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La expropiación y la gestión de carreteras en el Perú (página 2)



Partes: 1, 2

Es desde este paradigma
jurídico que todos los textos constitucionales del siglo
XIX prohíben la imposición de la pena de
confiscación de bienes de
garantía del derecho de
propiedad al tiempo que
admiten la expropiación forzosa siempre que esté
legitimada por una específica Causa Expropiandi, que al
principio en determinados textos constitucionales se enunciaba
más como "causa de utilidad
común", "utilidad pública", "interés
social", como es el caso de México,
España,
Francia e
Italia y
"necesidad pública" en el caso peruano.

Del precepto establecido en el Artículo 70º de la
Constitución Peruana; además de la
"necesidad pública", adicionalmente se considera la
"seguridad
nacional", como causal de materialización de la
expropiación.

Pero, ¿Qué entendemos por necesidad
pública?. En este punto somos del criterio que la llamada
necesidad pública es la carencia generalizada de una
población respecto de un determinado
servicio
público estatal. Es ésta carencia común que
lesiona a una población determinada lo que exige al
estado tomar
como medida excepcional la expropiación.

A nuestro criterio, la actividad considerada como servicio
público ha experimentado, a la largo de su historia, crisis
conceptuales que expresan, en definitiva, un serio
cuestionamiento a la eficacia de esta
técnica de intervención administrativa. La adecuada
valoración del servicio público requiere de una
contextualización política, social,
económica, e ideológica. En este extremo cabe
acotar, que en el caso peruano, NO existe una definición,
ni un marco jurídico único aplicable al servicio
público.

En realidad, en nuestra opinión, el servicio
público surge como una técnica de
intervención administrativa a partir de la
utilización exclusiva del dominio
público, tal y como señalara DUGUIT el servicio
público es "Toda actividad cuyo cumplimiento debe ser
regulado, asegurado, y fiscalizado por los gobernantes por ser
indispensable a la realización y al desenvolvimiento de la
interdependencia social y de tal naturaleza que
no pueda ser asegurado completamente más que por la
intervención de la fuerza
gobernante"; es este servicio estatal el que materializa en
razón de una necesidad pública.

Sin embargo, a la fecha son discutidos los extremos que
comprendería el concepto de
necesidad pública; un ejemplo de ello lo tenemos en la
Sentencia del Tribunal Supremo de los EE UU en el asunto KeloV.
City of New London en el año 2005.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos
falló uno de los casos más polémicos de los
últimos tiempos por la más exigua mayoría
(5-4). El consejo municipal de New London (Connecticut)
aprobó una normativa por la cual determinadas propiedades
privadas serían expropiadas con el fin de promover el
desarrollo de
un área urbana y completar unas instalaciones que la
farmacéutica Pfizer planeaba construir. Con ello se
perseguía crear puestos de trabajo,
incrementar la recaudación fiscal y
revitalizar la ciudad, sin que sobre las fincas expropiadas se
desarrollase uso público alguno. Se trataba de una
expropiación para la ejecución de un "plan de desarrollo
económico", cuya constitucionalidad se
cuestionó a la luz de la 5ª
enmienda de la Constitución estadounidense, que autoriza
la expropiación para fines de uso público.
La mayoría consideró constitucional el plan
municipal, en tanto que la minoría expresó su
disentimiento, especialmente la juez O"Connor (a quien se
adhirió el propio presidente Rehnquist).

Según el criterio Angloamericano, hay tres
categorías de expropiaciones que cumplen el requisito del
destino al uso público: (i) transferencia de propiedad
privada al dominio público; (ii) transferencia de
propiedad privada a particulares que la ponen a
disposición del uso público (ferrocarril,
instalaciones públicas, etc.) y (iii) transferencia de
propiedad privada a particulares, excepcionalmente y con reservas
(categoría dada de un precedente jurídico en el
caso Berman v. Parker (1954: expropiación integral de
un suburbio con el 64,3 % de sus viviendas en estado de ruina,
donde Berman tenía una tienda en perfecto estado
) y
Hawaii Housing Authority vs. Midkiff, (1984:
expropiación para transferir propiedades a los
arrendatarios y disminuir la concentración de la propiedad
en una de las islas donde 22 propietarios acumulaban el 72,5% de
la propiedad
). En ambas sentencias, la expropiación
enjuiciada alcanzaba directamente un beneficio
público.

Sin embargo, para Kelo vs. City of New London (2005), el Estado
puede expropiar una propiedad privada de uso ordinario para
destinarla a un nuevo uso privado también ordinario, si
con ello se genera algún beneficio secundario para el
público- por ejemplo, el incremento de la
recaudación fiscal, la creación de empleo, o
incluso el mero placer estético de la ciudadanía-. Pero en las "expropiaciones
para desarrollo económico", el beneficio privado (Pfizer)
y el beneficio público incidental (city of New London) se
retroalimentan: cualquier beneficio para ambos es
difícilmente desagregable de los beneficios en
recaudación fiscal y empleos. Como cualquier uso de la
propiedad privada puede decirse que genera algún beneficio
incidental para el público, la expresión "uso
público" no impide ninguna expropiación, con lo que
la 5ª enmienda de la Constitución estadounidense
queda vacía de contenido. En este extremo la Juez O"Connor
estableció el siguiente voto disidente:

