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Derecho de la personalidad y el derecho internacional privado (página 2)

Enviado por HERBERT CAJO ESCUDERO



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Puede llegar a ser concebido o no, pero lo que siempre ha existido es el acto de liberalidad. Es una ficción legal.

4.2 EL CONCEPTUS O CONCEBIDO

4.2.1 CONCEPTO Y DEFINICIÓN

Es el ser humano antes de nacer que, pese a que depende de la madre para su subsistencia, está genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en un centro de imputación de los derechos y los deberes que lo favorezcan. Es un sujeto de derecho privilegiado. Concordancias: CC, 805, 856, 598, 617, 365.

4.2.2 INICIO DE LA VIDA HUMANA:

Con la concepción Art. 1 CC.

. A partir del momento de la concepción, Convención Americana de Derechos Humanos.

4.2.3 TEORÍA DE LA SUBJETIVIDAD

Adoptado por el Código Civil Peruano de 1984, que considera al concebido como un sujeto de derecho privilegiado, debido a que lo es, sólo para todo cuanto le favorece. Es un ser genéticamente individualizado es vida humana, aún cuando dependa de la madre para su subsistencia; y tiene derechos patrimoniales y extra-patrimoniales.

4.2.4 DERECHOS DEL CONCEBIDO

De acuerdo al art. 1 del CC se refiere sólo a que tiene derechos patrimoniales, a condición de que nazca vivo. Pero, al establecer que el concebido es sujeto de derechos para todo cuanto le favorece, éste es titular, de los derechos extra-patrimoniales, como el derecho a la vida, a la integridad física y otros.

4.2.5 DEBERES DEL CONCEBIDO

Si por razones de buena administración es necesario vender o alquilar algún bien del concebido, en este caso, él será sujeto, tanto de derechos y obligaciones, a través de sus representantes. Con motivo de las cargas de los bienes del concebido, este puede también ser sujeto pasivo de obligaciones si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido, de esta manera quedará obligado como prestatario.

Significado de la frase..." para todo cuanto le favorece" Se entiende que, frente a los derechos y deberes que se han de contraer, sean predominantes los resultados que beneficien y sean positivos para el concebido, en vez de aquellos que han de ser negativos.

4.3 REPRESENTACIÓN DEL CONCEBIDO

No es el tutor, por que se da sólo de un menor nacido. No es curador, porque se da para los mayores incapaces.

El concebido es un sujeto de derecho, por tanto, tiene capacidad para todo cuanto le favorece. Puede ejercerlos a través de sus representantes legales:

- Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales, son ambos padres.

- Si el concebido no tiene padre, o éste ha sido suspendido de la patria potestad, su representante legal, será su madre.

- Si el concebido, en el caso anterior, pese a tener madre, ésta se encuentra también suspendida de la patria potestad, su representante legal será un curador designado por el Juez.

4.4 FIN DEL CONCEBIDO

Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia ontológica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho persona individual.

Muerte del ser humano en formación, dentro de la cual se admiten dos hipótesis:

- Muerte antes del nacimiento (aborto), el cual puede ser espontáneo o intencional. (Art. 114º y ss. y art. 119º C.P).

- En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere antes de desprenderse del cordón umbilical.

El Código Civil Peruano de 1984, en caso que el concebido naciera muerto o que muriera antes de su nacimiento no le concede ningún derecho patrimonial.

5. LAS PERSONAS NATURALES

5.1 CONCEPTO Y DEFINICION DE LAS PERSONAS NATURALES

La persona es la entidad jurídica capaz de ser sujeto de deberes y derechos, es decir, un eje de imputación jurídica de deberes y derechos.

El término persona se refiere, única y exclusivamente a dos situaciones especificas, a saber:

El hombre individualmente considerado, una vez nacido hasta antes que muera. Son los seres humanos individualmente considerados, ejemplo Juan Pérez, Walter Menzala, Ricardo, María, etc.

- La agrupación de seres humanos, organizada colectivamente en búsqueda de un fin valioso, la cual se ha inscrito en el registro conforme a las disposiciones legales. Son agrupaciones de hombres, conjuntos sociales con cierta permanencia a los que la ley les reconoce determinados atributos de la personalidad humana. Son entes abstractos de existencia ideal. Ejemplo, una asociación, una cooperativa, el Estado, etc.

- El Derecho se refiere al hombre en su amplia magnitud sociológica existencial. Es así, que cuando las normas legales se refieren a la persona, éstas tienen que obedecer a la realidad del ser humano. Sería absurdo reducir al hombre, con todas sus aspiraciones, valores, inquietudes, proyecciones, a una norma, a un objeto ideal. Es todo lo contrario: la norma tiene que estar acorde a la realidad del ser humano.

