral –en nuestro
país el Juez—resuelve la controversia. El Juez
arriba a su decisión después de que se han
ventilado los hechos en tal procedimiento
contencioso, lo que demanda
tiempo,
dinero,
angustias y nuevas fricciones entre los contendientes.
Además esto puede llevar aparejada la no deseada publicidad del
juicio o de los hechos que en el se ventilan.

Aparece e, en consecuencia, la grave y real necesidad de
encontrar otros métodos
– especialmente si son adversariales – de solución
de controversias, con ventajas para el sistema judicial
sobrecargado y para los ciudadanos comunes que no tienen acceso
al mismo, o que por distintos motivos, no pueden sobrellevar la
pesada carga que impone un juicio.

Lamentablemente, nuestro sistema de resolución de
conflictos es
ineficaz ya que entran al tribunal mas causas de las que salen;
la duración de los procesos
excede el tiempo razonable,
a los que debe sumarse otro tanto para lograr la ejecución
de las sentencias; y el costo de litigar
es alto no solo en términos económicos sino de
energías, ansiedades, esperas e incertidumbre.

Un somero análisis del sistema de resolución
de conflictos que
en la actualidad nuestra sociedad tiene
disponible muestra que:
Una cantidad considerable de ellos (quizás la
mayoría) deben ser decididos en derecho por los
tribunales;
Algunos pocos son resultados por las partes entre sí o con
ayuda de un tercero lográndose satisfacer sus necesidades
e intereses;
Otros se resuelven por el triunfo del más poderoso en la
disputa;
Finalmente, y no menos desdeñable, gran cantidad de
conflictos queda sin resolver, porque el acceso a la justicia es
complicado y costoso y las partes no tienen otros procedimientos
disponibles.

La optima directriz desde la cultura del
litigio sería lograr el máximo posible de
litigiosidad, de modo tal que la correlación entre agravio
a un sujeto de derecho en intervención jurisdiccional
fuera uno a uno. Dicho de otra manera, en este sencillo esquema,
un sistema sería eficiente para cuando cada agravio
proporcionara una intervención jurisdiccional, o sea,
cuando para cada conflicto
hubiese un litigio ante la judicatura.

Este esquema, si embargo, resulta
erróneo.

Un sistema de resolución de conflictos es
eficiente cuando cuenta con numerosas instituciones
y procedimientos
que permiten prevenir las controvercias y resolverlas, en su
mayor parte con el menor costo posible,
partiendo de las necesidades e intereses de las partes, sobre la
base del principio de subsidiariedad que se expresa así:
"las cuestiones deberán ser tratadas al mas bajo nivel en
la mayor medida posible, en forma descentralizada; al mas alto
nivel se trataran los conflictos en que ello sea absolutamente
necesario". Obvio es que el mas alto nivel esta dado por el
sistema judicial. Los tribunales no deben ser el lugar donde la
resolución de disputas comienza. Ellos deben recibir el
conflicto después de haberse intentado otros métodos de
resolución, salvo que, por la índole del tema, por
las partes involucradas o por otras razones el tratamiento
subsidiario no sea aconsejable.

Es necesario, en consecuencia, pasar del sistema
ineficaz o frustrante a un sistema efectivo. La ausencia de
mecanismos diversos y adecuados para resolver los conflictos hace
que se recurra a los tribunales de justicia en
forma irracional. Hay una cultura de litigio enrraizada en la
sociedad
actual, que debe ser revertida si deseamos una justicia mejor; y
lo que permite calificar a una cultura como litigiosa no es,
propiamente, el numero de conflictos que presenta, sino la
tendencia a resolver esos conflictos bajo la forma adversarial
del litigio.

Concepto amplio y restringido de sistemas
alternativos.

Además del litigio, siempre han existido otros
modos de resolver conflictos, pues indudablemente, no es el
derecho la única solución a que acuden los
contendientes.

La cuestión puede verse desde dos
ópticas:

1. Concepto amplio.
Desde el punto de vista conceptual y del análisis social, todos los conflictos
acaban por resolverse, sea por medio de la violencia, el
abandono de la pretensión o de la relación social o
la sumisión autoritaria, de manera que en los hechos, toda
sociedad presenta una amplia gama de mecanismos informales de
resolución.
2. Concepto
restringido: Lo que interesa no es introducir formas
alternativas, sino las adecuadas para encausar positivamente las
disputas, a mas de las que se solucionan por vía de su
ingreso al sistema judicial, considerándose tales — en
sentido estrecho — las que conocen los abogados: arbitraje,
mediación, conciliación.

Ventajas de la resolución alternativa de disputas
(RAD)

Los métodos alternativos de resolución de
disputas llegan a resultados más rápidos porque el
tercero neutral, sea arbitro, conciliador o mediador, puede
ayudar a formular un resultado antes de que el proceso avance
o inclusive previo –o en vez de—a que se inicie,
descontando ya que se haya intentado la negociación directa entre las partes y que
ella haya fracasado.

