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Moral y derecho




Enviado por chango93



    Indice
    1.
    Introducción

    2. Derecho
    3. Etimología
    4. Concepto
    5. Fuentes

    1.
    Introducción

    En el presente trabajo intitulado Derecho y Moral pongo en
    manos de la juventud un
    material que espero sea agradable y fácil de
    entender.

    En el primer capítulo del trabajo "Derecho"
    trataremos del origen, etimología, concepto, las
    grandes divisiones del Derecho que son "El derecho positivo
    y el derecho
    natural", el cual el doctor Kans Kelsen, subdividió en
    otros más como por ejemplo el Derecho positivo
    y la otra subdivisión de Aníbal Torres
    Vázquez el cual divide al derecho positivo en dos
    partes:

    Es así como después estudiaremos las
    funciones del
    derecho y el Derecho y libertad.

    En el siguiente capítulo de moral daremos
    a conocer el concepto, del
    Derecho y la
    organización social, la moral a
    través del tiempo, antes de
    Cristo, feudal, moderna, contemporánea. En el Perú
    veremos la moral
    incaica, la moral hasta nuestros días.

    En el tercer capítulo veremos a la moral y
    derecho sus conexiones, diferencias, el planteamiento del
    problema, estudio histórico y el alcance de la
    diferencias entre ambas.

    Mis fuentes fueron
    el libro de
    Aníbal Torres Vázquez, Claude Du, Pasquier, Mario
    Alzamora Valdez, Radbruch, Joaquín Costa; todos ellos en
    su libros
    titulados; Introducción el Derecho también he
    visto al álbum de Onda de Historia del Perú
    como también al libro de
    Historia del
    Perú de Gustavo Enrique Valcárcel.

    Concluyo con un apéndice de Ética,
    Moral y Derecho sacado de Internet y las
    conclusiones.

    2.
    Derecho

    Definición De Derecho

    Como acabamos de ver en el punto precedente la palabra
    Derecho es ambigua por ser susceptible de múltiples
    conceptos. El término presenta también problemas de
    vaguedad, tanto porque no hay acuerdo sobre las notas que
    caracterizan al Derecho, para unos será la
    coacción, para otros las generalidad, etc.; cuanto porque
    su campo de aplicación no está perfectamente
    determinado, por ejemplo, nos planteamos si el derecho
    internacional es o no verdadero Derecho. Además, el
    Derecho es una realidad compleja que presenta varías
    dimensiones; social, lógica,
    económica, psicológica, ética,
    religiosa, etc.

    a. Origen

    La forma originaria de existencia humana es la social.
    Esta vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo
    primario, una convivencia regulada por normas. Ahora,
    cualquier manera de obrar que se demuestre como propia y
    necesaria para la satisfacción de cualquier necesidad, se
    convierte en costumbre. En el antiguo derecho, la propia
    diferencia entre derecho y no derecho es confusa, ya que moral y
    derecho se identifican. Además, lo justo o lo injusto
    dependían de decreto reales.

    En la más remota infancia de
    todos los pueblos se encuentra la ley del
    más fuerte, la venganza privada y el predominio de
    determinados grupos
    originarios ligados por vínculos de sangre o de un
    índole que constituyen la primitiva tribu. Sin embargo,
    las tribus se dan cuenta de que se causan perjuicios a la
    comunidad con
    las matanzas y depredaciones inherentes a la venganza privada o
    proscripción.

    Theodor Sternberg expresa; "Por eso se admite, en lugar
    de la venganza privada o de la proscripción, la
    reparación llamada Wergeld o compositio, que en parte
    beneficia al linaje ofendido, y en parte a la comunidad. Pero
    muy lejos de quedar sustituida por el sistema de
    composiciones, la antigua práctica de la venganza privada
    y de la proscripción continúa más bien
    coexistiendo con ella durante largos siglos .

    El Derecho aparece casi simultáneamente con
    el hombre, ya
    que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una
    vez formada esta empieza a regir un complejo de reglas
    obligatorias entre los asociados.