"Hoy casi cualquier inmueble es susceptible de
expropiación con arreglo a la opinión de la
mayoría. En palabras de un disidente de la sentencia
Poletown "ahora que hemos autorizado a las corporaciones
municipales a decidir que un uso comercial o industrial diferente
de la propiedad producirá un beneficio público
mayor que su uso presente, ningún propietario, comerciante
o industrial es inmune a la expropiación para el beneficio
de otros intereses privados que la llevarán a otro uso
más elevado". Es por esto que las expropiaciones para el
desarrollo económico comprometen seriamente la propiedad
de todos. Cualquier propiedad puede ser expropiada para el
beneficio de otro particular, pero las consecuencias de esta
decisión no se producirán al azar. Los
beneficiarios serán previsiblemente aquellos propietarios
con poder e
influencia desproporcionadas en el proceso
político, incluyendo grandes corporaciones y empresas
promotoras. En cuanto a las víctimas, el gobierno tiene
ahora la facultad de transferir la propiedad desde aquellos con
pocos recursos a los
que tienen más. Los fundadores no pudieron perseguir este
resultado".

Creemos totalmente prudente lo esgrimido por el magistrado
estadounidense, ello entendiendo los alcances de la imperante
economía de libre mercado, la misma
que influye directamente en los pueblos tanto social, como
jurídica y económicamente, entre ellos el
Perú, en el cual al parecer y de nuestra realidad
fáctica utilidad pública y necesidad pública
son tomadas como sinónimos.

Por otro lado, el otro supuesto de restricción de la
propiedad en el marco constitucional peruano es por causa de
Seguridad Nacional.

En la década de 1960, muchos países
sudamericanos atravesaron crisis políticas
y económicas. La industrialización sustitutiva de
importaciones
entraron en grandes dificultades, lo que llevó a la
búsqueda de salidas de este impasse. Por otra parte, las
dificultades económicas, el impacto de la Revolución
Cubana y otros factores dieron lugar a la intensa
movilización y politización de los sectores
populares, dando motivo de preocupación a los militares de
estos países. Estos militares, más seguros que antes
en su capacidad técnica e intelectual gracias a los cursos
superiores militares que siguieron en los institutos armados, se
convencieron cada vez más de la incapacidad de los civiles
de encarar los problemas
nacionales y de dar soluciones que
esos países requerían. Es en estas circunstancias
que en algunos países se establecieron los
regímenes militares que exhibían
características distintas a las que tenían los
regímenes militares anteriores. Por ejemplo, los
regímenes militares de nuevo cuño dejaron de servir
a los intereses de grupos civiles.
No intervenieron a controlar el caos y restablecer el orden para
volver inmediatamente a los cuarteles, sino asumieron el poder
para llevar a cabo un proyecto de
tranformación política, económica, social y
cultural. Los golpes de Estado no tomaron la forma de
rebelión de cuarteles por unos comandantes, sino se
ejecutaron de manera ordenada de acuerdo a las órdenes
emanadas del Alto Mando. Las ideas que sirvieron de soporte a
esos regímenes militares de nuevo tipo fueron llamadas
"Doctrina de la Seguridad Nacional".

Sobre el particular, el Libro Blanco
de la Defensa Nacional
en su pág. 62 define a la
seguridad Nacional como
la situación en la cual el
Estado tiene garantizado su independencia,
soberanía e integridad y, la
población los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución. Esta situación
contribuye a la consolidación de la paz, al desarrollo
integral y a la justicia
social, basada en los valores
democráticos y en el respeto a los
derechos
humanos. Las nuevas amenazas y otros desafíos a la
seguridad constituyen problemas complejos que requieren
respuestas multisectoriales, complementadas por la sociedad civil,
todos ellos actuando en su ámbito de responsabilidad de conformidad con el ordenamiento
jurídico. Esta es la base de la integración entre el Estado y la sociedad en
todos los campos de la actividad nacional, particularmente en el
político, económico, social,
científico-tecnológico y ecológico.

Sin embargo, para conocer el tratamiento constitucional de las
potestades administrativas en relación con la esfera
patrimonial de los ciudadanos no basta sin embargo con la
consulta del artículo 2º y 70º de la
Constitución Política del Estado. En el análisis de esta institución es
preciso tener presentes otros preceptos constitucionales que
informan y complementan el cuadro de intervenciones
públicas sobre los patrimonios privados.

En este sentido cabe destacar que el Artículo 195º
de la Constitución Peruana establece que los gobiernos
locales promueven el desarrollo y la economía local, y
la prestación de los servicios
públicos de su responsabilidad, en armonía
con las políticas y planes nacionales y regionales de
desarrollo, siendo competentes para desarrollar y regular
actividades y/o servicios en
materia de
educación, salud, vivienda,
saneamiento, medio
ambiente, sustentabilidad de los recursos
naturales, transporte
colectivo, circulación y tránsito, turismo,
conservación de monumentos arqueológicos e
históricos, cultura,
recreación y deporte, conforme a
ley.

No cabe duda que el proceso urbanístico viene operando
un profundo cambio en el
sentido y alcance de la expropiación ello debido a la
urgente necesidad de disponer de suelo para la
construcción de vivienda y servicios
conexos, con lo que el dueño muchas veces no tiene la
libertad
para decidir el uso o destino de sus bienes. En este extremo
urge una modificación constitucional debiendo
establecerse la regulación de la utilización del
suelo de acuerdo al interés general a fin de impedir la
especulación, tal y como lo ha establecido la
Constitución Española en su Artículo
47º.