Desde el punto de vista de los abogados, las ventajas de
estos métodos alternativos son innegables, pues aunque sus
honorarios de asistencia o consejo sean a veces menores, los
cobrará antes; además, su actividad se limita a
unas pocas semanas, lo que permite multiplicar los casos en que
interviene. La clientela se lo agradecerá y
aumentará.

En líneas generales, sin perjuicio de sus
particularidades propias, estas formas de resolución de
disputas tienen ventajas de ser:

Rápidas: En vez de tardar años, puede
terminarse con el problema en pocas semanas de iniciado el
conflicto, a veces en una sola audiencia o en pocas horas.
Confidenciales: Los procedimientos no son públicos, sino
privados, con lo cual lo que ocurre en ellos es a puertas
cerradas y de carácter
confidencial, no se transcribe en un expediente ni puede
filtrarse a la prensa.
Informales: Si bien existen procedimientos, debe insistirse en el
escaso formalismo que los rige.
Flexibles: Las soluciones a
que se arribe no están predispuestas por e precedente
legal, ya que es posible que se haga justicia basada en hechos
únicos de su caso.
Económicas: Los servicios se
ofrecen con costos diversos,
según el caso mas siempre son baratos si se relaciona con
el costo de litigar dentro del sistema de los tribunales
formales.
Justas: La solución a las controversias se adapta mas a
las necesidades de las partes.
Exitosas: Una vez que los programas se
encuentran en marcha, de acuerdo a la experiencia de acuerdo a
los países que han implementado los métodos de
Resolución Alternativa de Disputas (RAD), el resultado es
estadísticamente muy satisfactorio.

Críticas a la Resolución Alternativa de
Disputas

La preparación del abogado para prácticas
más suaves que el combate judicial, como lo son la
reconciliación y el acomodamiento de los intereses de las
partes, ha traído duras críticas de quienes
consideran que no puede generalizarse este tipo de
solución sin poner en riesgo el
valor de la
justicia.

Entre los inconvenientes a la resolución
alternativa de disputas encuentran:
El desequilibrio de poder entre
las partes: entienden que la resolucion alternativa se inspira en
la noción de un litigio judicial como controversia entre
dos vecinos con similar poder y en situación de igualdad,
quienes llegaran aun acuerdo que no es mas que el anticipo de los
que las partes predicen que hubiera resuelto el juez en la
sentencia; pero, en realidad, la mayoría de los juicios no
involucra una cuestión de propiedad
entre dos vecinos iguales, sino a personas con posición
económica diferente, a miembros de minorías, etc. Y
en la situación, la escasez de recursos o la
posibilidad de trasladar los costos
invariablemente infectara el proceso de
negociación. El sujeto de menor poder no
estará completamente al tanto de sus derechos o posibilidades, se
verá explotado, o forzado a acordar por falta de dinero.
La falta de representación suficiente para dar
consentimiento: entienden que la resolución alternativa
presupone a individuos que hablan por si mismos y se atan por las
reglas que ellos crean; pero a veces los abogados o
representantes de las personas jurídicas, grupos u organizaciones
arriban a acuerdos que no son los que mejor atienen a los
intereses de sus clientes,
participes o subordinarios.
La falta de fundamento para la posterior actuación
judicial: según los críticos, los que creen en la
resolucion alternativa minimizan la dimensión del juicio
como remedio y erróneamente suponen que la sentencia pone
fin al proceso, con lo cual piensan que el acuerdo será
sustituto. Sin contar la ejecución, hay muchos casos en
que la decisión judicial no es mas que el principio de una
continua actuación del tribunal, la que se torna necesaria
justamente porque las condiciones que motivan el pedido de
asistencia del juez no cambian. Un ejemplo es el de las
relaciones de familia, en que
el decreto de divorcio
representa solamente la primera de una serie de interminables
batallas; otros los de segregación racial, violaciones de
leyes
antitrust, de organización institucional, etc. Luego del
acuerdo, cuando las partes soliciten alguna modificación o
decisión, el magistrado estará atado por lo
convenido o no tendrá los elementos para hacerlo.
La justicia debe prevalecer antes que la paz: advierten que los
seguidores de la resolucion alternativa consideran que el acuerdo
equivale a la sentencia, lo que – dicen –solo es
concebible reduciendo la función
social de la decisión jurisdiccional a la manera
resolucion de conflictos privados; dentro de esta tesitura, la
transacción logra el mismo objetivo que
la sentencia, es decir la paz entre los contendientes, con menor
costo para la sociedad. Los críticos indican que el fin de
la adjudicación debe ser estimado en términos
más amplios, ya que incluye la interpretación de
textos legales como el de la Constitución, con la exolicitación
de sus valores para
poner la realidad a tono con ellos; y que esta misión no
se cumple cuando las partes acuerdan, con la cual se priva al
tribunal de la oportunidad de emitir la interpretación y a
la sociedad de tener a su alcance el auténtico criterio de
justicia

No obstante, cabe apuntar que los mismos críticos
reconocen que las diferencias y desequilibrios de poder
también pueden distorsionar un juicio, pues la falta de
dinero suele tener influencia en presentaciones de menor calidad; que los
representantes o abogados son los que ponen el caso ante un
tribunal, por lo que pueden padecerse los mismos efectos de falta
de representación suficiente para dar consentimiento, ya
que según se trabe la litis, será el resultado que
obligará a todos; que a veces los fallos son
difíciles y los jueces sienten alivio antes el
advenimiento que pone fin al juicio sin obligarlos a
decidir.

