Derecho de Familia
1-
2- La
opinión de los juristas
3- El proyecto de
reforma del Código Civil de 1998
4- Régimen
matrimonial patrimonial primario
5- Bibliografía
1- Introducción
El proyecto de
reforma del Código
Civil de 1998 propone introducir importantes modificaciones,
siendo uno de los temas más controvertidos la
autonomía de la Voluntad en el Régimen Patrimonial
del Matrimonio.
Las XI Jornadas de Derecho Civil
realizadas en Buenos Aires en
el año 1987 deliberaron sobre las reformas posibles al
régimen patrimonial del matrimonio. La
mayoría de las presentaciones se inclinaron por suprimir
la posibilidad de elección del régimen de parte de
los contrayentes invocándose la autonomía de la
voluntad. Como argumentos circunstanciales se opinó que el
régimen imperativo puede generar resistencias
hasta conducir a preferir la unión de hecho al matrimonio,
que la falta de manifestación de las convenciones
nupciales en los hecho responde a que las costumbres se
estructuran sobre las normas ya no las
hay porque las previstas en el artículo 1217 son
mínimas y escasas.
Otra parte de la doctrina admite críticas sobre
este punto ya que si bien la importancia de la voluntad
matrimonial es indiscutible, esto no implica que los futuros
esposos sean hábiles para establecer los derechos y obligaciones
que comportará su estado;
el
conocimiento y la valoración de un régimen
patrimonial matrimonial. Pocas parejas se encontrarán
facultadas para hacer esta elección, pudiendo quedar bajo
la influencia de terceros.
Finalmente la conclusión de las XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil es
la siguiente: "Debe posibilitarse a los futuros cónyuges
la adopción,
mediante capitulaciones matrimoniales, de regímenes
patrimoniales alternativos que sus relaciones y las relaciones de
los cónyuges con terceros. A falta de capitulaciones, se
aplicará un régimen legal supletorio."
La apertura a la opción es acompañada por
la inclusión de normas comunes a
todos los regímenes, e inderogables por los
cónyuges, destinadas a la protección de los
intereses familiares que podrían verse comprometidos por
un régimen de separación, y aún por el de
participación en las ganancias. También se
prevé la protección de terceros que podrían
ser afectados en sus derechos por el cambio de
régimen.
Los contrayentes tienen opción para elegir entre
dos regímenes de bienes que se
les ofrecen, siendo supletorio el de comunidad.
Correlativamente, pueden cambiar el régimen durante el
transcurso de su matrimonio.
Ya no hay un único modelo de
familia.
La familia
atraviesa hoy grandes transformaciones. Esto exige:
1.- La adaptación de las normas a las
transformaciones sociales, sin descuidar el interés
público familiar;
2.- Necesita una reflexión socio-jurídica
de profunda reflexión.
En este trabajo pretendemos analizar los principales
puntos que se pretenden reformar, mucho de los cuales no presenta
la conformidad de parte de la doctrina.
En la Argentina, hasta
el regreso de la Republica en 1983, conceptos abstractos, frases
ajenas a la realidad y las necesidades de la gente determinaban
las normas que entonces regulaban las relaciones de familia,
imponían la supremacía jurídica del hombre sobre
la mujer, la
inferioridad de los niños
extramatrimoniales, la imposibilidad de rehacer la vida tras el
divorcio y un
nuevo casamiento a quines fracasaban en su primer matrimonio,
entre otras previsiones que afectaron a muchos argentinos.