En Suma, la progresiva ampliación de potestades
administrativas limitadoras de derechos patrimoniales ha roto el
ámbito tradicional de la expropiación,
recortándose su alcance en virtud a la Seguridad Nacional
y la necesidad pública; la justificación de esta
transformación nos aboca a un concepto más
funcional de la propiedad privada en el contexto social, que no
es otra cosa que la materialización del principio general
de subordinación de toda riqueza en sus distintas formas
al interés general; siendo la recepción
constitucional de la expropiación uno de los medios
ordinarios para la realización del estado social. Este es
el contexto constitucional que hoy enmarca la aplicación
de la Ley General de Expropiaciones aprobada mediante Ley Nº
27117.

II. LA LEY GENERAL
DE EXPROPIACIONES Y LA GESTIÓN DE CARRETERAS EN EL
PERÚ

El Estado a través de la Ley General de
Expropiaciones Ley Nº 27117 además de ratificar las
causales de su efectivización, ha definido a esta
institución como "…la transferencia forzosa del
derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por
ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del
Poder
Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en
efectivo de la indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio…"

Como podemos apreciar, dentro de nuestro contexto
nacional, la expropiación forzosa constituye una
institución del Derecho
público, y como tal afecta la gestión
de las carreteras en nuestro país. A pesar de que en
décadas pasadas la gestión de carreteras no
obedecía a una política de estado como la actual,
la expropiación de terrenos para la ejecución de
las mismas ha venido dándose; un ejemplo de ello lo
constituye la Ley Nº 8621 del 20 de Enero de 1938 aprobada
por el Presidente Oscar Benavides, mediante la cual se
expropiaron terrenos de montaña y bosques no cultivados al
oriente de la cordillera de los andes a lo largo de las
carreteras construidas o que se construyeran con fondos
fiscales.

Incluso existen expropiaciones destinadas a la
construcción de puentes (los mismos que forman parte de la
infraestructura de carreteras), tal como la aprobada mediante Ley
Nº 27477 de fecha 25.06.2001 durante el período
presidencial de Valentín
Paniagua Corazao, mediante la cual se declaró de
necesidad y utilidad pública la expropiación de
inmuebles para la construcción de la segunda etapa del
puente José Abelardo Quiñones en
Arequipa.

Teniendo en cuenta que por el mandato constitucional
prescrito en el Artículo 70 se protege la inversión privada en el desarrollo de
infraestructura (entre ellas las concernientes a carreteras), a
través del modelo
concesionario, mediante Decreto de Urgencia Nº 008-2005 de
fecha 16.09.005 durante el Gobierno de Alejandro Toledo Manrique,
se dictaron normas para
facilitar el financiamiento
de las concesiones de obras de infraestructura pública y
de servicios públicos, con tal fin, a través de
dicho dispositivo se autorizó a los diferentes niveles de
gobierno constituir fideicomisos con los recursos que aporten los
concesionarios o que se originen de las concesiones ya otorgadas
y que resulten necesarios para el financiamiento, desarrollo y
ejecución de los distintos proyectos de
concesión.

En tal sentido no es extraño que se haya
expropiado predios comprendidos en tramos viales concesionados;
un ejemplo de ello lo constituye el Decreto Supremo Nº
123-2005-EF, así como la ley Nº 28688.

Si bien es cierto, tal como se ha demostrado
anteriormente, a través de este ultimo quinquenio se ha
venido definiendo una política expropiatoria; es con la
dación de la Ley Nº 28728 de fecha 09.05.2006 donde
se declara formalmente de necesidad pública la
expropiación de inmuebles afectados por la
ejecución de proyectos viales a cargo del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones; autorizándose la
expropiación para una generalidad de casos, proceso que ha
sido matizado con medidas excepcionales mediante Ley Nº
29190 de fecha 04.10.2007 y Ley Nº 29171 de fecha
22.12.2007.

En definitiva, estamos en condiciones de establecer, que
en generalidades, desde la época de la
república ha existido una política de
expropiación a efectos de gestionar la construcción
de carreteras; la misma que a la fecha se viene efectuando con
apoyo de la inversión privada.

Como podemos apreciar, la expropiación forzosa
contempla el supuesto en que, decidida la colisión entre
el interés público y el privado, en
consideración a la lógica
prevalencia del primero, resulta obligado arbitrar el procedimiento
legal adecuado para promover jurídicamente la
transmisión imperativa del derecho expropiado y para
hacer, consecuentemente, efectiva en favor del particular la
justa indemnización correspondiente. Implicando la
expropiación un resultado jurídico siempre
idéntico, las modificaciones de sus bases legislativas
proceden fundamentalmente ya de la concepción más o
menos amplia del campo a que el interés público se
extiende, ya de los progresos técnicos que permiten
perfeccionar el procedimiento calculado, y esto, de un lado, a
fin de que encuentren satisfacción las exigencias de la
eficacia administrativa, y de otro, para hacer efectivas las
garantías del particular, así en el orden de la
defensa contra una expropiación irregular, como el del
reconocimiento y pago de la justa indemnización que por
principio se reconoce.

