Introducción a la tutela cautelar (página 2)

3.2 JUSTIFICACIÓN

El proceso es una
sucesión de actos con dimensión temporal, la
actuación del derecho material no se produce
inmediatamente, sino que entre el pedido de tutela y la
expedición de la sentencia hay una probabilidad
de que lo resuelto en definitiva (de ser favorable al demandante
) no sea eficaz, es decir que no se pueda concretar en la
realidad. Precisamente para evitar o suprimir los riesgos de que
esa tardanza haga ilusorio el pronunciamiento de fondo, se
implementa un sistema de
protección, cuyo objeto es impedir que durante el desarrollo del
proceso se frustre la posibilidad material de que lo ordenando en
la sentencia se cumpla.

Pues como explica Ramos Méndez (6) "Solo
cuando la sentencia ha sido cumplida por completo alcanzara su
plena eficacia el
proceso. Como esta meta se vislumbra ciertamente lejana al inicio
del proceso la solución idónea estriba en
anticiparla o al menos asegurarla. La medida cautelar
anticipa su ejecución o asegura su éxito

3.3.- CONCEPTO

En suma, siguiendo a Monrroy Palacios (7) definimos
a la tutela cautelar (medidas
cautelares) como "el instrumento procesal que contribuye a
una tutela jurisdiccional efectiva, asegurando para ello que el
proceso concluya con una solución que pueda ser concretada
no solo en el plano jurídico, sino también en el
plano fáctico"

4.-
CARACTERÍSTICAS

4.1.- Instrumentalidad

La medida cautelar aparece siempre configurada en función de
un proceso pendiente, a cuya eficacia sirve de garantía.
Calamendrei(8) enseña -con esa elocuencia de
maestro sin igual- que la tutela cautelar "es en
relación al derecho sustancial, una tutela mediata, mas
que hacer justicia
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia
(…) son en relación a la finalidad ultima de la
función jurisdiccional, instrumento del
instrumento"

2. La medida cautelar nace con duración limitada. "La
   institución esta pensada para cubrir el lapso de
   tiempo que
   tarda el proceso en llegar a su fin" (9). La
   medida cautelar no dura mas de lo que dure el proceso
   principal. En consecuencia, esta característica hace
   que la medida no sea inmutable, por el contrario, permite su
   modificación en el curso del proceso por la
   variación de sus presupuestos.

   La provisionalidad, es pues, una consecuencia del carácter instrumental de las medidas
   cautelares.

3. Provisionalidad o sujeción a la
   cláusula rebus sic standibus
4. Variabilidad

Estrechamente relacionada a la anterior característica;
en virtud a ella se permite al Juez como a las partes, ordenar y
pedir respectivamente la modificación o revocación
de la medida durante el desarrollo del proceso. Ello ocurre -a
decir de Monrroy Palacios- porque se ha alterado la
relación material respecto al momento en que se otorgo la
medida cautelar, sea porque durante el desarrollo de la
discusión procesal ha disminuido la posibilidad de que el
derecho pretendido se declare fundado, ha desaparecido el peligro
en la demora o la medida concedida se vislumbra
inadecuada(10).

4.4.- Sumariedad y Reserva

La medida cautelar se caracteriza por ser sumaria y expeditiva
debido a la simpleza de su procedimiento, en
el que solo se requiere una aproximación cognoscitiva al
derecho, esto es un juicio de probabilidad (fonun bonus juris).
Esta caracteriza produce otra, aquella por la cual la medida se
concede sin conocimiento
de la otra parte: inaudita pars (sin oir a la otra parte).
Pero por esta situación no debe creerse que los principios de
bilateralidad y contradicción quedan excluidos, sino que
solamente quedan postergados hasta una etapa posterior,
exactamente hasta el momento en que se ejecute la medida. Como
bien explica Lino Palacio(11) la regla inaudita
pars "..no implica en modo alguno, una derogación del
Principio de contradicción (.. ) sino una
postergación, un aplazamiento momentáneo de su
vigencia estricta, plenamente justificado en obvias razones de
efectividad.