Recuperada la democracia,
abolida la torpe censura, la falsa moral de las
frases genéricas fue reemplazada por un nuevo modo de
tratar las relaciones y conflictos
familiares: desde la realidad, la condición humana en el
centro de la preocupación. Hoy, esta abierto el debate sobre
la relaciones patrimoniales entre los esposos: ¿mantener
un único régimen de comunidad o
reconocer capacidad a los cónyuges para introducir
cláusulas modificatorias o elegir otro régimen. (
Gustavo A. Bossert)
He aquí la modificación más
evidente y, posiblemente, más importante, que trae el
Proyecto que
se acompaña. Si bien no ha contado con el apoyo
unánime de la Comisión, la mayoría
decidió su criterio considerando los adoptados por el
Derecho extranjero, que consagra con muy limitadas excepciones el
sistema de
opción, y que resulta el sistema
más adecuado a la igualdad
jurídica de los cónyuges y a la capacidad de que
gozan. Asimismo, parece el más adaptado a la realidad
socioeconómica de las familias de nuestro tiempo y
lugar.(opinion del Dr.López Cabana).
Sin embargo la posibilidad de dotar a los conyuges de
elegir el régimen patrimonial al que desean sometrerse no
tiene la conformidad de la doctrina. Destacados juristas como el
Dr.Belluscio opinan que el fundamento de la posibilidad de optar
no es otro que un liberalismo
económico que supedita las conveniencias o necesidades
sociales a la voluntad de los individuos; también
resultaría absurdo imaginarse a una pareja
veinteañera que cuenta con apenas lo indispensable para
iniciar la vida en común pactando la separación de
bienes, el
problema sería entónces de sectores adinerados y de
cierta edad, a los cuales tampoco les causa perjuicio alguno la
sociedad
conyugal, pues esta mantiene la independencia
de los bienes llevados al matrimonio y solo se hacen comunes las
ganancias posteriores. Se trataría entonces de un
régimen basado en un egoísmo que no se compadece
con la unidad de vida del matrimonio, un régimen que es
particularmente injusto, especialmente en desmedro de la mujer en un mundo
en el cual la mayor parte de la actividad económica sigue
en manos de los hombres . Por lo cual, la reforma no responde al
ideal de matrimonio ni es conforme a la evolución del derecho moderno.
3- El proyecto
de reforma del Código Civil de 1998
Analisis del proyecto de reforma del C.C. referido
a:
- Forma de realizar la opción:
El art. 440 del proyecto establece: Forma.
"Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura
pública antes de la celebración del matrimonio,
y sólo producen efectos a partir de esa
celebración y en tanto el matrimonio no sea
invalidado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio,
mediante un acto otorgado también por escritura
pública. Para que la opción del artículo
438 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, su
otorgamiento debe haber sido mencionado en el acta de
matrimonio."El art.441 dispone: Cambio de
régimen. "Después de la celebración del
matrimonio, el régimen matrimonial puede cambiarse por
sentencia judicial en los casos de separación de
bienes, y por convención de los cónyuges. Esta
convención puede ser otorgada por éstos
después de dos (2) años de aplicación
del régimen matrimonial, convencional o legal,
mediante escritura pública que se presenta al tribunal
de su domicilio el que la debe homologar si no la encuentra
contraria al interés de la
familia. Para que el cambio de régimen produzca
efectos respecto de terceros, debe anotarse la sentencia
marginalmente en el acta de matrimonio.Los acreedores anteriores al cambio de
régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden
hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de
un (1) año a contar desde que lo
conocieron."Tanto para la celebración de las convenciones
matrimoniales como para el cambio de régimen , el
Proyecto establece como forma la escritura
pública.Su importancia se debe a la gran fuerza
probatoria que poseen. Tanto la elección del
régimen como su modificación durante el
matrimonio o antes de este deben sr hechas por escritura
pública dado que con el mismo se satisface la fuerza
probatoria del acto jurídico que tiene gran
trascendencia para los cónyuges.Con referencia al cambio de régimen producido
durante el matrimonio, el art. 441 exige, aparte del acto por
escritura pública, que los esposos presenten dicho
acuerdo al juez de su domicilio, quien lo homologará
si no lo encuentra contrario al interés familiar. La
misma norma alude al cambio de régimen por sentencia
judicial para los casos de separación de
bienes.El cambio por sentencia judicial sólo
podría hacerse del régimen de comunidad al de
separación, ya que si los esposos pactaron un
régimen de separación voluntariamente, no
pueden ser obligados a ir más allá de lo
pactado.Algunos autores opinan que la diversidad de
regímenes es contraria a nuestra idiosincrasia. No
existe necesidad de reforma y la elección de
regímenes alternativos sufre un notorio retroceso
estadístico en los países que fueron su
baluarte como Francia.Otro de los argumentos es que todos los
países del MERCOSUR
admiten diversidad de regímenes; entonces para lograr
una integración regional con éxito es necesario la
armonización de los sistemas
jurídicos de los países integrantes.- Régimen legal supletorio para el supuesto de
falta de opción:
El art.456 establece: Carácter supletorio.