- A cada persona se le imputan derechos y deberes, y ésta puede adquirir derechos, por sí misma, o por medio de representante.

- La persona es uno de los temas que más interesan al pensamiento contemporáneo y adquiere singular relevancia en lo concerniente a los derechos humanos, sobre todo desde la Segunda Guerra Mundial y más desde la sanción por la ONU de la Declaración Universal (París, 1948).

5.2 EL NACIMIENTO

El concepto del nacimiento es el de venir al mundo en condiciones especiales, salir del vientre materno, descender de una familia o linaje.

Es el proceso biológico por el que el feto se separa del cuerpo materno adquiriendo vida corporalmente independiente. (RUBIO)

El nacimiento, en buena cuenta es el hecho de que venga a separarse al recién parido del claustro materno siempre que aquel haya nacido con vida. (LEON BARANDIARAN).

El concebido tendrá que llegar vivo al corte del cordón umbilical para considerarse que nació vivo.

En los registros del estado civil se inscribe el nacimiento de la persona, consecuentemente, el nombre que le es atribuido por sus progenitores conforme el Código Civil, en su caso, por el registrador del estado civil.

5.4 INICIO DE LA PERSONA NATURAL Y PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD

La existencia de la persona natural se inicia biológicamente y jurídicamente con el nacimiento y finaliza con la muerte.

5.5 CONCEPTO DE PERSONA Y PERSONALIDAD

A toda persona le pertenece una personalidad, mientras que el primer término se refiere al sujeto (persona), el segundo término se refiere al conjunto de atributos de índole jurídico (personalidad).

Para ALFONSO DE COSSIO; La personalidad no es otra cosa que la capacidad que un ser se atribuye para ser sujeto de derechos y obligaciones, pero esta capacidad jurídica no es una concesión graciosa que la ley otorga a una persona determinada y que pueda libremente negar a otras, sino un derecho que corresponde a todos los hombres y no les puede ser negado sin injusticia. En tal sentido puede hablarse de un derecho que a todos los hombres corresponde a ser personas, a ser reconocidos como tales sujetos de derecho.

CAPÍTULO II:

EVOLUCIÓN DE LAS TEORÍAS SOBRE EL CONFLICTO DE LEYES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. ANTECEDENTES DEL CONFLICTO DE LEYES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

En la época anterior al surgimiento del Derecho Internacional Privado, aparecieron sistemas jurídicos de la época de la antigüedad y que no permitieron la aparición de esta disciplina, estos sistemas fueron: el Jus Imperium Romano, el sistema de la personalidad de las leyes y el sistema de territorialidad de las leyes.

EL JUS IMPERIUM ROMANO: en este sistema existían dos tipos de ordenamiento el jus civile, aplicable a los romanos y el jus gentium, aplicable a los extranjeros peregrinos que se encontraban en Roma, no se trataba de una forma de solución de conflictos, ya que Roma no permitía que otras leyes se aplicaran en su territorio.

EL SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DE LAS LEYES; Desde la caída del imperio romano, por la invasión de los bárbaros de diferente procedencia, por lo que cada pueblo aplicaba sus propias leyes, es decir, a cada individuo se le aplicaba su "ley personal". Existió en este período una convivencia de leyes sin que se de propiamente un conflicto de leyes.

EL SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DE LAS LEYES; este sistema reemplazó el sistema anterior que aplicaba la costumbre personal a cada individuo, en cambio, en el sistema territorial, se aplicaba la costumbre del lugar.

APARICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO; En el feudalismo, casi todas las leyes eran territoriales, por lo que tampoco existía posibilidad alguna de que se produzca conflicto de leyes, dado a que no había posibilidades de aplicar la ley extranjera. Paralelamente en el norte de Italia, se desarrollan las ciudades estado como Milán, Venecia, Florencia y Bolonia, que tenían sus propias leyes o costumbres denominados "estatutos". Los estatutarios dieron lugar a los glosadores y postglosadores.

LOS GLOSADORES; fueron los primeros juristas que iniciaron la doctrina sobre los conflictos de leyes; debían ellos mismos dar solución al conflicto y luego buscaban la ley que más se aproximaba a dicha solución. Acursio fue el más representativo de todos, quien escribió su glosa magna, en la cual consagra el principio: "si un habitante de Bolonia se traslada a Módena, no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley, Cunctos Populos: los que están sometidos a nuestra benévola autoridad ". En opinión de Goldschmit, la glosa de Acursio impone a los tribunales de Módena el deber de aplicar en ciertos casos, el derecho de Bolonia.

LOS POST-GLOSADORES O ESTATUTARIOS; Destaca Bartolo, quien sostiene que hay dos clases de estatutos: reales y personales.