La simple indicación de que la
expropiación forzosa se rige en nuestro país por
una Ley especial justifica sobradamente la preocupación en
torno a un
posible y grave desajuste entre el orden real de fines y medios
que enmarca hoy la acción
de la
Administración y el sistema de
preceptos que integran la normativa vigente. Verdad es que la
subsistencia prolongada de una Ley de orden básico no es
de suyo argumento contra su calidad
técnica y ni siquiera contra su validez
político-legal, pero aquella y ésta están
dominadas por el supuesto de que permanezcan relativamente
incólumes la configuración de los intereses en
juego y los
principios
fundamentales que a la Ley sirven de premisas
obligadas.

Pero la Ley de Expropiaciones Peruana, que de cualquier
modo ha sido, a nuestro criterio, un acierto innegable de
política legislativa que aún puede dar buenos
frutos, eludió conscientemente los problemas capitales que
la expropiación plantea, no sólo cuando se pretende
la actualización del interés político, sin
otras demoras que las inevitables, sino, sobre todo, cuando una
concepción más justa desde el punto de vista social
de la estructura
económica, altera sensiblemente la base técnica de
la expropiación y los procedimientos
valorativos de la indemnización. El hecho de que el
legislador, consciente de las obligadas limitaciones de la Ley,
no haya promovido hasta ahora la reforma es sólo indicio
de la magnitud de los problemas que implica; más, al
propio tiempo el uso que de la autorización de urgencia se
ha hecho en los últimos años viene a poner de
manifiesto la deficiencia con que la norma aún en vigor
sirve a las exigencias del momento. Prueba de ello, lo constituye
la Ley Nº 29095 Ley que establece medidas excepcionales para
agilizar el procedimiento de expropiación de los inmuebles
afectados por la ejecución de obras públicas en las
localidades declaradas en emergencia a consecuencia de los
sismos del 15 de
agosto de 2007. En este caso, el procedimiento de
expropiación, establecido en la presente Ley, se aplica
siempre que exista ley autoritativa de expropiación de los
inmuebles afectados por la ejecución de las referidas
obras públicas expedida por el Congreso de la
República, de conformidad con lo establecido en el
artículo 70 de la Constitución Política del
Perú y en la Ley Nº 27117, Ley General de
Expropiaciones.

Las normas excepcionales a las que se refiere la
presente Ley serán de aplicación siempre y cuando
se acredite haber agotado las acciones del
trato directo a que se contrae el artículo 9 de la Ley
General de Expropiaciones, para cuyo efecto, la demanda que da
inicio al proceso de expropiación debe ir
acompañada del documento que contenga la propuesta del
sujeto activo de la expropiación de adquisición de
los inmuebles afectados. Cabe acotar que, según la norma
en comentario, el procedimiento de expropiación para fijar
la indemnización justipreciada de los inmuebles afectados
por la ejecución de obras de infraestructura de
transportes y de servicios públicos, en las localidades
declaradas en estado de emergencia, a consecuencia de los sismos
del 15 de agosto de 2007, podrá efectuarse en la
vía arbitral a elección del sujeto activo de la
expropiación, aplicándose lo establecido en la Ley
Nº 27117, Ley General de Expropiaciones. El sujeto pasivo de
la expropiación podrá oponerse a acudir al arbitraje dentro
del plazo de diez (10) días de recibida la
comunicación del sujeto activo. En el caso de no
manifestar su negativa, dentro del plazo señalado, se
entenderá que ha aceptado someterse al arbitraje, el mismo
que corre a cuenta al que actúe como sujeto activo de la
expropiación, lo cual consideramos un acierto
legislativo.

No es exagerado afirmar que las bases políticas,
sociales, económicas y de otra índole,
condicionantes de la acción de Gobierno, han experimentado
desplazamientos tan significativos, que todas las instituciones
del Derecho
Administrativo clásico, aun sin resultar deformadas en
su esquema técnico, han tenido que ser readaptadas
convenientemente, a fin de poder operar con ellas como medios
idóneos al servicio de una acción administrativa de
signo e intensidad muy diferentes a los que se consideraron
óptimos en la época en que surgió. Con
respecto a la expropiación, esto viene a ser tanto
más apremiante precisamente por cuanto por
definición en el grado que significa un considerable
sacrificio de interés privado, resulta el punto donde
inmediatamente repercuten las crecientes exigencias del
interés público.

Al consagrar la expropiación por interés
social y seguridad nacional, la Constitución viene a
incorporar jurídicamente una concepción que,
habiendo superado el agrio individualismo del sistema
jurídico de la propiedad privada de la economía
liberal, viene a entender implícita, tras toda
relación de dominio, una función
social de la propiedad. Consecuentemente, la expropiación
tiene ahora que ser configurada desde esta nueva perspectiva, a
fin de brindar a la Administración medios aptos para hacer
efectivo el principio obtenido en el estatuto fundamental de
derechos y deberes de los peruanos.

Recientemente, mediante Ley Nº 29171 se han
establecido medidas para agilizar el procedimiento de
expropiación de los inmuebles afectados por la
ejecución de obras públicas de infraestructura de
gran envergadura. Dicho corpus iuris tiene por objeto establecer
medidas excepcionales para agilizar el procedimiento de
expropiación, respecto de los inmuebles afectados por la
ejecución de obras públicas de infraestructura de
transportes de gran envergadura. El procedimiento de
expropiación, establecido en la presente Ley, se aplica
siempre que exista ley autoritativa de expropiación de los
inmuebles afectados por la ejecución de las obras
públicas de infraestructura hidráulica,
energética, de transportes y de saneamiento, de gran
envergadura. Dicha ley es expedida por el Congreso de la
República, de conformidad con lo establecido en el
artículo 70 de la Constitución Política del
Perú y en la Ley Nº 27117, Ley General de
Expropiaciones.

