Mecanismos alternativos de solución de conflictos en el código de la infancia y la adolescencia (página 2)
El Legislador tuvo como finalidad para la adopción
del CIA que se garantizara a niñas, niños y
adolescentes
su pleno y armonioso desarrollo
para que tengan la posibilidad de crecer en el seno de la familia y
de la comunidad en
un ambiente de
felicidad, amor y
comprensión, prevaleciendo siempre el reconocimiento a la
igualdad y la
dignidad
humana, sin discriminación.
Los objetivos
trazados por el CIA, conforme se desprende de las ponencias
presentadas para los debates, son asegurar las condiciones para
el ejercicio de los derechos de los
niños, contenidas en la Carta Política de 1991 y
los instrumentos internacionales ratificados por el Congreso,
así como consagrar mecanismos que posibiliten la
protección integral de esos derechos, al establecer
mecanismos que definen la corresponsabilidad de la familia, la
sociedad y
el Estado
frente a la materia.
Además el CIA busca proteger la identidad
cultural y el arraigo social de los niños, así como
priorizar temas como la inversión social en la infancia y
adolescencia,
el trabajo con
la familia y el fortalecimiento de lo preventivo desde lo social
y comunitario.
La norma reconoce a niños, niñas y adolescentes
como personas autónomas, titulares de derechos y deberes,
que deben ser protegidos de manera integral, no sólo
cuando sean vulnerados e incumplidos sino de manera permanente.
Establece mecanismos que definen la responsabilidad de la familia, la sociedad y el
Estado en este
tema; recoge la protección especial del interés
superior del niño, niña y adolescente, y el
imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus
derechos
humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes.
Del texto de la
Ley 1098 se
desprende que su fin es la protección integral del
niño, niña y adolescente, estableciendo cuatro
tipos de acciones
afirmativas a favor de estos, internacionalmente reconocidas:
reconocimiento, garantía, prevención y
restablecimiento.
El CIA reconoce los derechos de los niños, pero
también a estos, en cuanto a su dignidad como seres
humanos, desde su gestación, su desarrollo, así
como de la infancia como categoría social y componente
estructural y actuante de la vida social. Se establece una
garantía, por parte del Estado para proveer las
condiciones de ejercicio pleno, protección y
restablecimiento de los derechos bajo los principios de
universalidad e integralidad, exigible ante la comunidad nacional
e internacional. La prevención tiene que ver con las
amenazas o vulneraciones de los derechos del
niño, niña o adolescente, incluyendo el
conjunto de acciones para detectar de forma temprana dichos
riesgos,
comprender de manera completa y compleja su origen y naturaleza y,
por supuesto, las acciones para contrarrestarlos. Por
último el restablecimiento se enfoca a la
recuperación de derechos vulnerados o restauración
de la dignidad e integridad (de los niños y niñas)
como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo
de los derechos.
2.-
Principios que orientan a la Ley de Infancia y
Adolescencia
El Estado ha consagrado unos principios de interpretación a tener en cuenta cuando se
esté en el manejo del CIA, a fin que el operador resuelva
los conflictos,
inquietudes o tensiones que presenta la aplicación de la
Ley en los casos particulares. En el ámbito del Estado
estos principios orientan y dirimen conflictos en la construcción de políticas
públicas de infancia y adolescencia. Su importancia se
centra en que desde la perspectiva del derecho imponen la
revisión de cada caso como único e individual y
sitúan en contexto histórico y cultural las
acciones estatales.
Estos son el interés superior, la prevalencia de los
derechos, de exigibilidad, universalidad, equidad,
solidaridad e
integralidad.
El principio del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes, contenido en el art. 8º de la
Ley 1098 de 2.006 es quizá el de mayor importancia, pues
transforma en gran manera el enfoque que se da al tratamiento de
la infancia, obligando a que la garantía de los derechos
de los niños esté por encima de todo lo
demás. Esto implica que Estado, sociedad y familia debemos
estar conscientes que en tratándose de situaciones que
afectan a los menores, sus intereses están por encima del
de los demás, debiendo adoptar medidas para que en
ningún caso en el que estén involucrados menores de
edad, estos no resulten afectados, o que si se afectan, ello sea
en el menor grado posible. Lo que se pretende con este principio
no es otra cosa que la protección efectiva del menor.