ESTATUTOS REALES: Se refieren a bienes inmuebles. Son territoriales, se aplican dentro del territorio. Dentro de la ciudad producen efectos universales, se imponen a todos los ciudadanos o extranjeros. Fuera de la ciudad, no se imponen a nadie.

ESTATUTOS PERSONALES; se refieren a las personas o a los bienes muebles. Son extra-territoriales. Dentro de la ciudad solo se aplican a los súbditos. Pueden ser prohibitivos: son los que imponen prohibiciones, los que crean incapacidades. Permisivos: los que confieren facultades.

LA ESCUELA FRANCESA ANTIGUA DEL SIGLO XVI; se caracteriza por cuanto perfecciona el método de los estatutarios. Existen dos tendencias opuestas, sostenidas por Dumoulin y por D"Argentré.

DUMOULIN, Charles (1500-1566), representa el racionalismo. Descubrió el principio de la autonomía de la voluntad de las partes que se aplica a los contratos internacionales. Por primera vez efectuó una calificación.

D"ARGENTRÉ, Bertrand, sus estudios constituyeron el fundamento de la escuela territorialista francesa del siglo XVI, trataba a los conflictos de leyes que se producían al interior del territorio francés, como verdaderos conflictos internacionales. Su metodología era inversa a lo de los estatutarios. Mientras los estatutarios o glosadores partían del análisis de las relaciones jurídicas para encontrar la ley dada, Este partía de la ley hacia las relaciones jurídicas. Predominó la dogmática.

LA DOCTRINA HOLANDESA; Sus representantes fueron: Paul Voet, Jean Voet y Ulric Huber. Esta doctrina se resume en tres principios: las leyes de cada estado reinan en los límites del estado y rigen sobre sus súbditos, pero más allá no tienen fuerza alguna. Segundo, deben considerarse súbditos del estado a todos los que se encuentren dentro de los límites del territorio, ya permanezcan transitoria o permanentemente y tercero, los jefes de estado, por cortesía obran de suerte que una ley de otro estado, luego de haber producido su efecto dentro de límites territoriales de su pueblo, también los conserva en los estados, siempre que dichos estados o sus súbditos no sean lesionados en su poder o en sus derechos.

2. DOCTRINAS MODERNAS

Bajo la denominación de teorías modernas se ubican los esfuerzos doctrinales correspondientes a los siglos XIX y XX tendientes a establecer bases científicas en la solución de los conflictos internacionales de leyes.

Los criterios clasificativos que emplean, los autores son diversos, entre ellos tenemos el de ARELLANO, que destaca la clasificación en tres grandes grupos:

Sistematización de los puntos de vista doctrinales orientada por la postura frente al predominio de la aplicación de la norma jurídica propia o de la norma jurídica extranjera, NIBOYET, desde esta perspectiva, considera a la escuela de la territorialidad, escuela de la personalidad del derecho y la escuela intermedia.

Sistematización de los puntos de vista doctrinales orientada por la determinación de la naturaleza de las normas del Derecho Internacional Privado. Desde esta perspectiva, TRIGUEROS, clasifica las teorías en internacionalistas, internistas y eclécticas.

Un tercer grupo puede clasificativo tiende a estudiar las teorías modernas según la procedencia de un autor, según MIAJA DE LA MUELA, hay cinco grupos: Anglo Americana, Alemana, Italiana, Francesa e Hispano Americana.

ARELLANO, no está de acuerdo con esta última clasificación, por considerar que no todos los autores de un país o región piensan de una misma manera.

En el presente trabajo, sin embargo, se opta por la clasificación de los principales autores que tratan de los derechos de la personalidad.

TEORÍA DE STORY Josehp, influenciado por la doctrina holandesa, propugna el territorialismo moderno: sostiene que, toda nación posee soberanía y jurisdicción exclusivas dentro de su territorio. La consecuencia directa de ésta regla es que las leyes de todo estado afectan y obligan a todos los bienes dentro de su territorio, y todas las personas residentes sean nacionales o extranjeras y también todos los contratos celebrados. Hizo importantes innovaciones en el método de jurídico, aplicó el método inductivo, partiendo de los fallos de los tribunales para llegar a principios de validez general, pero de gran carácter práctico.

TEORÍA DE SAVIGNY, Von Fiedrich Carl; Estudió esta materia desde un punto de vista supranacional. Sostuvo que los diversos derechos estaban subsumidos en un derecho común y universal y desplazó el interés de los juristas de los efectos territoriales o extraterritoriales de las leyes, a la relación jurídica que puso en el centro de su atención. Plantea los dos axiomas que debe respetar todo sistema jurídico:

  • Debe proporcionar a la relación jurídica un derecho adecuado a sus necesidades.
  • Debe asegurar que ese derecho regula en todas partes a la relación.