"A falta de opción hecha en la convención
matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la
celebración del matrimonio al régimen de comunidad
de ganancias reglamentado en este Título. No puede
estipularse que la comunidad comience antes o después,
salvo el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en
el artículo 441."
Los esposos pueden hacer uso de su libertad de
elección o no. Para el supuesto que no se pronuncien, el
proyecto establece como régimen supletorio el de
comunidad.
C)Momento de realizar la opción:
El proyecto permite a los futuros esposos realizar la
opción por el régimen patrimonial, en cualquier
tiempo, es
decir antes de celebrarse el matrimonio y después de
celebrarlo, es decir durante su vigencia.
Los esposos pueden optar en cualquier tiempo, pero cada
opción deberá tener un duración
mínima de dos años.
Por razones de seguridad
jurídica para que los cónyuges no estén
cambiando constantemente de régimen, para dar mayor
amparo a los
terceros. Además sólo pude advertirse el
funcionamiento del sistema elegido luego de dos
años.
D)Protección de los terceros:
La autonomía de la voluntad de los esposos debe
ser limitada para proteger los derechos de terceros.
También resultaría oportuno que para que
sea oponible a terceros se debería anotar la
elección y sus mutaciones en los Registros de
bienes y en el caso que uno de los esposos sea comerciante,
también en el Registro
Público de Comercio.
Los terceros deben encontrarse protegidos con el fin de
evitar nulidades o declaraciones de inoponibilidad.
4- Régimen
matrimonial patrimonial primario
El régimen primario es el conjunto de normas,
referidas a la economía del
matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo
régimen matrimonial de origen convencional o
legal.
Es conocido también como "estatuto patrimonial de
base", "estatuto fundamental"o "régimen primario
imperativo"
Bajo el título "disposiciones comunes a todos los
regímenes", se regula en los artículos 446 a 455 lo
que se ha de llamar en el proyecto de reforma el régimen
primario.
Las normas que componen este régimen presentan
las siguientes características:
-imperativas;
-inderogables (art. 346);
-permanentes;
-de orden público.
Este régimen se ocupa principalmente de los
siguientes temas:
- Deber de contribución:
Establece el art. 447: Deber de
contribución. "Los cónyuges deben contribuir
a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos, en
proporción a sus recursos. Esta
obligación se extiende a las necesidades de los hijos
incapaces de uno de los cónyuges que conviven con
ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta
obligación puede ser demandado judicialmente por el otro
para que lo haga."
Ambos esposos deben contribuir a las necesidades del
hogar, de los hijos comunes y de los hijos del otro
cónyuge que convive con ambos.
La forma en que deberían contribuir es en
proporción a sus recursos, es
decir en forma solidaria (art.453).
El régimen proyectado hace responsable a ambos
cónyuges, a diferencia del actual.
El tipo de obligación por la que
responderán debe ser originada por las necesidades
ordinaria de la familia.
El objeto de contribución consiste en su propio
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes
así como los hijos del otro consorte que convive con
ellos.
Los alimentos
comprenden lo relacionado con: alimentación,
cuidado corporal, vestido, educación, entretenimiento, transporte,
suministros corrientes, reparaciones ordinarias, etc. Todos los
bienes y servicios
que componen la cobertura de las necesidades vitales de la
familia.