    – Fases de desarrollo del
    derecho; Las posibles fases del derecho, según GIORGIO DEL
    VECCHIO, son las siguientes:

    a) Las hordas. Para DORANTES, "eran conjuntos de
    hombres nómadas que no tenían un lugar fijo para
    vivir. La caza y la pesca
    constituían su principal medio de subsistencia y tan
    pronto como en una región determinada, donde moraba de
    paso".

    b) Los Matriarcados y los patriarcados; Llega el momento
    en que el hombre cultiva
    la tierra y
    nace la agricultura.
    No se contenta con matar animales, sino
    que los domestica y poco a poco se va volviendo sedentario y
    estable, y aparece, por primera vez, la propiedad
    privada. En esta etapa se presenta el culto al tótem y el
    derecho sigue indiferenciado con las normas morales y
    religiosas, siendo la autoridad del
    padre (patriarcado) o de la madre(matriarcado) la que domina a
    todas las personas unidad por vínculo de
    parentesco.

    c) Los grupos
    gentilicios; A la familia se
    unen extraños por medio de la adopción.
    Surgen así la gens, los clanes o, como los llama DEL
    VECCHIO, los grupos gentilicios. En estos grupos predominan las
    costumbres y las creencias religiosas. El que gobierna es el
    más anciano, a quien se respeta y venera aún
    después de muerto. Por supuesto que estas costumbres
    contienen una mezcla de preceptos religiosos, morales y
    jurídicos.

    d) Los grupos supergentilicios; Los grupos se empezaron
    a unificar y le confirieron autoridad a un
    jefe, que era el más fuerte o el más audaz de los
    guerreros. En torno a
    él, se fue formando una casta sacerdotal y el caudillo
    desempeñaba las funciones de
    juez, legislador y guerrero.

    Pero con el tiempo, esas
    viejas creencias se modificaron o desvanecieron; el derecho
    privado y las instituciones
    políticas se modificaron con ellas.
    Apareció entonces la serie de revoluciones, y las
    transformaciones sociales siguieron de modo regular a las
    transformaciones de la inteligencia.

    Teorías
    sobre el origen del derecho; Desde el punto de vista de las
    teorías
    acerca del origen del derecho, se han ideado las
    siguientes:

    a) Teoría
    teológica; Según esta concepción, el derecho
    emanó de la divinidad y el hombre lo
    conoció a través de la revelación. La
    escuela tomista
    está representada por SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 – 1274),
    quien expone su teoría
    primordialmente en la Suma Teológica. Existen tres clase
    de leyes:

    – Ley eterna; la
    cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de
    dios que gobierna el universo y no
    puede ser conocida por otro medio que la
    revelación".

    – Ley natural; que es "la participación de la ley
    eterna en la creatura racional". Esta participación se
    efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza
    racional a sus propios actos y fines, y por la razón que
    descubre principios de
    conducta y saca
    conclusiones de los mismos.

    – Ley humana; que es la constituida por los hombres y
    dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley
    natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La
    derivación de lo general a lo particular se verifica por
    vía de conclusión (silogismo) o por vía de
    determinación. El fin del derecho no es la justicia sino
    el bien común.

    b) Teoría contractualista; Esta teoría
    dice que el origen del derecho estaría en el contrato que
    concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado de
    naturaleza" al
    "estado de
    sociedad".
    Todos son súbditos de la voluntad general, lo cual
    garantiza la libertad e
    igualdad de
    todos.

    c) Teoría de la escuela
    histórica; Los tres juristas germanos que dieron
    nacimiento a esta escuela fueron HUGO SAVIGNY y PUCHTA GUSTAVO
    HUGO; (1768-1834), en su obra Manual de
    derecho
    natural como una filosofía del derecho positivo,
    sostiene que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera
    de la autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en el
    derecho pretoriano. En suma, se cree en una razón
    inmanente al proceso
    evolutivo de la historia, y se condena todo intento de querer
    formar racionalmente la sociedad histórica; y, sobre todo,
    se abomina de todo propósito revolucionario.

    d) Teoría de la escuela sociológica; La
    afirmación central de la sociología jurídica es la
    consideración del derecho como un producto
    social o manifestación de la vida social. El origen
    sociológico puede resumirse en estas etapas;

    – La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan
    y la horda, estaba regida por normas que se presentaban en forma
    indiferenciada: morales, religiosas y usos sociales.