Respecto al primer axioma los sistemas importantes prestan atención a la eficacia extraterritorial o no de las leyes que citaban eran las más adecuadas para regir las diferentes relaciones. Se empeñó en determinar cual ley era adecuada para cada relación y abandonó la averiguación de sí la ley tenía o no efectos extraterritoriales postulando de antemano la extraterritorial idea de todas las leyes, con la sola excepción de que afectan al orden público. El segundo axioma tampoco era cumplido.

Cada estado tenía su Derecho aplicable y otro estado señalaba otro, de modo que la misma relación venía a ser regida por leyes distintas según fuera el estado que las juzgará. Por eso era necesario que, en lugar de tantos derechos privados nacionales hubiera un único Derecho Privado Internacional de aplicación universal y obligatoria para todos los estados, y que la ley señalaba por ese derecho fuera aplicado por el Juez de cualquier estado.

Savigny comenzó por desechar las técnicas estatutarias, y en lugar de tomar como punto de partida las leyes, tomó como punto de partida las relaciones. Para examinar las relaciones y señalarlas el derecho correspondiente, es preciso primero circunscribir cada relación, separándola de cada red jurídica que todas juntas forman, y estudiándola por separado. Para realizar esta tarea, se vale de los modelos del derecho civil romano: personas, bienes, obligaciones, sucesiones, etc. Pero una vez circunscrita una relación es necesario establecer el derecho privado que la regula, Resuelve el problema señalando que toda relación tiene su sede, y que hay que realizar la ley de esta sede, así la ley extranjera. De esta manera la capacidad debe regularse por la ley del domicilio de la persona, los bienes cualquiera que sean por la ley de la situación, las obligaciones contractuales por la ley elegida por las partes o la ley del lugar donde cada obligación tiene que ejecutarse la sucesión por la ley del domicilio causante al momento del deceso, y la forma de los actos por el principio tradicional de "locus regit actum.

TEORÍA DE MANCINI, Pascuale Stanislao (1817-1888); La teoría de Mancini se le conoce con la denominación de Escuela Italiana o Teoría de la Personalidad del Derecho.

En el discurso de apertura del 14 de enero de 1851 en la Universidad de Turín, se refirió a la nacionalidad como fundamento del Derecho Internacional Privado, en su obra titulada "La Nacionalidad como fundamento del Derecho de Gentes" y principalmente en la exposición de su doctrina contenida en una ponencia presentada en 1874 en el Instituto de Derecho Internacional. Esta doctrina tuvo gran influencia en la legislación de la época, plasmándose en el Código Civil Italiano de 1865, en el Español de 1888 y en la ley de introducción al Código Alemán que acogieron el sistema personalista en las normas de conflicto.

La teoría de Mancini es una tesis básicamente territorial porque establece la aplicación extraterritorial de las normas jurídicas que han de seguir a la persona a los diversos lugares o estados a los que se traslade. Además, defiende el criterio de que la nacionalidad es la base fundamental de Derecho de Gentes. Las leyes se elaboran para las personas tomando en consideración la raza, la lengua, las costumbres, la historia, la religión, las tradiciones, la conciencia común, el clima; y si las normas jurídicas o leyes se elaboran para las personas, consecuencia lógica es que cada individuo regule su conducta por su ley nacional, única ley aplicable en cualquier lugar en donde se encuentre. De esta manera cada estado aplicará a los individuos la ley que les corresponda según su nacionalidad en todas sus relaciones.

Los puntos más importantes de la doctrina de Mancini son:

  • El derecho está integrado por diferentes clases de normas.
  • Las normas relativas a la soberanía del estado y las que protegen los intereses sociales son de aplicación territorial.
  • Las normas relativas a los intereses privados están hechas para regir a los individuos según consideraciones de raza, religión, lengua, tradición, etc., por tanto, los sujetos deben regirse por su ley nacional ante problemas de colisión.
  • Si los individuos están sujetos a normas que no están por encima de su voluntad y que pueden modificar voluntariamente, ellos pueden elegir normas distintas a las de su ley nacional.
  • De lo anterior se observa que la tesis de Mancini no es de una personalidad absoluta puesto que admite la aplicación de la norma territorial en ciertos casos como son las leyes de orden público y de aquellos casos en los que interviene la autonomía de la voluntad.

Excepciones a la teoría de Mancini:

  • Excepción de orden público que no permite la aplicación de la ley nacional.
  • Excepción de la regla "lucus regit actum" relativa a los actos que se rigen por la ley del lugar de su celebración.
  • La autonomía de la voluntad.