Por otra parte, y sin cubrir absolutamente la totalidad
de los litigios de todo tipo, los métodos alternativos
tienen mecanismos que permite obviar estos
inconvenientes.

¿Se trata de una privatización de la justicia?

La resolucion de conflictos no constituye un modo de
privatizar la justicia en contra de o por oposición al
sistema judicial, sino un modo de fortalecimiento del mismo,
permitiéndole dar un servicio mas
completo y adecuado a las circunstancias que se viven hoy en
día. Sea que lo ofrezcan los tribunales o se organicen
fuera del sistema judicial, la mayor satisfacción y
más amplia gamma de posibilidades que obtengan los
participes en un conflicto, permitirá a los jueces
dedicarse mejor y circunscribirse a los casos que no obtengan
solución anterior.

Tan diferentes opiniones suscitan el temor de sacar del
sistema judicial a una cantidad de casos, que hay quienes
consideran que el Poder Judicial
sólo quedará para los pobres, ya que los ricos
acudirán a estos nuevos modos de justicia "privada"; pero,
otros creen que el Poder Judicial
andando mejor y con lo caro que es, solo quedara para los ricos,
debiendo los pobres resolver sus conflictos por medios
alternativos que son más baratos.

Cabe aclarar que la resolución alternativa no
constituye una panacea, válida para todos los casos, sino
un complemento de la decisión judicial, que como servicio y
como Poder del Estado no
puede desaparecer. El juez no debe claudicar en su alta misión,
mas para que su tarea sea eficiente, otros modos de resolver los
conflictos deben coadyudar con el clásico.

2. La
Mediación

¿Que es la mediación?

Introducción a la noción de "Conflicto" en
la mediación.

Lo bueno o lo malo no es el conflicto sin la forma como
se lo encara y el proceso que deviene a partir de él, que
lleva a agudizarlo y producir verdaderas "guerras" o a
manejarlo o conducirlo para buscar solucionarlo.

La palabra conflicto es frecuentemente utilizada dentro
del discurso de la
psicología
para referirse a una realidad intrapsíquica. En este
escrito que pertenece al campo de la mediación, cuando
utilicemos este término va a estar referido exclusivamente
a conflictos interpersonales.

Formas de conducción de conflictos.

La humanidad ha generado a lo largo y a lo ancho de su
historia,
diferente forma de conducción de conflictos. Estas
diferentes modalidades constituyen un continuum que va desde lo
más informal a lo más formal.

En el extremo informal nos encontramos con las
siguientes características:
– Generalmente se dan entre familiares, grupos de amigos,
grupos de trabajos equipos deportivos etc. O sea, entre personas
que tienen gran conocimiento
entre sí.
-NO hay reglas establecidas para las formas de conducción
de conflictos y generalmente estas son idiosincrásicas de
los contextos en los cuales se desarrollan.
– No hay terceros a quienes se involucre para ayudar en el
proceso.
– No es onerosa.

Comúnmente, a esta forma de conducción de
conflictos se la conoce con el nombre de
negociación.

En el extremo formal de las modalidades para la
conducción de conflictos encontramos otras características:
– Es una serie de organizaciones de
complejidad creciente, que van desde los juicios sumarios, el
ombudsman, algunas instituciones
tales como alquiler de jueces hasta el arbitraje y la
judicacion (proceso judicial). Todo tipo de conflictos pueden
necesitar ser dirimidos en estos ámbitos. Algunos de ellos
incluyen relaciones
interpersonales con cargas emotivas. Pero también
llegan a la justicia formal conflictos en los cuales no hay
relaciones afectivas intensas entre las partes.
– Se caracterizan por un proceso bien definido, que ha dado lugar
a una de las ramas del derecho que es el Derecho
Procesal.
– Hay terceros que cumplen una función bien definida.
Según los casos la inclusión de terceros es a
pedido de las partes (en el arbitraje), en tanto que en otros
casos basta que una parte la solicite para que la otra parte se
vea obligada comparecer. Lo característico de los procesos
más formales dentro de este extremo es que la
decisión tomada por este tercero son vinculantes, es
decir, absolutamente obligatorias para las partes. En muchas
ocasiones las partes pueden decidir abandonar los procesos
formales y para procesos más informales, gran parte de los
juicios se arreglan de forma extrajudicial.
– Es onerosa.

Comúnmente se llama a esta forma de
conducción: Juicio.