La Singularidad de su proceso es el que a
continuación se esboza:

  • El procedimiento de expropiación, de los
    inmuebles afectados por la ejecución de obras
    públicas de infraestructura hidráulica,
    energética, de transportes y de saneamiento, de gran
    envergadura, podrá efectuarse en la vía arbitral,
    a elección del sujeto activo de la expropiación,
    aplicándose lo establecido en la Ley Nº 27117, Ley
    General de Expropiaciones.
  • El sujeto pasivo de la expropiación
    podrá oponerse a acudir al arbitraje dentro del plazo
    máximo de veinte (20) días hábiles de
    recibida la comunicación del sujeto activo. En caso
    de no manifestar, expresamente, su negativa, dentro del plazo
    señalado, se entenderá que el sujeto pasivo ha
    aceptado someterse al arbitraje.
  • Se considera como sujeto pasivo de la
    expropiación al propietario cuyo título aparece
    inscrito en el Registro de
    Predios de la Superintendencia Nacional de los Registros
    Públicos, salvo que el predio no se encuentre inscrito,
    en cuyo caso el sujeto pasivo se determinará conforme al
    artículo 11 de la Ley Nº 27117, Ley General de
    Expropiaciones. En caso de duplicidad de partidas registrales,
    se considerará sujeto pasivo de la expropiación a
    aquel que tenga título inscrito con
    anterioridad.
  • Para los efectos de la presente Ley, se considera
    como valor de
    tasación comercial aquel establecido por el Consejo
    Nacional de Tasaciones – CONATA, hoy Departamento de
    Valuaciones de la Dirección Nacional de Construcción
    del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento,
    según corresponda, de conformidad con el Reglamento
    Nacional de Tasaciones, el mismo que no deberá tener una
    antigüedad mayor a dos (2) años.
  • Para la ejecución de obras públicas de
    infraestructura hidráulica, energética, de
    transportes y de saneamiento, de gran envergadura, la solicitud
    de posesión provisoria del bien, a que se refiere el
    artículo 530 del Código
    Procesal Civil, en los casos excepcionales contemplados en
    el artículo 24 de la Ley Nº 27117, Ley General de
    Expropiaciones, puede formularse una vez admitida la demanda y
    en cualquier estado del proceso. Dicha solicitud se tramita
    como medida cautelar.
  • En aquellos casos en que exista un tercero con
    título de propiedad otorgado por el Estado y este
    último se oponga al título registrado, el titular
    de este derecho podrá apersonarse como tercero
    litisconsorte.
  • Para efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se
    considerará que las obras calificadas como de gran
    envergadura, al amparo de la
    Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones, mediante
    leyes que hayan
    declarado de necesidad pública la expropiación de
    inmuebles afectados por la ejecución de dichas obras,
    constituyen obras prioritarias, siéndoles de
    aplicación lo dispuesto en la presente Ley.

III.
PROCEDIMIENTOS

Junto a la preocupación por
alcanzar los horizontes actuales de la expropiación ha
sido concebida la Ley bajo el signo de la eficacia. Se ha tenido
en cuenta, ante todo, que el imperativo del interés
público que gobierna toda la institución no se
agota en la transmisión imperativa del derecho o bien
expropiado, sino que da por supuesto que esto ha de conseguirse
en plazo que no perjudique la oportunidad de la medida. Las
dificultades en este orden proceden de que, por otra parte, la
Ley de Expropiación ha de concebirse en forma que
proporcione al particular interesado un adecuado sistema de
garantías, lo que exige medios procesales proporcionados.
Una solución simplista, que sacrifique este último
aspecto, viene a ignorar el hecho de que aquí no lucha el
interés público, que impulsa a consumar la
expropiación, y el interés privado, que tiende a
demorarla. Planteada de esta forma la oposición de
intereses, no se ofrecería duda acerca del criterio
llamado a prevalecer. Más, en realidad, el legislador ha
de arbitrar aquí entre las exigencias del ritmo de la
ejecución de la obra o servicio y las de no menor
interés público, ni inferior rango, de conseguir la
justa indemnización que por principio se reconoce al
particular afectado.

La Ley procura eliminar todos los
obstáculos procesales que pudieran alzarse, siquiera sea
lateralmente, contra el hecho de la expropiación; modera
los utilizables contra la necesidad de ocupación y,
finalmente, tiende a asegurarse contra un empleo malicioso de los
medios reconocidos, evitando su utilización con
ánimo meramente perturbador. Un análisis, siquiera
sea somero, de nuestra actual situación legislativa en
relación con los supuestos de esta Ley resulta sumamente
esclarecedor en este punto.

La Ley adopta la estructura de cuatro
períodos: declaración de utilidad pública,
necesidad de ocupación, justiprecio, pago y toma de
posesión. Estos cuatro períodos corresponden a los
cuatro momentos lógicos que cabe descubrir en la
operación jurídico-administrativa, que lleva
consigo: autorización; su aplicación a un bien o
derecho en concreto; la
fijación de la indemnización, y la
consumación de la relación que se establece entre
la Administración y el expropiado por el pago
y la toma de posesión.