Críticas a la teoría de Mancini:

  • El jusrista chileno, DUNCKER, indica que esta escuela italiana moderna persigue evidentemente un fin político consistente en mantener sujetos al imperio de las leyes nacionales y vinculadas a la patria a los súbditos que emigran al extranjero, de ahí su adopción por los grandes países europeos de emigración. Pero este sistema no es conveniente para los países de gran inmigración pues la aplicación a los extranjeros inmigrantes de sus leyes nacionales traería consigo una afectación a la uniformidad y generalidad en la aplicación de la ley.

- SANCHEZ DE BUSTAMANTE, por su parte objeta la doctrina italiana juzgando que los límites en el espacio de la competencia legislativa no se pueden determinar, sin graves errores, en virtud de un factor predominante, olvidando los otros o reduciéndolos a una categoría subordinada y accesoria, Que en el problema de los efectos extraterritoriales o territoriales de la ley juegan tres elementos tan poderosos como la voluntad humana, la independencia nacional y el carácter necesario de la vida internacional.

  • NIBOYET, cuestiona la doctrina italiana en cuanto a su principio fundamental expresando que la soberanía se ejerce tanto sobre un territorio como sobre un cierto número de personas y que no es exacto que la soberanía del estado sea ante todo personal y accesoriamente territorial. Que la personalidad del derecho ha existido en la época de las leyes bárbaras cuando el Estado no ejercía ninguna soberanía territorial.

TEORÍA DE ANZILOTTI, Dionisio; Revisó los postulados de Mancini, en su obra "Estudio crítico del Derecho Internacional Privado", en 1898. Sostiene que las normas de conflicto son una parte del orden jurídico internacional incompleto o imperfecto y no tienen en el territorio de los demás estados una autoridad mayor de la que corresponde a las leyes internas de cada estado. El Derecho Internacional Privado establece los límites locales de la aplicación del derecho nacional y determina la norma extranjera aplicable cuando no le corresponda la aplicabilidad al derecho propio.

La posición de Anzilotti, es criticada por ARELLANO, en atención a que no es posible darle a la norma interna una validez internacional para resolver conflictos de leyes porque esto requiere la aceptación de los demás estados. Tampoco los órganos internos de un estado pueden tener el carácter de órganos internacionales.

TEORÍA DE WAECHTER, Von Carlos (1797-1880); sostiene que la aplicación de la norma jurídica extranjera se reduce sólo al supuesto de que el propio derecho del Juez prescriba, expresa o tácitamente, la aplicación de ese derecho extranjero. Según MIAJA DE LA MUELA, la construcción de Waechter es la primera aportación seria de un tema, esencial a toda rama jurídica, hasta entonces descuidado, las fuentes del Derecho Internacional Privado, tema que trata con rigor científico, pero con la unilateralidad que supone la exclusión de fuentes precedentes la exclusión de ordenamientos distintos que el de cada estado.

TEORÍA DE PILLET, Antoine (1857-1926); Consideraba al conflicto de leyes como un conflicto de soberanías, y que la aplicación de la ley extranjera debe respetar los intereses de los estados concernidos. Este pensamiento tendía a confundir el Derecho Internacional Privado Con El Derecho Internacional Público. Concebía el primero de los nombrados, como un sistema donde cada estado debía proteger sus intereses y, al mismo tiempo, guardar el debido respeto a los intereses de los demás estados. Para Pillet, las leyes se clasificaban en generales y permanentes, según el objetivo que se buscara al legislar cada ley. Las leyes permanentes son aquellas que siguen al individuo donde vaya. Mientras que las leyes de carácter general equivalen a las leyes territoriales. Se le criticó por haber considerado al conflicto de leyes como un conflicto de soberanía de estados. Y por cuanto existían contradicciones al interior de su teoría, pues no toda ley puede tener carácter permanente y al mismo tiempo un carácter extraterritorial.

TEORÍA DE NIBOYET, Jean Paulin (1886-1952), se afilia a la doctrina de Pillet. Establece tres grandes principios:

  • La aplicación de las leyes extranjeras competentes es obligatoria, pues dicha aplicación es una de las formas del principio del respeto internacional de la soberanía.
  • No puede admitirse la clasificación de las leyes en dos grupos según su objeto, sino que habrá de admitir tantos grupos como la necesidad exija.
  • Los límites de aplicación de las leyes están determinados, en general, por el objeto social de las mismas, tal como resulte de su naturaleza jurídica.