    – El cumplimiento de las normas estaba garantizado por
    la reacción colectiva del grupo, como el
    hábito, la imitación, el temor religioso,
    etc.

    – El derecho surgió en forma espontánea,
    siendo la costumbre la única fuente del derecho
    primitivo.

    – Todo el derecho primitivo era religioso y
    formalista.

    – Si bien al principio no había gobierno,
    después surgen personas que ejercen influjo en la tribu
    por su carácter
    religioso o guerrero con la categoría de jefes.

    Para VON IHERING, la lucha es parte integrante de la
    naturaleza del derecho y una condición de su idea, lo cual
    expresa en los siguientes términos: "El derecho no es una
    idea lógica
    sino una idea de fuerza; he
    ahí por qué la justicia, que
    sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho,
    sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La
    espada, sin la balanza, es la fuerza bruta,
    y la balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia: se
    completan recíprocamente; y el derecho no reina
    verdaderamente más que en el caso en que la fuerza
    desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la
    habilidad que emplea en manejar la balanza" .

    3.
    Etimología

    Ni los hiólogos ni jurisconsultos nos han
    ilustrado todavía acerca del valor
    etimológico de este vocablo, que la humanidades anteriores
    a toda tradición, el habla matriz de
    donde se han derivado las lenguas aryas y
    semíticas.

    Si consultamos al sentido común de nuestro
    pueblo, acerca del significado de la palabra derecho, nos
    contestará metafóricamente, por una
    contraposición de la palabra tuerto o torcido,
    dándonos a entender que, para él, la justicia es
    aquello que se dirige a un fin, e injusticia lo que se
    desvía de él. late este pensamiento en
    multitud de adagios populares, cuyo mecanismo no reconoce otro
    fundamento que la antítesis de
    aquellos dos vocablos; Derecho apurado, tuerto atornado (Summum
    jus, summa injuria): Con estos derechos nacen los cohombros
    retuertos: Quien da parte de sus cohechos, de sus tuertos hace
    derechos: Siete
    hermanos en un consejo, a las veces juzgan tuerto, a la veces
    derecho: El leño tuerto, con fuego se hace derecho: A la
    veces con tuerto hace el hombre
    derecho: Con un poco de tuerto llega el hombre a su derecho: A
    torto e a direito, nossa casa ate ao tecto-o como dice el
    euskaro: arret zarret, gure echea goradec. En igual forma de
    expresión, refléjase ese mismo concepto en la
    epopeya popular de lo

    Es caso original y que muestra
    cómo se desarrollan paralelamente, y recíprocamente
    se influyen el pensamiento y
    el lenguaje,
    la ciencia y
    el saber común, ver acogido ese concepto, que brotó
    de una etimología elementalísima, por
    científicos de tanta nota como Ahrens, R. Conforti y
    Pictet, que lo trasladaron a sus obras casi sin discutirlo. "Si
    consultamos las lenguas de los pueblos civilizados (dice el
    primero), en las cuales las nociones relativas a la vida suelen
    expresarse bajo un aspecto culminante, vemos que la palabra
    derecho significa generalmente la dirección de una acción o de una
    cosa hacia un objeto determinado. Derecho es lo que va
    directamente a fin. El genio de los pueblos que han adoptado esta
    palabra, ha querido indicar evidentemente con ella que lo que es
    derecho o justo está en las relaciones más
    inmediatas y convenientes con los seres u objetos sobre que
    versa: que una acción es justa cuando es adecuada a toda
    la situación de un ser, que es una condición de su
    existencia o de su desarrollo,

    Nada de esto es exacto: no alambicaron tanto los
    conceptos, para crear las palabras, los pueblos que primeramente
    usaron la que estamos analizando. Etimológicamente
    considerado, expresa el derecho una relación exterior, una
    relación social, cual es la de gobierno. No se
    dejó prender, como Ahrens, en el lazo de la
    etimología popular, el autor del título preliminar
    del Fuero Juzgo, cuando escribió en la ley 7ª lo
    siguiente: "Reges a regendo vocati sunt… Recié faciendo,
    regis nomen benigne tenetur.. unde et apud veteres tale erat
    proverbium: rex eris si recte facis: si autem non facis, non
    eris".