La H. Corte Constitucional ha desarrollado extensa jurisprudencia
sobre el principio del interés superior del niño,
señalando, entre otras cosas que su contenido es de
naturaleza real y relacional, pudiendo establecerse sólo
prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada niño,
niña o adolescente, que en tanto sujeto digno, debe ser
atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal.
La prevalencia de los derechos, contenido también en la
Convención sobre los Derechos de los Niños, hace
referencia a que en cualquier situación en donde
estén inmiscuidos derechos de los niños con
derechos de los demás, debe privilegiarse la
garantía de los derechos de aquellos sobre los de estos,
con primacía no excluyente de los derechos de terceros. El
art. 44 de la Carta
Política contiene esta preceptiva, pues establece que los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás, como consecuencia del especial grado de
protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su
proceso de
desarrollo y formación.
El art. 9º del CIA contiene este principio, al
señalar que "En todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba
adoptarse en relación con los niños, las
niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto
entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra
persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones
legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la
norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente".
La exigibilidad de los derechos de los niños se orienta
a que cualquier persona puede exigir su cumplimiento y
restablecimiento. También es exigible al Estado velar por
la protección y restablecimiento de los derechos de los
niños. La universalidad tiene que ver con la
imposición de garantizar todos los derechos de todos los
niños, las niñas y los adolescentes, sin
excepción ni discriminación. La equidad está
estrechamente ligada con la igualdad, en tanto se persigue que se
den las condiciones necesarias para que cada niño (a) o
adolescente tenga las condiciones y oportunidades suficientes
para tener mejor calidad de
vida y poder
desarrollar sus fortalezas y superar sus debilidades.
Finalmente el principio de solidaridad reviste de especial
importancia, pues establece la cooperación de todos los
asociados para crear las condiciones que favorezcan el disfrute
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
encontrándose toda la comunidad comprometida con la
preservación de los derechos de los menores. Tiene que ver
este principio con el principio de corresponsabilidad, contenido
en el art. 10 del CIA, que preceptúa que para los efectos
del código
se entiende por tal principio "la concurrencia de actores y
acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes. La
familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su
atención, cuidado y protección.
La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la
relación que se establece entre todos los sectores e
instituciones
del Estado.
No obstante lo anterior, instituciones públicas o
privadas obligadas a la prestación de servicios
sociales, no podrán invocar el principio de la
corresponsabilidad para negar la atención que demande la
satisfacción de derechos fundamentales de niños,
niñas y adolescentes".
Conforme a lo anterior y en atención a la especial y
preponderante importancia que tienen los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, los MASC aplicados a
esta ley y los contenidos en ella son de fundamental importancia,
como quiera que por su agilidad y eficacia
posibilitarán que algunos conflictos en los que
estén involucrados menores puedan resolverse con mayor
rapidez y eficiencia, en
aras del interés superior que del menor se tiene en la
Constitución, tratados
internacionales ratificados por Colombia y la
Ley.
3.- De los mecanismos
alternativos de solución de conflictos (MASC)
3.1. Concepto.
Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos
(M.A.S.C.) son diferentes posibilidades que tienen las personas
envueltas en una controversia para solucionarla sin la
intervención de un juez. Así, son una opción
para resolver conflictos de una forma ágil, eficiente y
eficaz con plenos efectos legales.
También se entiende por ellos toda figura
jurídica encaminada a resolver una controversia entre dos
partes por un procedimiento
diferente al proceso judicial ordinario, donde se busca que la
solución al mismo llegue a través de la voluntad y
el consentimiento de ellas, independientemente si se cuenta o no
con la intervención de un tercero.
Los MASC son herramientas
que ha dado el legislador para que los coasociados puedan
resolver sus conflictos de una manera ágil, pronta,
económica y justa, en la que ambas partes involucradas en
una disputa sientan que han ganado algo, sin tener que
ceñirse a procedimientos
engorrosos, trabas, pruebas,
alegatos, malos entendidos, etc., etc. Es decir que por medio de
tales mecanismos los ciudadanos son investidos ocasionalmente por
la Ley para impartir justicia.