TEORÍA DE SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN, Antonio; escuela neoestatutaria de la Habana. Funda la aplicabilidad del derecho extranjero en la base de la comunidad jurídica internacional. A fin de establecer las competencias legislativas en el espacio, procede a una clasificación de las leyes (de ahí su doctrina neoestatutaria) tripartita. Las leyes de orden privado se aplican mediante la expresión, interpretación o presunción de la voluntad de las partes. Las leyes de orden público interno se aplican a los nacionales o domiciliados, según el sistema de cada país, donde quiera se hallaren. Las leyes de orden público internacional se aplican a todos los que se hallen en el territorio (derecho público y normas de derecho privado de carácter imperativo por razones morales, económicas, políticas o estrictamente jurídicas). Seguidamente, se estudia qué instituciones y relaciones jurídicas corresponden a cada grupo de leyes. Su doctrina inspiró el Código Bustamante.

TEORÍA DE QUINTÍN Alfonsín; Sostiene una teoría sustancialista. Un derecho privado supranacional nace de la conciencia jurídica de la sociedad internacional. Ha de respetarse la relación extranacional mediante la elaboración de un derecho privado especial.

TEORÍA DE GARCÍA CALDERÓN, Manuel; sostiene una concepción personalista según la cual el derecho internacional privado es la rama autónoma del derecho, dedicada a estudiar y regular todos aquellos actos, hechos, relaciones o situaciones, lícitos o ilícitos, de las personas individuales o jurídicas, cualesquiera sean las ramas del derecho de las que correspondan, en los que exista algún elemento extranjero o alguna nota del extranjerismo que, por tal razón, requiere de un tratamiento legislativo particular. Para esta concepción resulta irrelevante la distinción entre Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Público. (Estas tres últimas teorías son citadas por BOGGIANO)

OPINIÓN DE ARELLANO GARCÍA, Carlos; A manera de síntesis de las diferentes teorías de los autores precedentes y otros, plantea los siguientes puntos básicos que tratan de explicarlos sistemas de solución de los conflictos de leyes en el espacio en el Derecho Internacional privado:

  • Las fuentes del Derecho Internacional Privado constituyen la columna vertebral de la solución de conflictos de leyes en el espacio de carácter internacional.
  • Las fuentes del derecho las que ha de acudirse para resolver un conflicto de leyes deben ser internacionales y en defecto de éstas deben ser internas.
  • La uniformidad de las fuentes internas y de las fuentes internacionales es una utopía.
  • La carencia de fuentes internacionales y de fuentes internas ante el conflicto internacional de leyes obliga a una labor de integración.
  • La elaboración de y el perfeccionamiento de las fuentes internacionales, de las fuentes internas y de las fuentes individualizadas no es arbitraria ni casuística.
  • La creación y el perfeccionamiento de las fuentes internacionales, de las fuentes internas y de las fuentes individualizadas requiere una clasificación lógica minuciosa de las diversas materias.
  • No debe haber un perjuicio extraterritorialista o territorialista en la elaboración y perfeccionamiento de las fuentes internacionales, de las fuentes internas y de las fuentes individualizadas.
  • El predominio de la aplicación de las normas nacionales y la aplicación excepcional de las normas extranjeras, obvia problemas prácticos indiscutibles y hacen expedita y funcional la administración de justicia.
  • El fundamento inmediato de la aplicación de las norma jurídica extranjera está en la aplicabilidad del derecho extranjero determinada por la fuente internacional, por la fuente interna o por la fuente individualizada.
  • El fundamento mediato de la aplicación de la norma jurídica extranjera está en que mediante la aplicación de la norma jurídica extranjera se realizan mejor los valores jurídicos y se satisfacen mejor las necesidades humanas.

CAPÍTULO III:

TEORÍA DE LA PERSONALIDAD

3. DERECHO DE LA PERSONALIDAD

3.1 ARGUMENTOS A FAVOR DEL DERECHO DE LA PERSONALIDAD

La escuela de la personalidad del Derecho debe su origen al estadista Mancini, en Francia su principal defensor ha sido Weiss. Esta, escuela partiendo de la idea de que las leyes se hacen para las personas, ya que ha estas a quienes conciernen, establecen la consecuencia de que en las relaciones internacionales, todas las leyes son extraterritoriales aplicando esta afirmación a las relaciones jurídicas mas diversas.

El argumento político a favor de esta teoría, invoca el principio de las nacionalidades, en virtud del cual las personas que forman parte de una misma nación, deben constituir un Estado. De ahí, el que dichas personas, aunque se encuentren en cualquier país, no por eso pertenecen menos a su nación; las leyes de esta deben acompañarlas. Es decir, la ley nacional de cada persona es la que se aplica a la solución de los diversos conflictos de leyes en que esta interesada.