ENTRE los dos extremos, en la actualidad, se encuentra
un campo intermedio, que es el campo de la mediación. Se
caracteriza por:

Los procesos de conducción de conflictos son
más formales que los informales pero más informales
que los formales.
Existe un proceso definido, aunque este no es establecido por
leyes ni
códigos sino que se determina entre las mismas personas
que se enfrentan en el conflicto, mas una tercera persona que es
llamada en ayuda. La mayoría de las veces es el mediador
quien va a decidir cual será el proceso a seguir y las
partes lo aceptan. Pero los diferentes centros de
mediación y aun los diferentes mediadores de un mismo
centro, establecen procesos distintos. En nuestro país
recientemente se ha sancionado la ley que establece
la mediación judicial para casos patrimoniales. Si bien se
fijan distintas reglas formales, el proceso es conducido de
diferentes formas de acuerdo al mediador que lo siga.
Es voluntaria la iniciación del proceso. Nadie puede
obligar a otro a elegir esta vía de conducción: las
dos partes deben acordar este camino. En nuestro país se
acaba de legislar para los casos patrimoniales, y uno de los
temas que presentó discusión es casualmente "la
obligatoriedad", aunque esta aclarado que esta obligatoriedad es
solo para "pasar por la mediación", y no para llegar a un
acuerdo.

Aún en los países en los cuales se
establece la mediación como proceso obligatorio previo al
juicio, no es ineludible llegar hasta el final del proceso, es
decir, que no es obligatorio llegar a un acuerdo, ni si quiera en
los casos derivados por los tribunales. Las partes pues, pueden
abandonarlo en cualquier momento para dirigirse a uno de los
otros dos extremos, o sea, que pueden pasar a realizar la
negociación entre ellos sin necesidad de terceros o pueden
transformarlo en un juicio.

Es más barata que un juicio pero más cara
que la negociación entre ellas porque hay que abonar a un
tercero que cobra honorarios por el trabajo que
realiza.

Este tercero no tiene poder para obligar a cumplir sus
apreciaciones sobre la situación, o sea, que las partes no
tienen por que acatar lo que el mediador piense. Est es una de
las diferencias fundamentales con el arbitraje, en el cual las
partes eligen a un tercero para que actúe de arbitro con
el compromiso de acatar sus decisiones.

Características Del Sistema De
Mediación

El sistema de mediación se caracteriza por crear
un contexto más flexible para la conducción de
disputas.

Este sistema tiene generalmente formalizada en varias
etapas que varia según las escuelas de mediación,
las cuales adscriben a diferentes fundamentaciones
teóricas y crean sus propios modelos.

Lo característico del sistema de mediación
es la inclusión de un tercera parte, "el mediador", que
actúa para ayudar a las otras dos partes "disputantes" a
alcanzar un acuerdo, pero cuyas intervenciones no tienen la
obligatoriedad de ser aceptadas por los disputantes.

La decisión de entrar en este tipo de procesos es
voluntaria, así como también es voluntaria la
decisión de continuar en él.

La mediación ha crecido rápidamente en los
países en los cuales se ha establecido como forma de
conducción de conflictos, y esto se debe a varias
razones.

En la mediación se tienen en cuenta dos aspectos
del conflicto.
– el teman en si por el que se discute y
– la relación entre las partes

Si bien estos aspectos están íntimamente
ligados, el hecho de tomar en cuenta el aspecto relacional del
conflicto y las consecuencias que puede tener para el mantenimiento
de la relación la forma como se solucione, han sido una
eficaz ayuda para preservar las relaciones, al sacarlas del campo
de la confrontación que puede llegar a ser destructiva.
Esto no solo tiene aplicación en el caso de las relaciones
familiares, sino que rinde también importantes frutos en
el campo de las relaciones comerciales, porque permite que las
partes, después de terminada la mediación, puedan
continuar teniendo interacciones productivas entre ellas. En el
campo de las empresas, o sea,
en los conflictos que se generan en el campo laboral, el
lograr una distensión en las relaciones conflictivas va en
beneficio de las partes, que podrán continuar su
relación en forma distendida sin necesidad de abandonar el
campo de su trabajo, y también en beneficio de la empresa al no
tener que perder a alguno de sus integrantes.

Estos beneficios que se han observado en el campo de las
relaciones pueden deberse en gran medida al hecho de que en el
sistema de mediación no hay ganadores ni perdedores, a
diferencia de lo que ocurre en el sistema formal judicial, en el
cual una de las partes pierde el juicio y carga con todas las
costas de este (en la mayoría de los casos) en tanto que
la otra parte gana.

Ventajas y desventajas del sistema de
mediación.

Ventajas.

Las ventajas y/o beneficios más importantes del
sistema de mediación son los siguientes:

Produce un sensible alivio a los tribunales, pues muchos
casos se solucionan sin haber siquiera entrado dentro del sistema
federal judicial. Si bien es cierto que gran cantidad de casos,
aun antes de la mediación, se resolvían
extrajudicialmente, el solo hecho de iniciar un expediente
producía todo un papeleo y el sistema debía ponerse
en funcionamiento. Esto también ocasiona gastos al
estado, y
lleva a los tribunales a un estado máximo de
saturación, que perjudica a las otras causas que deben
continuar con el proceso.