4.5 Autonomía

De las características señaladas es la que
genera mayor polémica. Gran parte de la Doctrina, niega
este carácter. Así, Serra Domínguez (citado
por Monrroy Palacios ), refiere que "no puede hablarse se
autonomía del proceso cautelar, pues resulta obvio que la
tramitación de la medida cautelar, si bien se
efectúa en cuaderno separado, se encuentra permanentemente
ligada a la tramitación del proceso principal que intenta
asegurar ". De otro lado, se dice que la autonomía no esta
referida al mero procedimiento, sino al contenido esencial, a los
rasgos que determinan la función del instituto, en este
enfoque, "se trata de aun autonomía teleologíca
y no procedimental" (12). Nos parece una
tanto forzada esta postura, por lo que consideramos que las
características propias y presupuestos autónomos de
la medida cautelar, mas que dotarla de autonomía
estricto sensu, justifican su existencia y la
concesión de la misma,

4.6.- Jurisdiccionalidad

Se refiere a que el dictado de una medida precautoria
solo deberá ser realizada a través de una
resolución dictada por el Organo Jurisdiccional; sin
embargo esta característica se ha relativizado
actualmente, toda vez que se reconoce que las medidas cautelares
pueden ser concedidas en la composición de otros conflictos,
ejem, en el Derecho
Administrativo.

5.-
PRESUPUESTOS

5.1.- Fonus boni juris (humo del buen
derecho)

Se refiere a la apariencia o verosimilitud que debe
contener en derecho invocado al solicitar la tutela cautelar.

Líneas arriba hemos señalado que la finalidad
del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia practica de
la sentencia definitiva a expedirse en el proceso principal (al
cual se halla ligado por un nexo de instrumentalidad ) .De
ahí que, para la concesión de una medida cautelar,
no es necesario que el Juez tenga un conocimiento exhaustivo y
profundo de la materia
controvertida (ello lo hará al sentenciar), sino de "un
conocimiento periférico y superficial dirigido a lograr
una decisión de mera probabilidad de la existencia del
derecho discutido en el Proceso" (13).En consecuencia,
al solicitar una cautelar, se debe acreditar solamente la
apariencia o verosimilitud del derecho, de modo tal que,
según el calculo de probabilidades, exista la posibilidad
razonable de que la demanda sea
declarada fundada.

5.2.- Periculum in mora (peligro en la
demora)

Es el peligro de que la tutela jurídica
definitiva, que el actor aguarda de la sentencia a dictarse en el
proceso principal no pueda, en los hechos hacerse efectiva. Es
decir que los riesgos que trae la duración temporal del
proceso, hagan prácticamente inoperantes los efectos de la
decisión final.

Existe consenso en calificar a este presupuesto como
el sustento principal de toda medida cautelar. Así,
Martínez Botos(14) expresa que "…si
estas (las medidas cautelares) tienden a impedir que el
transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del
cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no
existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar"

5.3 La Contracautela

La medida cautelar se concede inaudita pars,
manteniendo esta reserva hasta su ejecución; por ello la
Ley exige un
requisito de admisibilidad que asegure al afectado con la medida
el resarcimiento de eventuales daños y perjuicios que
pueda irrogar la posible ilegitimidad de la medida así
como el exceso de la misma. A esta se denomina
contracautela la misma que puede ser: a) Garantía
real (dinero,
hipoteca, prenda eta) y b) Garantía Personal (fianza
o caución juratoria)

Cabe mencionar al respecto que, existe una
facción doctrinaria que niega a la contracautela el
carácter de presupuesto de la medida
cautelar(15); argumentando que el órgano
jurisdiccional no se en encuentra obligado a precisarla para
conceder la medida , y por que no toda cautelar lleva aparejado
una potencial afectación patrimonial. La imposición
de la caución dependerá exclusivamente del análisis del caso concreto, y en
todo caso constituye requisito para la actuación mas no
para la concesión de la cautelar