    Mucho antes de la dispersión, la familia arya era
    nómade, y su principal y casi única riqueza, el
    ganado. Poesía
    su vocabulario, en común con el semitico, una raíz
    antiquísima. RJ, que en sus orígenes hubo de
    significar "guiar, conducir, llevar hacia delante el gando, o ir
    delante del ganado". Por una traslación de sentido, por
    demás llana y obvia, el vocablo que servía para
    denotar la idea de guiar o dirigir el ganado, hubo de aplicarse a
    significar la idea de guiar o gobernar una familia o una
    tribu, ir delante, ser el primero. Así es como en todas
    las lenguas semíticas, encontramos aquellas raíz
    específica en dos vocablos principales, uno que significa
    "apacentar", y otro que significa "rey"; así,
    también, en las lenguas aryas, esa misma raíz se
    explaya en dilatada familia de dicciones que giran en derredor de
    esas mismas ideas: ser el primero; caminar delante, en dirección recta, y por extensión,
    caminar; regir o dirigir; ser príncipe o jefe; derecho;
    rectitud. La aproximación de ideas que estos
    diferente

    Como los demás hombres, atiénese el
    presente a uno solo de los efectos materiales del
    Derecho, pero nada nos enseña acerca de su naturaleza
    esencial. Hay ,pues, que abandonar el campo de las
    etimologías, y en vez de preguntar a la historia el
    significado del vocablo Derecho, investigar y analizar la
    naturaleza del concepto Derecho en la razón.

    4. Concepto

    El derecho es el complejo de las normas sociales
    atributivas. Más detenidamente; el complejo de las normas
    generales e inquebrantables, producidas por la cultura de una
    comunidad inspirándose en la idea de la justicia, las
    cuales, para posibilitar la co-existencia de los hombres, les
    imponen deberes de un hacer u omitir, típicamente
    correlativos con derechos, señalando regularmente contra
    la violación de los deberes una represión de la
    comunidad organizada.

    – El derecho es un complejo de normar, es decir de
    reglas de conducta humana.
    El derecho no es un complejo de "actos", a saber: "de los actos
    efectuados por el Estado para
    asegurar la cultura de los
    intereses comunes por el establecimiento y la realización
    de un sistema de
    normas, garantizadas por la coacción, y de medidas
    coactivas, reguladas normativamente". Esta definición, que
    llega a incluir las actividades estatales de la
    legislación, jurisdicción y ejecución en el
    concepto del derecho, se explica por dar excesiva importancia al
    elemento coactivo en el derecho y conducta una
    identificación de los dos conceptos del Derecho y del
    Estado, la que se ha sostenido por Kelsen; pero no merece
    aquiescencia.

    – El derecho es un complejo de normas. En cuanto a este
    término hay una controversia terminológica. Se ha
    sostenido, que el derecho puede ser a lo más un complejo
    de "imperativos", pues el concepto de la "norma" es
    exclusivamente de índoles ética y requiere no
    sólo una conducta legal, sino también una motivación
    moral. Pero esta terminología viven a ser una petitio
    principii. Piénsese en que Kant ha llamado a
    la Ley fundamental de la Moral, establecida por él;
    Imperativo categórico. Además, por ser
    también en el acto de obediencia de un acto de voluntad
    autónoma, queda oscuro de que modo el individuo puede
    ajustarse a un "imperativo" "heterónomo", sino
    apropiándose como "norma" "autónoma", desde luego a
    no ser que está resuelto sin eso a una conducta legal.
    Esta última salvedad ha de hacerse, pues el "rigorismo
    ético" de Kant, que exige
    en todos los casos una "motivación
    moral", ha provocado con razón la burla de Schiller en su
    dístico conocido: "Sirvo gustoso a los amigos, pero
    desgraciadamente lo hago por a

    Ni siquiera puede reprocharse inmoralidad a aquel que
    obra legalmente porque esto concuerda con su propia ventaja.
    Más bien se prueba la justicia de una norma por mandar lo
    que cada uno estima concordar con su propia ventaja.

    Goethe dice: "No hay un aspecto más hermoso en el
    mundo que ver a un príncipe que gobierna inteligentemente,
    que ver un imperio, donde cada uno obedece de buen grado,
    creyendo servirse a sí mismo, porque se le manda
    sólo lo justo".