Ahorro de tiempo para lograr la conducción del
conflicto, ya que resulta una ironía que, cuando en el
mundo todo se ha acelerado, en el caso de la justicia se ha
producido un proceso inverso, ya que, prácticamente, en
todo el mundo, cada vez es más lenta. La cantidad de
causas que todos los años ingresan a los tribunales es
cada vez mayor, y a menudo pasan varios años antes de que
alguna se resuelva. Hay casos en que, por la necesidad de tomar
una decisión urgente, no se puede esperar los tiempos de
la justicia. En estos casos la mediación brinda una gran
ayuda, al permitir que se comience a mediar en el momento en que
las partes lo acuerden, que puede ser en pocos días o en
pocas horas.

Ahorro de dinero: por resultar mucho más
económico que los procesos formales, porque generalmente
los honorarios se abonan por consulta y no en relación con
los capitales en juego.
Además, produce un ahorro del
casi 100% en lo que a tasas judiciales se refiere. Este tema ha
sido muy importante en el área de los negocios y del
comercio, para
adoptar la mediación.

En la mediación se trata de evitar que haya
ganadores y perdedores, lo cual redunda en beneficios en cuanto
al mantenimiento
de las relaciones futuras entre las partes. Si alguna de las
partes se siente perdedora y considera que no es equitativo, el
acuerdo alcanzado puede retirarse y alcanzar un
juicio.

Aumenta la creatividad en
la medida que no hay ningún límite externo, salvo
lo que se establezca en la mediación para crear el
acuerdo. Al ser más flexible, utiliza capacidades
alternativas que no están previstas dentro del sistema
judicial formal. No debe bararse en leyes previas y en
precedentes, al mismo tiempo tampoco puede sentar precedentes
para otros caso. Sólo tendrá este valor para las
partes involucradas y para el mediador, para sus futuras
intervenciones, en la medida en que produce un aprendizaje.

La mayor ventaja individual que produce la
mediación es un aumento sensible del protagonismo de las
partes, lo que aumenta la responsabilidad de estas.

Se produce un deuteroaprendizaje. Al solucionar un
conflicto, como subproducto de esto uno puede adquirir la
capacidad de solucionar otros futuros conflictos en la misma
área en la cual se presento el anterior o aun en otras
áreas diferentes. Esto ha recibido también el
nombre de "transferencia de aprendizaje" o
"conocimiento
tácito". A veces las partes no son coincidentes de este
aprendizaje en el momento en que lo adquieren, aunque se ven las
consecuencias a posteriori, cuando enfrentan otro conflicto, Este
deuteroaprendizaje es el motivo por el cual se han hecho
experiencias de mediación en colegios secundarios de EEUU
y se han investigado los beneficios que han obtenido los
estudiantes que han estado involucrados en estas
experiencias.

Desventajas.

Se han realizado investigaciones
que muestran que no todo es color de rosa en
la mediación.

Una de las investigaciones
importantes ha sido realizada por pensadoras feministas. Por ej.
Jannet Rijkin sostiene que las mujeres logran peores acuerdos
cuando concurren al sistema de mediación que cuando
solucionan sus conflictos en el sistema judicial formal. En
materia de
dinero, las cuotas que obtienen las mujeres son menores,
además dice que no se ventilan casos de violencia.
Ella piensa que esto se debe a que en los encuentros de
mediación se mantiene la misma pauta interaccional que
existía en la pareja, y por lo tanto, si lo que predomina
era el temor de las mujeres hacia sus maridos, este temor se va a
manifestar en la mediación, y probablemente es lo que
lleva a que eviten hablar del tema violencia, así como
antes evitaban realizar las denuncias policiales
correspondientes. Los hombres no traen el tema de la violencia,
porque saben que los posicionará negativamente para el
acuerdo.

Otro punto que consideran desventajoso en la
mediación es el acceso reducido a la justicia que tienen
las partes, porque al ser obligatoria, y en muchos casos llegarse
a un acuerdo, las personas se alejan el sistema judicial, lo cual
a su vez trae otro problema a la justicia y es que no se
encuentra retroalimentada por la cotidianidad, y esto lleva a que
no se sienten precedentes, jurisprudencia
y que no se dicten leyes mas acordes con lo que pasa en este
momento en la comunidad.

Otra crítica realizada es que en determinadas
mediaciones se negocian derechos civiles que
deberían ser inalienables.

Uno de los temas conflictivos es el tema de la
neutralidad de los de los mediadores; cual es el significado de
ser neutro; cuáles son los alcances de esto dentro del
proceso de mediación, y si la neutralidad es algo dado
(como características inherentes a determinadas
personalidades) o s puede ser aprendida. Son interesantes las
conceptualizaciones sobre las contradicciones que se establecen
entre neutralidad – imparcialidad –
equidistancia.

Beneficios de la mediación.

Todas las personas, grupos y/o organizaciones que se
encuentran "empantanados" en un proceso conflictivo pueden ser
los beneficiarios de esta nueva institución.

Suele confundirse a la mediación con una de sus
subclases: la mediación judicial. Esta ultima es la que se
realiza a pedido o por derivación de los
tribunales.

Pero dado que el sistema de mediación puede
también funcionar separado de los tribunales, en el
ámbito privado, los mediadores pueden ser llamados por la
comunidad o
directamente por las partes. Cualquier persona, grupo y/o
organización puede beneficiarse con su
aplicación.