En palabras de nuestra Corte Constitucional, la importancia de
los MASC está en que buscan garantizar el acceso efectivo
a la
administración de justicia y promover la
resolución pacífica de los conflictos, pues es
claro que
"la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en
especial cuando no se han previsto recursos
judiciales idóneos y suficientes que faciliten la
solución pacífica de los conflictos, o cuando la
complejidad de los procedimientos o de las condiciones de
tiempo, modo
y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de
alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya
protección se busca al acudir a las instancias
judiciales. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan
una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un
reconocimiento de que procedimientos menos formales y
alternativas de justicia autocompositiva complementan las
opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver
sus disputas."
Son también, en el caso de los conflictos que tengan
injerencia con los menores de edad, una herramienta fabulosa que
permite, en aras del interés superior del menor, resolver
de manera pronta aquellas situaciones que los afecten, siempre
que la controversia de que se trate admita ser solucionada por
estos medios.
3.2.- Características.
La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha
señalado algunas características de los MASC,
pudiendo destacarse, entre otras, las siguientes:
- Son ocasionales o transitorios,
- Puede acudirse a ellos de manera voluntaria o
espontánea. - Las partes involucradas en el conflicto habilitan a otro
particular para que dirima sus controversias. - Sirven para descongestionar el aparato judicial.
- Permiten que la sociedad civil
participe en las situaciones que la afectan. - Permiten fortalecer el aparato estatal de la justicia,
porque le posibilitan dedicarse a resolver asuntos de verdadera
trascendencia social. - Su aplicación es complementaria a la justicia
estatal formal. - No pueden concebirse como medios absolutos o
unilaterales. - Pueden ser regulados por la Ley.
- Existe libertad de
regulación en el legislador para su
reglamentación.
3.3.- Breve síntesis
sobre la clasificación básica de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos.
Como los MASC son orientados a que los particulares solucionen
sus propios conflictos, sin acudir al aparato de justicia del
Estado, la clasificación estará supeditada a si son
las propias partes involucradas en el conflicto las que adopten
fórmulas de arreglo y así lo solucionen o si es un
tercero-particular neutral aquel que adopte una solución
al conflicto propuesto. En el primer evento los MASC serán
autocompositivos, mientras que en el último serán
heterocompositivos.
3.4.-
Principales mecanismos alternativos de solución de
conflictos – MASC.
En nuestro medio hay diversidad de MASC a los cuales acudimos
los ciudadanos para propender por la solución de las
controversias. Brevemente entre los principales podemos
citar:
3.4.1.- La Conciliación.
Mediante tal mecanismo "dos o más personas gestionan
por sí mismas la solución de sus diferencias, con
la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador", persona que facilita la
comunicación entre las partes y puede proponer
fórmulas de arreglo. Los conflictos que puedan tratarse
por este medio deberán estar autorizados por la Ley.
Además de ser un procedimiento, la conciliación
es "un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con
capacidad jurídica y distintos intereses y en donde su
consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a
dar por terminada una obligación o una relación
jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear
situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a
ambas partes".
3.4.2.- El arbitraje.
Mediante este mecanismo, las partes involucradas en un
conflicto de carácter transigible defieren la
solución a un Tribunal de Arbitramento, al que se le da la
facultad transitoria de administrar justicia, profiriendo una
decisión denominada laudo arbitral. Este procedimiento se
presenta en los centros de arbitraje facultados por la ley para
instalar y coadyuvar a los tribunales de arbitramento que se
encargan de decidir los conflictos entre las partes.
Dentro de sus ventajas está la celeridad, economía, eficacia, reserva e idoneidad. La
decisión que se adopta es idéntica a un fallo
judicial y es susceptible de interponer recursos, como es el
extraordinario de anulación. A él se llega
básicamente de tres formas: a) por establecerlo la Ley; b)
por existir cláusula compromisoria pactada en un contrato; o c)
por un compromiso acordado posteriormente al surgimiento del
conflicto.