    Por lo tanto la idea de "obrar legalmente por motivos
    inmorales" ha de rechazarse completamente. Es verdad que al lado
    de cada norma ordenando una hacer u omitir se encuentra otra
    requiriendo una motivación correspondiente. Pero esta
    norma exige la
    motivación por la representación del deber
    sólo en caso de conflicto de
    los motivos. Esta restricción distingue la "norma de
    motivación", establecida por mi de aquella que se
    estableció por Kant.

    – Las normas jurídicas son reglas para una
    conducta humana,
    es decir que tienden a influir en la voluntad de los hombres. Hay
    controversia de que las normas jurídicas tratan de lograr
    este fin. Mientras que la teoría dominante las considera
    directamente como imperativos, se sostiene por otra parte que son
    declaraciones, mediante las cuales se señala una actividad
    hipotética del Estado, especialmente ejecución o
    castigo en el caso de una conducta reprobable de los
    súbditos.

    Es claro que los secuaces de las dos teorías
    solamente quieren decir que todas las normas jurídicas
    pueden reducirse en último término a un imperativo
    o bien al anuncia hipotético de una actividad estatal. Por
    eso sobra una refutación de las objeciones que se han
    deducido particularmente contra la teoría de los
    imperativos de la forma de numerosas normas jurídicas, que
    contienen definiciones derogaciones, restricciones, extensiones,
    modificaciones, remisiones, analogías o
    ficciones.

    En los demás, las concepciones de las normas
    jurídicas se justifican. Cada norma es al mismo tiempo
    imperativo para el que ha de obedecerle, y medida parta el que ha
    de juzgar según ella. Ahora bien, como las normas
    jurídicas como medidas se aplican regularmente por la
    jurisdicción del Estado y ésta reacciona contra una
    antijuricidad no sólo por una declaración de la
    misma, o sea por una reprimenda, sino por una represión,
    las normas jurídicas como medidas aparecen como
    declaraciones de una actividad hipotética del Estado:
    ejecución o castigo. Es verdad que este último
    carácter se manifiesta sólo en las normas
    secundarias; sobre todo en las leyes penales.
    Las norma del derecho civil
    manifiestan primeramente sólo el carácter de
    imperativos. Hay que convertirlas en normas del Derecho Justicial
    Material, es decir subsistir el derecho subjetivo por la
    acción, para hacer resaltar el carácter de medidas,
    señalando la protección jurídica del Estado.
    Al contrario, las normas del derecho penal
    aparecen desde el princi

    Por ejemplo, el Código
    dice: "Por el contrato de
    compra y venta uno de los
    contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro
    a pagar por ella un precio
    cierto". Este artículo tiene en primer lugar el sentido de
    un imperativo; es decir, manda al vendedor entregar la cosa y al
    comprador pagar el precio, y a la
    otra parte se atribuye el derecho correspondiente. Convertido en
    una norma del Derecho Justicial Material dice el mismo
    artículo; En el caso de que el vendedor no entregue la
    cosa, el Estado le
    forzará a hacerlo y a este fin el derecho del comprador se
    convierte en una acción. Correspondientemente para el
    comprador. El Código Penal al contrario dice: El que
    comete tal o cual acción, será castigado. De esta
    sanción se deduce el imperativo que prohibe la
    acción.

    De ahí que las normas que tienen a dominar la
    vida social pera del proceso,
    primeramente se imponen a los individuos como imperativos,
    mientras el carácter de declaraciones señalando una
    actividad hipotética del Estado es natural en las norma
    que han de aplicarse inmediatamente en el proceso.

    – El reconocimiento de que a las normas jurídicas
    corresponde un carácter imperativo, no quiere decir que
    son meros productos de
    una "voluntad general" y que exigen obedecerles a ciegas.
    Más bien arraigan en la convicción y tienden a
    "convencer ordenando". Esto se manifiesta claramente en el
    derecho consuetudinario, cuya vigencia depende formalmente de la
    opinio iuris, y por eso la escuela histórica del derecho
    (Savigny), ha reconocido en el fondo el derecho consuetudinario
    como la única verdadera fuente o más bien forma del
    derecho, no disimulando su aversión contra el derecho
    derivado de la ley. Sin embargo, también la ley deduce su
    pretensión material de regir de su concordancia con la
    convicción general de la justicia de sus
    normas.