El argumento jurídico señala que si el estado moderno tiene evidentemente necesidad de un territorio, y de su soberanía, por lo tanto, es territorial, esto no debe hacer olvidar la soberanía personal, única y esencial, respecto la cual el territorio no es mas que un elemento accesorio. Se puede concebir, en efecto, un estado sin territorio, pero no sin nacionales.

3.1 EXCEPCIONES AL SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DEL DERECHO

El Orden Público Internacional; las leyes de orden público internacional son las que presentan un interés general, oponiéndose, por lo tanto a la aplicación de las leyes extranjeras de un país. Por ejemplo las leyes referentes al régimen de la propiedad mueble e inmueble, las leyes penales, las de derecho público, las de policía, las de crédito público, etc. En todos estos casos, la ley del país cuyo orden público esta interesado, debe aplicarse y excluir la ley personal.

La Regla Locus Regit Actum; La forma extrínseca de los actos jurídicos esta sometida a la ley del lugar de su celebración, aspectos que escapa a la personalidad del derecho. Si un individuo realiza un acto público en Francia, se le somete a la ley francesa, no a su ley nacional.

La autonomía de la voluntad; Los actos jurídicos que tienen su origen en la voluntad de las partes son libres para determinar la ley a la cual desean someterse.

PARA GARCÍA CALDERÓN; Si la persona es el sujeto por autonomasia del Derecho Internacional, la elección de la ley aplicable para resolver los conflictos de leyes y la regulación de las materias que le son propias, debes hacerse teniendo en cuenta el derecho de las personas antes que la naturaleza de la relación jurídica misma. Como en cada acto o contrato, se encuentran generalmente en juego los derechos o los intereses de dos o más personas, la ley aplicable para resolver el conflicto deberá ser aquella que mejor convenga al derecho protegido por la ley. Mediante esta concepción que toma a la persona como elemento central y respeta al mismo tiempo la finalidad de la norma legal, se puede lograr la máxima universalidad y una mayor humanización del derecho internacional.

Críticas a la teoría de la personalidad del derecho; Según NIBOYET, no es exacto que la soberanía del estado sea ante todo personal y accesoriamente territorial, Esta afirmación desconoce la característica del estado moderno. La soberanía se ejerce actualmente tanto sobre un territorio como sobre un cierto numero de personas, sin que pueda alegarse sin razón alguna para establecer una jerarquía entre estas dos manifestaciones de soberanía.

La personalidad del derecho ha existido, indudablemente en otros tiempos: en la época de las leyes bárbaras, durante la cual el estado no ejercía ninguna soberanía territorial, limitándose exclusivamente a ejercer su autoridad sobre sus miembros. Cada cuál estaba regido por la ley del grupo a que pertenecía, pues a causa de la forma del estado, la ley se hacia para los miembros del grupo que con exclusión de los demás.

Pero en cuanto el estado se estabilizo sobre un territorio, una fuerza lógica los le obligo necesariamente ha tener encuentra este elemento y a ejercer su soberanía, dentro de los limites geográficos, sobre un cierto número de relaciones jurídicas cada vez mayor. Este fue el origen de la territorialidad. La personalidad del derecho, por marcar en sentido inverso a las necesidades históricas, causa por lo tanto el efecto de un verdadero anacronismo. Esta teoría sirve para solucionar conflictos de un estado sin territorio; y no hay que olvidar que un estado moderno concede ha éste demasiada importancia para que pueda hacerse abstracción del mismo.

  1. EL DOMICILIO Y EL DERECHO DE LA PERSONALIDAD

3.3.1 DOMICILIO

Es el lugar en donde se ubica a la persona para efectos de sus relaciones civiles. Se constituye por la residencia habitual de la persona en el lugar. La regla general consiste en que donde está la residencia del sujeto, también se encuentra su domicilio.

  1. Es el lugar donde la persona vive usualmente, sola o con su familia de ser el caso. Una persona puede tener más de una residencia, si es ubicable en cualquiera de ellas.

  2. RESIDENCIA
  3. CARACTERÍSTICAS DEL DOMICILIO
  • Toda relación jurídica exige una sede legal, un lugar determinado, para la adquisición, modificación o extinción de los derechos que tengan efectos fuera de un lugar determinado.
  • Beneficia la función del derecho, otorgándole eficacia a los efectos que produce un acto jurídico.
  • El domicilio sigue a la persona.
  • No existe persona sin domicilio. En todo caso se le reputa el lugar donde sea habido.
  1. El domicilio es el punto de conexión predilecto y principal, en el Derecho Internacional Privado actual, tanto en la doctrina como en los tratados y la legislación interna de los países, sustituyendo a la nacionalidad, que fue lo antecedió en importancia y dimensión. Una de las fórmulas más difundidas consiste en determinar que la existencia, el estado y la capacidad general de derecho y de hecho de las personas físicas se rigen por la de su domicilio.