5.4.- La Adecuación

Por otro lado, modernamente se considera como un presupuesto
adicional para la adopción
de medidas cautelares: la adecuación,
consistente en la congruencia y proporcionalidad que debe
existir entre el pedido cautelar y la situación
jurídica o fáctica que es objeto de
aseguración. Compartimos plenamente este criterio,
principalmente porque el debido cumplimiento de este presupuesto
impedirá que se haga un uso abusivo y fraudulento de las
medidas cautelares

Para Priori Pozada (16), una correcta evaluación
en torno a la
adecuación garantiza dos cosas: (i) que quien pretende
algo en el proceso obtenga aquel medio que requiere para
garantizar realmente su pretensión; y, (ii) que el
demandado no sufra en magnitud mayor a lo necesario para lograr
la finalidad de las medias cautelares. Con ello se evita
simultáneamente la desprotección del pretendiente y
el abuso contra el afectado"

(1)PEYRANO, Jorge W. "La Performatividad en el
Proceso Contemporáneo y su incorporación el
Ordenamiento Procesal Civil Peruano" en Carrion Lugo Jorge
"Análisis del Código
Procesal Civil ", Lima 1994 Pag. 396

(2)MONRROY GALVEZ, Juan, "Introducción al Proceso Civil "
Editorial Temis, Santa Fe de Bogota, 1996, pp.203-204.

(3)El profesor
mexicano Lucio Mendieta y Nuñez es mas enfático al
respecto; dice: "Acaso únicamente en sus
orígenes cuando el derecho se reducía a un sistema
de costumbres, hubo correspondencia precisa entre sociedad y
derecho, pero en cuanto este quedo fijado en leyes escritas
empezó a divorciarse de la vida..". Denuncia que en
este desbarajuste tienen responsabilidad los juristas, "…quienes
muchas veces .enamorados de su pensamiento
empiezan a desarrollar un narcisismo intelectual, que ahonda aun
más la divergencia entre el derecho escrito y la vida
actual, hasta llegar a hacer de aquel un deshumanizado
juego de
abstracciones, originando una hipertrofia doctrinaria
del derecho, en la ridícula pretensión de
convertirlo en ciencia
exacta, en una especie de lucubración matemática
cuyo fin parece estar en su propia realización
ideológica y no en ser objetivación cultural del
pueblo…" El Valor Sociológico del Folklore y
otros ensayos",
en Cuadernos de Sociología
Jurídica, Universidad
Nacional México
pag, 109

(4)MONRROY GALVEZ, Juan. Ob. Cit. Pag. 203

(5)PEYRANO, Jorge W. Ob. Cit. pag. 397

(6)RAMOS MENDEZ, Francisco "Derecho
Procesal Civil" Ed. Bosch, Barcelona 1992, compilado en
"Doctrina Aplicable al Nuevo Código
Procesal Civil " Universidad de Piura 1995, pag. 219 (resaltado
nuestro )

(7)MONRROY PALACIOS, Juan José "Bases
Para la Formación de una Teoría
Cautelar " Comunidad Lima
2002, pag 125

(8) citado por MONRROY PALACIOS, Juan José,
ob. cit. p 151

(9) RAMOS MENDEZ, Francisco, ob. Cit. P.220

(10)MONRROY PALACIOS, Juan José,
ibídem. p 363

(11) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto " El
Embargo y otras Medidas Cautelares" Lima 2002

(12)MONRROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit. p
147

(13)MARTINEZ BOTOS, Raul "Presupuestos Para la
Adopción de la Providencia Cautelar " en Lecturas de la
Academia de la Magistratura, Lima 1996, p.15

(14)cit, HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit.
p.42

(15)MONRROY PALACIOS, Juan José, ob. cit p
199-200

(16)PRIORI POZADA, Giovani F. "La Tutela
Cautelar. Su configuración como derecho
constitucional ". ARA Editores, 1ra Edición
Lima – 2006. pp. 88/89

Autor:

Guido Enrique Castro Muelle

Abogado, Maestría en Derecho Civil,
egresado de Academia de la Magistratura, Diplomado en Derecho Penal y
Procesal Penal

Fiscal Adjunto
Provincial Penal