3. El
Mediador

Si bien se habla en singular del mediador, no existe un
solo tipo de mediador. En el mito de la
mediación, hay un mediador genérico, aunque con
diferentes características y estilos. En realidad, la
comunidad de mediadores esta formada por diversidades, pues los
mediadores no constituyen un grupo
homogéneo.

No obstante se ha llegado a la conclusión que
existen tres tipos básicos de mediadores:

Quienes actúan como promotores públicos y
constructores de área: Se trata de quienes son
públicamente conocidos por la promoción de la mediación como
sistemas para
resolver conflictos. Estos mediadores hablan y escriben sobre la
mediación, con llegada a grandes auditorios, por lo que
son voceros del método.
Promueven a la mediación como alternativa legítima
y creíble, por ser menos costosa, más eficiente,
equilibradora de poder, transformadora de las relaciones
personales y solucionadora de problemas. Sus
puntos de vista y su ubicación en las primeras filas ante
los terceros justifican el trabajo de
los demás mediadores, por lo que contribuyen en forma
significativa a la expansión del área. Su
función principal es vender la mediación a los
potenciales usuarios que originalmente puedan ser
escépticos y hasta hostiles.

Quienes practican y ejercen la mediación como
forma de vida de tiempo completo: Se trata de profesionales que
se ganan la vida como mediadores, sea en una práctica
pública o privada. Su preocupación se centra en
cuestiones relativas al campo laboral,
conseguir clientes o su
imagen en el
mercado. Los que
ejercen en privado deben legitimarse y ser creíbles,
"venderse" a sí mismos, al mismo tiempo que a sus servicios; al
contrario, los que ejercen en contextos institucionales tienen
mas casos de los que pueden manejar y su preocupación
muchas veces ronda por interrogarse sobre si a alguien le importa
realmente lo que hacen. Todos enfrentan el desafío propio
de la práctica, especialmente el de llevar a las partes
recalcitrantes a un difícil acuerdo, y hay gran debate sobre
como debe hacerse la tarea.

Quienes ofician de mediadores pero sin considerarse no
ser profesionales de la mediación: Existen quienes median
desde afuera de la profesión. Son abogados, funcionarios
políticos o diplomáticos que utilizan y practican
nuevas formas de facilitación. Utilizan ciertas técnicas y
dan cierto lustre a la profesión, al servir
propósitos nobles como la paz mundial y la armonía
social.

Si estos facilitadores fracasan, puede producirse un
impacto negativo sobre la profesión; si tienen
éxitos rotundos, esto se refleja con energía
favorable y da a todos un sentido de trascendencia

Caracteristicas de un mediador eficiente.

El mediador perfecto debería poseer relevantes
cualidades a fin de poder adoptar conductas adecuadas.

Las principales cualidades que se predican del mediador
son:
– Neutralidad: La cualidad más importante de un mediador
eficaz es su capacidad de mantener un papel
imparcial y neutral en medio de una controversia.
– Capacidad para abstenerse de proyectar su propio juicio: El rol
del mediador es ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo
cuyos términos sean aceptables para ellas, aun cuando el
mediador este en desacuerdo con la sabiduría o con la
justicia de la solución.
– Flexibilidad: Debe estimularse la fluidez en las comunicaciones.
– Inteligencia:
Las partes buscan un mediador que les facilite el camino de la
resolución, con una mentalidad ágil y eficaz. Debe
ser capaz de ver las cuestiones en múltiples niveles, de
tratar hechos complejos y de analizar los problemas.
– Paciencia: Es importante que el mediador pueda esperar los
tiempos necesarios según lo requieran las partes.
– Empatía: El mediador debe ser capaz de valorar
percepciones, medios e
historia que cada
parte revele en la discusión. La confianza se instala a
partir de esta corriente personal.
– Sensibilidad y respeto: El
mediador debe ser respetuoso con las partes y sensible a sus
fuertes sentimientos valorativos, incluyendo sexo, raza y
diferencias culturales.
– Oyente activo: Las partes deben sentir que el mediador ha
oído las
respectivas presentaciones y dichos.
– Imaginativo y hábil en recursos: Es
importante que el mediador tenga capacidad de generar y aportar
ideas nuevas.
– Enérgico y persuasivo: A través de la
conducción del proceso, el mediador debe intervenir
eficazmente para lograr la flexibilidad entre las partes aunque
debe dirigir la dinámica y controlar la audiencia sin ser
autoritario.
– Objetivo: El mediador será más efectivo si
permanece desligado del aspecto emocional de la disputa.
– Digno de confianza para guardar confidencias: Debe guardar
confidencialidad y las partes tienen que estar convencidas de que
ello será así.
-Tener sentido del humor: Es necesario para aflojar tensiones y
crear un clima
favorable.
– Perseverante: Cuando las partes llegan lentamente al acuerdo,
el mediador debe soportar las espera y la ansiedad que esto
provoca.

Clasificación De Los Estilos Del
Mediador

Hay diferentes estilos de mediación. El mediador
puede tender a definir los problemas en forma amplia o
restringida, adoptando un rol evaluativo o facilitador del
conflicto.