  2. EL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIÓN
  3. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

En el Código Civil peruano de 1984, se hace referencia tan solo al principio y fin de la persona natural que se rige por la ley de su domicilio, la declaración de ausencia, que se rige por la ley del último domicilio del desaparecido y el estado y capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio.

En el Código Civil peruano de 1984, en su Art. 2068, se establece como factor de conexión al domicilio, en cuanto al principio y fin de la persona; no refiriéndose a los derechos de la personalidad en forma específica, por lo que en aplicación de la integración de las normas, se debe recurrir a la analogía, para fijar el factor de conexión de cada uno de esos derechos; siendo aplicable la ley del domicilio, debido a que estando regulado los aspectos trascendentales de la persona como es su inicio y su fin los demás derechos inherentes a El, deben regirse también por el factor de conexión, que es la ley del domicilio, referentes al principio y fin de la persona.

3.4 DETERMINAR LOS ELEMENTOS MATERIALES Y DE conexión, EN LOS ARTS. 2068 AL 2001 DEL CÓDIGO CIVIL.

 

ART. DEL CÓDIGO CIVIL

 

ELEMENTO MATERIAL

 

FACTOR DE conexión

 

ART. 2068

 

PERSONAS: PRINCIPIO Y FIN

 

DOMICILIO

 

ART. 2069

 

PERSONAS: AUSENCIA

 

ULTIMO DOMICILIO

 

Art. 2070

 

Personas: estado y capacidad

cambio de domicilio

falta de capacidad

 

domicilio

 

DOMICILIO

lugar de CELEBRACIÓN del acto JURÍDICO

 

art. 2071

 

familia: tutela

PROTECCIÓN al incapaz

 

domicilio

lex rei sitae

 

art. 2072

 

personas JURÍDICAS de derecho publico

 

lex causal

 

art. 2073

 

personas JURÍDICAS de derecho privado

 

lex loci celebrationis

 

art. 2074

 

FUSIÓN de pp jj

 

lex regis actum

 

 

art. 2075

 

 

capacidad y requisitos esenciales del matrimonio

 

 

domicilio

 

art. 2076

 

nulidad del matrimonio

vicios del consentimiento

 

lex cusal

 

lex celebrationis

 

art. 2077

 

derechos y deberes de los CÓNYUGES

 

domicilio

 

art. 2078

 

RÉGIMEN patrimonial del matrimonio

 

domicilio

 

art. 2079

 

nulidad del matrimonio

 

domicilio y lex celebrationis

 

art. 2080

 

efectos de la nulidad del matrimonio

 

domicilio y lex rei sitae

 

art. 2081

 

divorcio y SEPARACIÓN de cuerpos

 

domicilio

 

art. 2082

 

causas y efectos del divorcio y SEPARACIÓN de cuerpos

 

domicilio y lex rei sitae

 

art. 2083

 

FILIACIÓN matrimonial

 

lex causal y domicilio

 

art. 2084

 

FILIACIÓN extramatrimonial

 

domicilio

 

art. 2085

 

reconocimiento del hijo

 

domicilio

 

art. 2086

 

LEGITIMACIÓN por subsecuente matrimonio

 

lex loci clebrationis y lex fori

CONCLUSIONES

Los derechos de la personalidad como factor de solución de conflicto de leyes en el Derecho Internacional Privado, han sufrido una serie de cambios durante el desarrollo de esta disciplina a través de la historia, con el planteamiento de diversos autores, entre los que destacan Story, Mancini y Savigny, siendo el primero de los nombrados el creador del territorialismo moderno, el segundo propone la personalidad del derecho, mientras que el último plantea la teoría intermedia, entre ambas teorías precedentes.

En la actualidad, se ha optado, en la mayoría de tratados y legislaciones nacionales, por la teoría intermedia, que propugna acudir a las fuentes del Derecho Internacional Privado, que son los tratados internacionales, las normas del libro décimo del Código Civil peruano de 1984 y los principios que inspiran esta disciplina jurídica.

En el Código Civil peruano de 1984, en su Art. 2068, se establece como factor de conexión al domicilio, en cuanto al principio y fin de la persona; no refiriéndose a los derechos de la personalidad en forma específica, por lo que en aplicación de la integración de las normas, se debe recurrir a la analogía, para fijar el factor de conexión de cada uno de esos derechos; siendo aplicable la ley del domicilio.

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Autor:

Hebert Cajo Escudero

Abogado por la UIGV, egresado de maestría en Derecho Civil y Comercial UNFV; docente del curso de Derecho Internacional Privado en la UIGV.

Jr. Lampa Nº 879 Of. 501, Lima 1, Perú.


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