Pero desde el punto de vista de los intereses
protegidos al concebir el procedimiento, cabe hacer la
distinción de que mientras la declaración formal de
legalidad de
la medida desarrolla el principio general que exige la
actuación regular de los órganos de la
Administración, los demás requisitos de
actuación protegen al particular ya individualizado contra
una lesión jurídica excesiva derivada de la
expropiación. Así, pues, cabe aligerar la
formalización del requisito de legalidad, en el grado que
sea posible entender implícita la autorización en
un acto previo de un órgano jurídicamente
competente, pero en cambio deben dejarse intactas las
garantías de protección de derecho del particular,
sin perjuicio de un ágil técnica
procesal.

IV. DE LA
DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA E INTERÉS
SOCIAL

El criterio de la Ley es que deben agotarse las
posibilidades de entender implícita la autorización
para expropiar, en el cumplimiento de los requisitos que
condicionan la aprobación del proyecto de obra o servicio
como decisión administrativa, en la medida en que tales
requisitos tenga idéntica relevancia jurídica y
administrativa que la propia declaración de
utilidad.

Según el Artículo 4º de la Ley de
expropiaciones, en la ley que se expida en cada caso
deberá señalarse la razón de necesidad
pública o seguridad nacional que justifica la
expropiación, así como también el uso o
destino que se dará al bien o bienes a
expropiarse.

Esta disposición es una expresión del
lógico principio de que el grado en que los requisitos
establecidos en cada caso para la autorización de obras y
servicios, aseguran su oportunidad y conveniencia, ya en
sí, desde el punto de vista del gasto
público, implican que su ejecución es de
utilidad pública, desde el momento en que no hay
posibilidad de establecer sobre bases jurídicas una
distinción dentro del concepto de utilidad pública,
de tal sentido que en algún caso moviera a no llevar a
cabo la obra o el servicio para no herir el interés
patrimonial del particular.

V. NECESIDAD DE
OCUPACIÓN O ADQUISICIÓN DE DERECHOS

Expropiar implica forzar la ocupación de un bien.
En la Legislación peruana, el Juez de la causa, de
manera excepcional y solamente en los casos en que sean
estrictamente necesarios para prevenir o corregir los efectos de
fenómenos o catástrofes naturales, por razones de
seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura a que
se refiere la presente Ley, puede otorgar la posesión
provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario,
siempre que se haya cumplido los siguientes
requisitos:

a) El sujeto activo lo solicite
expresamente.

b) Acredite la petición adjuntando el
certificado de consignación en dinero del
monto resultante de indemnización justipreciada. De no
ser posible determinar en esta etapa el monto de la
compensación, bastará la consignación del
monto a que se refiere el literal d) del Artículo 8 de
la presente Ley.

c) Que la posesión provisoria sea estrictamente
necesaria para los fines de la ejecución de la
obra.

d) Se haya notificado perentoriamente a los ocupantes
o posesionarios del bien a expropiarse, para la desocupación inmediata y conforme a los
términos que establece el procedimiento
expropiatorio.

La apreciación acerca de si es o no
necesaria la ocupación de un bien en concreto es una
garantía fundamental para el particular. La
declaración de utilidad pública explícita o
implícita garantiza la concurrencia del interés
general, que vienen a justificar la expropiación, pero no
entra ni de lejos en apreciación alguna acerca de la
necesidad de que para llevarlo a cabo se ocupe un bien
determinado con preferencia a otro. En todo caso, es preciso dar
una intervención al interesado, cuando menos para
conseguir una indemnización suficiente desde el punto de
vista jurídico del bien o derecho afectado.

VI. DEL
JUSTIPRECIO

La fijación de la
indemnización constituye, como es obvio, el problema
capital de una
Ley de expropiación. El criterio tradicional de someter
las diferencias de apreciación pericialmente establecida a
una decisión motivada y preparada por una tercera
estimación pericial ha de reconocerse que no ha sido nunca
propugnado como procedimiento ideal, sino más bien como un
último recurso, al que empíricamente se acude en
defecto de reglas tasadas que permitan una determinación
automática del valor del objeto de la expropiación.
Los criterios automáticos añaden a su
intrínseca objetividad la ventaja de eliminar gran
número de reclamaciones ya que sustraen la base sobre la
cual cabe plantearlas, que no es otra que la pluralidad abierta
indefinidamente de los medios de estimación.

Excepcionalmente y sólo en razón de la
envergadura de la obra de infraestructura de servicios
públicos a la que esté destinado el bien a
expropiar se podrá hacer uso del siguiente
procedimiento:

a) La ley de expropiación emitida por el
Congreso de la República autorizará al sujeto
activo para que, mediante la dación de múltiples
resoluciones, realice la ejecución de la
expropiación del bien, de tal modo que en un plazo de 2
(dos) años, contados desde la promulgación de
dicha ley, se hayan iniciado todos los procesos de
expropiación necesarios.

b) A fin de determinar el bien materia de la
expropiación, el sujeto activo emitirá, en el
plazo de 30 (treinta) días contados desde la
promulgación de la ley una resolución provisional
señalando la identificación precisa del bien a
expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez
universal.

c) En los casos a los que se refiere el presente
artículo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto
pasivo de la expropiación con un monto adicional al
justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los
meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) años a que se
refiere el inciso a) precedente, se retrase la
expedición de la resolución para la
ejecución de la expropiación. La tasa de
interés será la Tasa Activa en Moneda
Nacional (TAN).

d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el
sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a
alguno de los inmuebles comprendidos en el área
señalada en la resolución provisional, su
propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el
inciso c), el pago de un monto equivalente al 10% (diez por
ciento) del valor comercial del inmueble.