B) Protección de la vivienda:
El art. 448 dispone: Actos que requieren
asentimiento. "Ninguno de los cónyuges puede, sin el
asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la
vivienda común, ni de los muebles indispensables de
ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El que no
ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del
acto dentro del plazo de caducidad de un (1) año de
haberlo conocido, pero no más allá de un (1)
año de la extinción del régimen
matrimonial.
La vivienda común no puede ser ejecutada por
deudas contraídas después del matrimonio, salvo
que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por
uno de ellos con el asentimiento del otro."
La protección de la vivienda familiar en el
régimen proyectado es más amplia que la que se
otorga actualmente.
La vivienda familiar posee protección
constitucional, que surge tanto del texto de la
Constitución Nacional (art. 14 CN) como
de las diferentes constituciones provinciales, como de los
tratados
internacionales con jerarquía
constitucional.
La protección es indiferente al título
por el cual la familia ocupa el inmueble destinado a ser sede
del hogar conyugal. La fórmula "derecho sobre la
vivienda común" que establece la legislación
proyectada, comprende todos los actos de disposición del
contenido real, y también los actos de
disposición de tipo personal.
Podríamos decir que requieren asentimiento
todos aquellos actos que impidan o restrinjan el uso de la
vivienda por los esposos.
La protección no alcanza a la segunda vivienda
o residencia alternativa o secundaria (casa de fin de
semana).
La diferencia con el régimen actual es que el
proyecto no impone la existencia de hijos para proteger la
vivienda común, sino que la protección nace desde
que se contrae el matrimonio. La familia para recibir esta
protección puede estar integrada por los esposos
solamente.
C)Ejecución:
La vivienda común podrá ser
ejecutada:
- Cuando la deuda fue contraída con
anterioridad al matrimonio; - Cuando la deuda fue contraída por ambos
esposos durante el matrimonio; - Cuando la deuda fue contraída por un esposo
con el asentimiento del otro; - Cuando la deuda deriva de tasas, contribuciones que
gravan al inmueble, servicios
como el telefónico, expensas comunes, y de obligaciones derivadas
de reformas realizadas en la vivienda.
Fuera de estos casos, la vivienda familiar no puede ser
ejecutada.
D)Responsabilidad por las deudas:
El art. 453 dispone: Responsabilidad solidaria.
"Los cónyuges responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y
la
educación de los hijos a que se refiere el
artículo 447.
Fuera de esos casos, y salvo disposición en
contrario del régimen matrimonial, ninguno de los
cónyuges responde por las obligaciones del
otro."
En este punto es necesario aclarar que las deudas deben
ser acordes a la condición y fortuna de esa familia. En el
régimen proyectado se habla de gastos
ordinarios, por lo que deben excluirse aquellos que resultan
excepcionales, según el llamado "tren de la
vida".
Por otra parte, se establecen una serie de medidas
supletorias y cautelares para la adecuada protección de
los intereses de la familia en caso de incumplimiento de los
deberes de los cónyuges (art. 454).
Mariana Kanefsck, Autonomía de la Voluntad,
Cambio de Régimen y Régimen Primario; Revista
Jurisprudencia
Argentina del 15
de marzo del 2000.
Graciela Medina y Mariana Kanefsck, Autonomía de
la Voluntad y Elección del Régimen Patrimonial
Matrimonial; Revista
Jurisprudencia
Argentina del 25 de agosto de 1999.
María Josefa Méndez Costa, Derecho de
Familia Tomo II.
Gustavo A. Bossert, "Los bienes en el
matrimonio",artículo diario La Nación.
Augusto C.Belluscio, "Casamiento con separación
de bienes ¿Progreso o regresión?, artículo
diario La Nación.
Bossert – Zannoni, "Manual de Derecho
de Familia", Ed. Astrea año 2000.
Autor:
Gabriel Galdeano
Bs. As. Argentina
ggaldeano[arroba]infovia.com.ar