    Por eso en el aforismo; stat pro ratione voluntas al
    referirle a la ley, la palabra pro ha de interpretarse no como
    "en vez de", sino como "al lado de".

    – De lo expuesto han de deducirse las consecuencias para
    la vigencia de las normas jurídicas. Por lo que hace a
    este problema hay controversia entre dos teorías: la del
    placer y la del reconocimiento. La solución del problema
    planteado y la decisión de la controversia se suministra
    por el método
    lingüístico.

    Pero en este caso la vigencia de la norma como
    imperativo falla en realidad y no hay otro medio que infringir la
    represión señalada; sólo en el sentido de
    que el infractor se expone a ella, la normar garantizada por la
    represión señalada tiene vigencia frente al que no
    la reconoce.

    5.
    Fuentes

    La noción de fuente del derecho

    – Derecho positivo y fuentes; El
    derecho y las otras reglas de la vida social; hemos caracterizado
    al derecho positivo como el conjunto de reglas vigentes en un
    grupo social,
    impuestas a cada uno por el poder que
    dispone de la coacción pública.

    Ahora, se presenta la cuestión de saber
    cómo se manifiestan las reglas del derecho positivo,
    dónde y cómo los justiciables y los jueces pueden
    tomar conocimiento,
    en una palabra, cuáles son las fuentes del
    derecho. Este término fuente crea una metáfora
    bastante feliz, pues, remontar la fuente de un río es
    buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del
    mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es
    buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la
    vida social para aparecer en la superficie del derecho.
    Así se dirá que la obligación del servicio
    militar tiene su fuente en la Constitución.

    – Complejidad de este estudio; Si como lo creen muchos
    profanos, el derecho es simplemente la ley, texto escrito
    y oficial, el problema de las fuentes sería sencillo: no
    habría sino que buscar el derecho en las colecciones de
    leyes.

    Pero el derecho no está por entero en la ley; se
    ha formado primeramente por la vía consuetudinaria, es
    decir, que ha salido de las costumbres antes de inscribirse en
    los monumentos legislativos. Actualmente todavía, las
    fuerzas creadoras que forman el derecho no están limitadas
    al poder
    legislativo; también se las encuentra en las
    prácticas cotidianas de la vida pública, en ciertos
    medios
    particulares tales como los grupos profesionales, en las
    convenciones adoptadas por grandes agrupaciones tales como los
    carteles o los sindicatos, en
    la aplicación constante y coherente por los tribunales de
    principios que
    completan las leyes, en el impulso dado a la ciencia del
    derecho por las obras de jurisconsultos especializados. La
    elaboración del derecho no es pues un fenómeno
    simple ni instantáneo; presenta múltiples faces. No
    deberá sorprender si los autores lo consideran desde
    ángulos diversos; es con razón que se ha hablado
    del "problema de las fuentes"

    – Las fuentes formales; En este capítulo no
    trataremos más que de las fuentes formales del derecho, es
    decir, de los hechos que dan a una regla el carácter del
    derecho positivo. Bonnecase las define como "Las formas obligadas
    y predeterminadas que ineludiblemente deben tomar los preceptos
    de conducta exterior para imponerse socialmente bajo el amparo del
    poder
    coercitivo del derecho". Dejamos de lado lo que se ha llamado las
    fuentes materiales o
    fuentes reales que comprende el conjunto de fenómenos
    sociales que contribuyen a formar la sustancia, la materia del
    derecho (movimientos ideológicos, necesidades
    prácticas, etc.); esto será objeto de estudios
    posteriores.

    Plan de este
    capítulo; Para enunciar y clasificar los diferentes
    géneros de fuentes formales géneros de fuentes
    formales los autores se encuentran lejos de estar
    unánimes. No obstante, hay acuerdo para reconocer la
    calidad de
    fuentes a la ley y a la costumbre. Es de éstas que vamos a
    ocuparnos en primer lugar; nos detendremos en seguida en las
    fuentes menos evidentes y veremos las discusiones que han
    suscitado.