De acuerdo a la Ley de Expropiaciones, el sujeto activo
de la expropiación podrá oponerse o cuestionar el
monto de la compensación dentro del proceso expropiatorio.
El sujeto pasivo de la expropiación también
podrá oponerse a la tasación comercial actualizada
presentada por el sujeto activo dentro de dicho
proceso.

Cabe acotar que, el valor del bien se determinará
mediante tasación comercial actualizada que será
realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones –
CONATA. Sin embargo, en este punto es necesario hablar sobre la
indemnización justipreciada.

El Artículo 15 de la Ley Nº 27117 establece
que la indemnización justipreciada comprende el valor de
tasación comercial debidamente actualizado del bien que se
expropia y la compensación que el sujeto activo de la
expropiación debe abonar en caso de acreditarse
fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo
originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza
forzosa de la transferencia.

La entrega efectiva y total del monto de la
indemnización justipreciada, se efectuará en
dinero, una vez transcurrido el plazo para la contestación
de la demanda o de la contestación de la
reconvención, según corresponda. En caso de
oposición del sujeto activo a la compensación, el
sujeto pasivo deberá otorgar garantía real o fianza
bancaria por la diferencia existente entre su pretensión y
la del Estado.

La indemnización justipreciada no podrá
ser inferior al valor comercial actualizado conforme a lo
dispuesto en el Artículo 16 de la presente Ley; ni
podrá exceder de la estimación del sujeto
pasivo.

En ningún caso la indemnización
justipreciada podrá comprender el valor de las mejoras
realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con
posterioridad a la fecha de publicación que legitima la
expropiación.

VII. DEL
PAGO

La consignación de la indemnización
justipreciada, debidamente actualizada, se efectuará
necesariamente en dinero y en moneda nacional.

En caso que en la sentencia el Juez determine monto
distinto de la tasación comercial actualizada presentada
por el demandante o del monto de la compensación
presentada por el demandado, se ordenará en
ejecución de sentencia se realicen las compensaciones
correspondientes. El pago por el valor de la tasación
comercial actualizada se efectuará con la
interposición de la demanda.

Es propicio señalar que, cuando exista duplicidad
registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida
judicial o arbitralmente, el pago se efectuará en
ejecución de sentencia.

El pago por la compensación se efectuará
una vez otorgada la garantía o fianza bancaria, si el
sujeto activo contradice el monto de la compensación
pretendida por el sujeto pasivo. De no haber contradicción
se deberá efectuar el pago por la compensación
transcurridos 3 (tres) días de vencido el plazo de
contradicción que la ley le otorga al sujeto
activo.

En caso que el sujeto pasivo no hubiese presentado su
pretensión a la compensación en el plazo a que se
refiere el Artículo 9 de la presente Ley ni hubiese
reconvenido, el pago se efectuará en ejecución de
sentencia.

En caso de duplicidad registral o la propiedad del bien
a expropiarse sea discutida judicial o arbitralmente, el pago de
la compensación se efectuará en la etapa de
ejecución de sentencia. Si este monto se paga en
ejecución de sentencia, el mismo deberá ser
actualizado según el Indice de Precios al por
Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI.

VIII. DEL TRATO
DIRECTO

Procede el trato directo sólo cuando, de acuerdo
al informe registral
correspondiente, no existan duplicidades registrales o proceso
judicial en que se discuta la propiedad del inmueble. En estos
casos, en un plazo de 5 (cinco) días útiles,
contados a partir de la publicación de la
resolución a que se refiere el artículo precedente,
el sujeto activo de la expropiación formulará al
sujeto pasivo, mediante carta notarial,
una oferta igual
al monto del valor comercial actualizado del inmueble a
expropiarse más un porcentaje equivalente al 5% (cinco por
ciento) de dicho valor por concepto de indemnización
justipreciada.

El sujeto pasivo, podrá, en un plazo de 15
(quince) días útiles de recibida la
comunicación de la oferta, presentar al sujeto activo una
aceptación a la oferta, sin plazo ni condición. En
este caso, con el pago del monto aceptado por el sujeto pasivo,
culmina el proceso expropiatorio sin que éste pueda
interponer acción alguna por concepto de la
expropiación. El plazo para que el sujeto activo de la
expropiación cancele el íntegro de su oferta es de
45 (cuarenta y cinco) días contados a partir de la fecha
de recibida la carta notarial
que contiene la aceptación de la oferta. En caso de
acreditarse que el bien a adquirirse esté afecto a
gravámenes, embargos u otras medidas judiciales o
extrajudiciales, se consignará el monto necesario para
asegurar el pago de dichas cargas, con conocimiento
del interesado. Si el sujeto activo incumple con el pago de su
oferta procederá únicamente la vía judicial
o arbitral, de acuerdo a la presente Ley. Si el sujeto pasivo
incumple con la suscripción de la escritura
pública correspondiente ésta será otorgada
por el Poder Judicial,
consignándose el pago.

Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo
el sujeto pasivo deberá presentar al sujeto activo una
justificación debidamente documentada de la
compensación de los perjuicios que hubiere, de acuerdo al
Artículo 70 de la Constitución, en el plazo de 20
(veinte) días contados desde la publicación de la
resolución a que se refiere el artículo
precedente.

En el mismo plazo el sujeto pasivo podrá
comunicar al sujeto activo su decisión de acudir a la
vía arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la
vía judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley. Si en
el plazo el sujeto pasivo de la expropiación no acepta la
oferta del sujeto activo ni presenta su justificación de
la compensación debidamente documentada, el sujeto activo
únicamente deberá consignar el valor comercial
actualizado, sin perjuicio del derecho del sujeto pasivo a
solicitar dicha compensación en la etapa procesal judicial
o arbitral correspondiente.

El sujeto activo de la expropiación podrá
oponerse o cuestionar el monto de la compensación dentro
del proceso expropiatorio. El sujeto pasivo de la
expropiación también podrá oponerse a la
tasación comercial actualizada presentada por el sujeto
activo dentro de dicho proceso.

IX.
CARACTERÍSTICAS

Como hemos podido observar, tanto en razón del
concepto legal descriptivo del la expropiación así
como en función de lo esgrimido, se derivan las siguientes
características esenciales de esta institución
jurídica:

  • Imperatividad: Basta la voluntad
    administrativa, formada según el procedimiento legal,
    para producir el efecto expropiatorio. Esta nota, destaca el
    carácter coactivo y unilateral de la
    transferencia que separa a la expropiación de otras
    figuras traslativas de la propiedad.
  • Procedimiento ad solemnitaten: El principio de
    legalidad convierte el procedimiento expropiatorio en una
    garantía formal ineludible. Toda actuación
    desarreglada, realizada sin observancia del procedimiento
    legalmente establecido o prescindiendo de trámites o
    normas esenciales del mismo es una vía expropiatoria que
    priva de legitimidad a la actuación
    administrativa.
  • Pago de Justiprecio: El precio no se
    entrega a cambio de la cosa como pasa en la compra venta, sino
    como condición jurídica que legitima la
    ocupación unilateral del bien.
  • Existencia de necesidad pública o causa de
    seguridad nacional:
    De no existir éstas condiciones
    el procedimiento expropiatorio se frustra, siendo la
    contrapartida del incumplimiento de esta carga el derecho de
    reversión que asiste al expropiado; independientemente
    de las sanciones administrativas, penales y civiles que
    pudieran emerger.
  • Existencia de Sujetos activos y
    Pasivos:
    Generalmente el sujeto activo de la
    expropiación es el Estado, resultando sujetos pasivos
    tanto los particulares así como entidades de Derecho
    Público.

X.
CONCLUSIONES

  • En el campo de las afectaciones de los derechos
    patrimoniales de los ciudadanos, la institución
    expropiatoria se sitúa como la más incisiva de
    las prerrogativas administrativas y a su vez como una de las
    más sensibles al sistema de garantías que
    consagra el Estado de
    Derecho.
  • El Derecho a la propiedad en el Perú
    constituye un derecho fundamental de la persona
    consagrado constitucionalmente, sin embargo éste se
    ejerce dentro de los límites
    que establece la ley, no pudiéndose privar a nadie de su
    propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional
    o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en
    efectivo de indemnización justipreciada que incluya
    compensación por el eventual perjuicio.
  • A pesar de que en décadas pasadas la
    gestión de carreteras no obedecía a una
    política de estado como la actual, la
    expropiación de terrenos para la ejecución de las
    mismas ha venido dándose, siendo la Ley Nº 28728 de
    fecha 09.05.2006 donde se declara formalmente de necesidad
    pública la expropiación de inmuebles afectados
    por la ejecución de proyectos viales a cargo del
    Ministerio de Transportes y Comunicaciones;
    autorizándose la expropiación para una
    generalidad de casos.
  • Al consagrar la expropiación por
    interés social y seguridad nacional, la
    Constitución viene a incorporar jurídicamente una
    concepción que, habiendo superado el agrio
    individualismo del sistema jurídico de la propiedad
    privada de la economía liberal, viene a entender
    implícita, tras toda relación de dominio, una
    función social de la propiedad.
  • Procede el trato directo sólo cuando, de
    acuerdo al informe registral correspondiente, no existan
    duplicidades registrales o proceso judicial en que se discuta
    la propiedad del inmueble.
  • Las características esenciales de la
    expropiación, en la legislación peruana son:
    Imperatividad, Procedimiento ad solemnitaten, pago de
    Justiprecio, existencia de necesidad pública o causa de
    seguridad nacional y existencia de Sujetos activos y
    Pasivos.

 

 

Autor:

Juan José Díaz Guevara

Abogado y consultor jurídico, con estudios de
Maestría en Derecho Civil y
Comercial, así como en Defensa y Desarrollo Nacional,
especialista en Derecho Administrativo, en Contrataciones y
Adquisiciones Estatales y Proyectos de
Inversión Pública. Actualmente Asesor de la
Dirección de Caminos del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones de la República del Perú.

Partes: 1, 2
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