La intervención del mediador puede ser evaluativa
– limitada, facilitativa – amplia o evaluativa –
amplia.

Si el mediador adopta una aproximación amplia
puede examinar intereses personales de las partes en conflicto y
hasta puede llegar a usar la mediación para modificar a
las partes de un conflicto.

Los mediadores pueden llegar a usar técnicas
evaluativas y facilitativas; algunos especialistas aconsejan
empezar con técnicas limitativas y luego
ampliar.

Para elegir un mediador el solicitante de la
mediación deberá expresar cuales son sus objetivos. El
mediador no debe tener carácter muy fuerte pues, esta
modalidad puede desnaturalizar la mediación y hacerla
fracasar.

Roles del mediador:

Durante el curso de la mediación, el mediador
desempeña varios roles, en los que debe:

• Facilitar la discusión;
• Abrir los canales de comunicación;
• Traducir y transmitir información;
• distinguir posiciones de intereses;
• Crear opciones;
• Ser agente de realidad.

4. El rol de los abogados en
el proceso de mediación

La función del abogado en la
mediación.

La función que cumplen los letrados en el proceso
de la mediación es de vital importancia para la seguridad y
funcionamiento del instituto de la mediación, debido a que
los mismos deberían informar y asesorar a sus clientes
acerca de las ventajas y desventajas de participar en un proceso
de mediación.

Como primer paso, el abogado deberá informar de
manera detallada a su cliente, en que
consiste el proceso de mediación, ya que en nuestro
país es un método alternativo de conflictos
relativamente nuevo y son muchas las personas que hasta el
día de hoy conocen poco y nada acerca de este novedoso
sistema de resolución de disputas.

Con relación a la mediación es esencial
que las partes tomen conocimiento que el mediador en ninguna
oportunidad podrá suplir el rol del abogado de parte,
asesorando a las mismas, ya que uno de los pilares básicos
del instituto de la mediación es que el mediador tenga
durante todo el procedimiento una
conducta de
imparcialidad como así mismo de neutralidad hacia las
partes.

Luego de que las parte hayan tomado conocimiento acerca
de qué es y cómo funciona el proceso de
mediación, sus letrados tendrán que analizar el
caso en particular para saber realmente si es aconsejable o no
que sus clientes participen de la mediación o si bien
resulta más apropiado recurrir a otros métodos para
resolver definitivamente el conflicto existente. Lo importante es
que el cliente este
siempre informado y por sobre todo sea él, quien decida
qué camino desea elegir para resolver la controversia
existente. Asimismo, cuando los abogados comprendan adecuadamente
el instituto de la mediación podrán facilitar el
proceso y en consecuencia aumentar la probabilidad de
lograr un acuerdo beneficioso para todas las partes
intervinientes; evitando que las partes acudan al servicio del
sistema judicial que como ya bien sabemos hoy en día es
demasiado lento, costoso y por sobre todo, desgastante para las
personas involucradas.

El cambio en la
Argentina del rol
del abogado.

El poder Judicial junto con los organismos oficiales y
de carácter privado deberían arduamente, juntamente
con los Colegios de Abogados de todo el país para
capacitar y entrenar a los abogados acerca de cuales son sus
funciones en
este novedoso proceso de mediación, como así mismo
las ventajas y desventajas de contar con la presencia activa de
profesionales en el área del derecho. Personalmente
considero esencial impartir una nueva educación en la
totalidad de los abogados ya que hasta el día de la fecha,
los mismos culminan sus estudios universitarios con una
mentalidad totalmente litigiosa, basada exclusivamente en un
sistema adversarial de solución de conflictos; donde para
la gran mayoría la única alternativa posible a la
solución de la disputa habida es la de litigar en los
tribunales. Lamentablemente, a los estudiantes universitarios de
la carrera de derecho se les enseña únicamente
técnicas y estrategias
consistentes en cómo vencer en un proceso judicial a la
parte contraria, considerada siempre como el gran enemigo,
ejerciendo en la práctica un continuo pleito donde
solamente existe un único vencedor y por ende un perdedor.
Lo ideal sería comenzar a incluír a los estudiantes
desde sus primeros años universitarios, una mentalidad
diferente, es decir conciliadora, donde el objetivo primordial
sea intentar arribar a una solución del conflicto
beneficiosa para todas las parte involucradas en el mismo,
buscando satisfacer los intereses y necesidades de todas las
partes en conflicto, evitando de esta manera, una mentalidad de
suma cero.

La presencia del abogado en las audiencias de
mediación.

La presencia física del abogado en
la audiencia de mediación resulto ser tema de gran
debate en los
Estados Unidos
de Norte América. Gran parte de la doctrina
considero que la asistencia del letrado durante el proceso de
mediación debería ser una decisión exclusiva
de las partes. Asimismo la Suprema Corte del Estado de Minnessota
recomendó que los letrados deberían contar con el
permiso de asistir a las audiencias de mediación para
facilitar la discusión con los clientes acerca d su
conflicto.