    La Costumbre

    – Definición; La costumbre es un uso implantado
    en una colectividad y considerado por ella como
    jurídicamente obligatorio; es el derecho creado por las
    costumbres, el jus moribus constitutum.

    – Su función
    histórica; Si comenzamos por la costumbre nuestro estudio
    de las fuentes a pesar del predominio, que la vida moderna
    reconoce a la ley, es por ser la más antigua. La ley es
    inseparable de un estado de civilización relativamente
    avanzado; las sociedades
    rudimentarias la ignoran en tanto que se someten ya a tiempos muy
    antiguos tienen ya el carácter de leyes: el código
    de Hammurabi en Babilonia, que se sitúa hacia los 2000
    años a. de J.C.; las leyes de Moisés, las leyes de
    Manú en la India antigua,
    las leyes más o menos legendarias de Solón y
    Dracón en Atenas; pero estos monumentos no eran en
    sí mismos, en la mayor parte de sus disposiciones, sino
    una redacción de costumbres
    anteriores.

    – Su formación progresiva; La costumbre no se
    revela como la ley por un acto único, sino por una
    repetición de actos semejantes y por la concepción
    que reina acerca de su fuerza obligatoria. Ahora bien, esta
    concepción no aparece súbitamente: ella resulta de
    un lento trabajo en los espíritus. Sin duda, ciertos
    autores han atribuido a los fallos sucesivos de los tribunales
    más que a la opinión común una influencia
    decisiva en la formación de la costumbre; en el mismo
    sentido Renard, la caracteriza como "un precedente que hace bola
    de nieve". No es menos evidente que es por etapas insensibles que
    una tradición se convierte en una costumbre
    jurídica; no se puede percibir concretamente su ingreso en
    el campo del derecho. También el límite entre el
    simple uso y la costumbre propiamente dicha es impalpable y la
    cuestión más delicada que plantea la costumbre en
    la vida jurídica es la de su
    constatación.

    – Sus elementos constitutivos; El antiguo derecho
    francés cuyo régimen fue esencialmente
    consuetudinario hasta el Código Napoleón (1804), había establecido
    una teoría que Lambert denominaba "la teoría
    romano-canónica de la costumbre" y que se puede resumir en
    los dos elementos siguientes:

    a) La existencia de una costumbre dependía en
    primer lugar de la observación uniforme de la regla por la
    generalidad de los interesados y esta práctica
    debía remontarse en el tiempo; era el elemento objetivo.

    b) La idea del carácter obligatorio de la regla
    debía reinar en los medio regido por ella: era la opinio
    necessitatis, elemento subjetivo.

    – Prueba de la costumbre; Aquel que invocaba una
    costumbre debía probarla. A falta de costumbres
    redactadas, esta prueba podía administrarse por todos los
    procedimientos
    ordinarios y además por medio de "la encuesta por
    turba".

    – Redacción de las costumbres; Las
    incertidumbres a que daba lugar la costumbre han creado la
    necesidad de colecciones en las que fuera consignada por escrito.
    En Francia, los
    primeros "coutumiers" son la obra de juristas privados; remontan
    al siglo XIII. En un proceso, las partes podían siempre
    probar que, después de su redacción, la costumbre
    se había modificado o había
    desaparecido.

    – El desuso; La costumbre muere tal como nace; por las
    realidades cotidianas de la vida popular. Cuando deja de
    adecuarse a las necesidades de la vida, se marchita como una hoja
    en otoño; es abrogada por el uso. Lo que se denomina el
    desuso.

    – Función moderna de la costumbre en derecho
    privado; Si el siglo XIX, ha hecho retroceder a la costumbre a un
    segundo plano para acordar a la ley el lugar de honor, sin
    embargo no la ha suprimido. En nuestros días,
    desempeña todavía una función importante que
    la Escuela Sociológica ha evidenciado
    particularmente.

    – Los usos convencionales; Hay usos establecidos en una
    región o en un medio comercial que sirven para completar e
    interpretar los contratos: ellos
    representan la voluntad presumida de las partes. Es
    así

     

     

    Autor:

    Gabriela Agüero

    Perú

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