En la mayoría de los casos, la presencia activa
de los abogados en las mediaciones es de gran ayuda para las
partes, debido a que muchas veces estas no cuentan con
técnicas de negociación, reduciendo las
consecuencias de riesgos futuros,
pudiendo lograr resultados beneficiosos para ambas partes. Por
otro lado también debe tenerse en cuenta que el exceso de
participación activa de los abogados en las sesiones de
mediación puede disminuir la participación esencial
de las partes. Por ello en dichos casos el abogado deberá
cumplir con un rol limitado, es decir, asesorando solamente a las
partes, dejando que ellas mismas tomen las decisiones que a su
juicio resulten ser mas apropiadas. Asimismo son las partes las
que deben decidir el grado de participación de sus
letrados en las audiencias de la mediación, ya que en
algunos casos las partes desean que el rol protagonizo lo
mantenga su abogado y no ellas mismas.

Asimismo resulta importante que el abogado mantenga una
comunicación real, directa y efectiva con
su cliente, contando con el tiempo suficiente para poder discutir
y debatir la totalidad de los temas tratados o a
tratar durante las audiencias. Es decir, que la parte debe
sentirse totalmente a gusto con su abogado, debiendo siempre
confiar en él, contando con la libertad plena
de poder evacuar sus dudas y temores, haciendo las consultas que
sean necesarias para poder estar totalmente seguras que la
decisión a tomarse resultará ser la más
apropiada según el asesoramiento legal recibido y por
sobre todo según sus propias convicciones
personales.

La asistencia letrada obligatoria.

De acuerdo a lo establecido por la Ley de
Mediación 24.573, en la Argentina resulta
obligatorio que las partes concurran a la audiencia de
mediación pública asistidos por un letrado, caso
contrario se considera como si la parte nunca hubiese comparecido
a la citación judicial del mediador. Como sanción a
dicho incumplimiento la parte tendrá la obligación
legal de pagar una multa, correspondiente a dos veces la
retribución básica de los honorarios del mediador
público. El propósito de dicha norma fue proteger
los derechos e intereses de las partes por igual, es decir que no
se produzca un desequilibrio de poder entre las mismas, al contar
una de ellas con el asesoramiento legal y la otra parte no. Por
ello es deber del mediador no continuar con la mediación
en los casos en que una de las partes se presente a la audiencia
sin asistencia letrada.

En dichas situaciones el mediador tendrá que dar
por finalizado el proceso de la mediación o bien a pedido
exclusivo de las partes podrá suspender la audiencia y
fijar una nueva fecha, en la cual dicha parte se compromete a
concurrir junto con un abogado para poder continuar o mejor dicho
comenzar de manera correcta con el debido proceso de
mediación.

La asistencia letrada opcional.

Si bien en las mediaciones privadas no resulta
obligatorio que las partes acudan a la audiencia junto con la
presencia de un abogado, si una de las partes así lo
hiciera sería conveniente que la otra parte también
cuente con la asistencia letrada para no crear diferencias entre
las mismas, aunque la decisión final en estos casos no
pasa por el mediador sino por la decisión exclusiva de las
partes.

Resulta muy aconsejable que las partes consulten siempre
con un abogado al menos antes que procedan a suscribir el acuerdo
de la mediación, ya que es esencial que se encuentren
completamente seguras de que no se están comprometiendo
legalmente a cumplir con obligaciones
que puedan resultarles en un futuro perjudiciales o bien que no
protejan adecuadamente sus derechos.

5.
Conclusión

La Mediación es un
procedimiento no adversarial, pacífico y cooperativo de
resolución de conflictos. Su propósito es lograr un
acuerdo rápido y sin los costos en tiempo, dinero y
esfuerzo que llevaría un proceso judicial.

Es una instancia voluntaria
a la que se puede acudir solo o con sus abogados. El objetivo es
impulsar un acercamiento entre las personas envueltas en un
conflicto, ayudarlas a clarificar e identificar los intereses, y
a que desemboquen en un acuerdo satisfactorio sin necesidad de
recurrir a los Tribunales de Justicia.

Lo más importante en este tema de la
mediación es el saldo que arroja una buena tarea: "la
mediación no produce ganadores ni perdedores ya que todas
las partes deben ser favorecidas con el acuerdo que se
logre".

6.
Bibliografía

1. Mediación para Resolver Conflictos (Elena I.
Highton; Gladys S. Álvarez)
2. Mediación. Conducción de Disputas,
Comunicación y Técnicas. (Marinés
Suares)
3. Mediación. Resolución de Conflictos. (Linda R.
Singer)
4. Suplemento de Resolución de Conflictos (R.C) a cargo de
María Inés Burs. Buenos Aires, 27
de noviembre de 1997. "LA LEY"
5. Suplemento de Resolución de Conflictos (R.C) a cargo de
María Inés Burs. Buenos Aires, 18
de setiembre de 1997. "LA LEY"
6. Suplemento de Resolución de Conflictos (R.C) a cargo de
María Inés Burs. Buenos Aires, 28 de octubre de
1997. "LA LEY"

Autor:

Ezequiel Dassie