3.4.3.- La amigable composición.
Es un MASC a través del cual un tercero imparcial,
denominado amigable componedor, toma la decisión sobre un
conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las
personas envueltas en este. Es un procedimiento contractual; en
el que particulares ejercen la función
estatal de dirimir un conflicto de intereses generando una
derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso
concreto. Los
amigables componedores, por principio, no ejercen función
estatal judicial, a diferencia de los árbitros, conforme
lo establece directamente la Constitución Política
(Artículo 116).
3.4.4.- La mediación.
Mediante este mecanismo un tercero, denominado mediador, sin
ninguna calidad especial,
a diferencia del conciliador, ajeno al problema, interviene entre
las personas que se encuentran inmersas en un conflicto para
escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual
se encuentren soluciones
equitativas para los participantes en la controversia.
El mediador trabaja para encontrar puntos de consenso y hacer
que las partes en conflicto acuerden un resultado favorable.
3.4.5.- El arreglo directo o negociación.
Es un MASC a través del cual dos o más personas
gestionan por sí mismas la solución de su
controversia o previenen un conflicto futuro sin la
intervención de un tercero. El acuerdo al que llegan las
partes se consigna en un contrato de transacción. Es pues
un contrato que se firma luego de que ambas partes han llegado a
un acuerdo sobre hechos o derechos transigibles, dando por
terminado así el conflicto en el que se encontraban
involucradas de manera extrajudicial.
Esta figura pertenece al derecho privado, debido a que sus
etapas se dan sin la intervención de un mediador o un
funcionario competente, requiriendo sólo el acuerdo de las
partes quienes hacen concesiones reciprocas que extinguen o
modifican obligaciones
litigiosas sin suponer la intervención de un tercero. En
este caso los involucrados deben llegar a un acuerdo a partir de
concesiones mutuas, característica que resulta ser la
más importante, además de ser un método de
solución rápida que evita gastos
económicos para su solución o dilaciones en
procesos
judiciales.
Al igual que en la conciliación, en esta figura la ley
le otorga al acuerdo el efecto de cosa juzgada y la doctrina
colombiana considera que presta merito ejecutivo.
3.4.6.- La facilitación.
En este MASC el facilitador limita su actuación a
reducir los obstáculos de comunicación entre las partes, para
permitir que todas expongan su versión de la disputa y
expresen sus sentimientos, posiciones e intereses con el fin de
que se puedan identificar rápidamente las áreas de
acuerdo y desacuerdo entre las partes y poder arribar a una
solución.
3.4.7.- Otras clases de mecanismos alternativos de
solución de conflictos.
Los MASC reseñados precedentemente son los de
más común presencia y uso en nuestro país,
en diferentes áreas, aunque no todos se observen en la Ley
1098 de 2.006 que contiene el Código de la Infancia y la
Adolescencia. No obstante, además de estos en otros
países se presentan otro tipo de solución
alternativa de conflictos, destacados por la Corte
Constitucional, así:
- La regulación negociada, mediante la cual los
gremios o grupos en
conflicto acuerdan nuevas reglas de juego o
promover la autorregulación de conductas, especialmente
en materia de seguridad
laboral y
ambiental. - La evaluación neutral previa, mecanismo
confidencial en el que las partes acuden a un experto neutral,
normalmente abogado con mucha experiencia en la materia, que
evalúa cada posición dentro del caso, identifica
los elementos comunes, las posibilidades legales de cada
pretensión y luego comunica sus conclusiones a las
partes, usualmente por separado. Esta evaluación permite
llegar a una solución temprana del conflicto y facilita
que las partes, en caso de que decidan acudir a un proceso
judicial, acuerden un plan para la
discusión judicial del caso y la reducción del
debate a lo
esencial. - El descubrimiento de hechos, en donde el tercero neutral
indaga sobre los hechos que originan el conflicto, los examina
y propone una conclusión a las partes, quienes pueden
acogerla o rechazarla. - El defensor de usuarios, consumidores o empleados, en el
que una persona neutral, quien recibe quejas por productos o
servicios defectuosos, interviene para mediar los posibles
conflictos que surjan entre la compañía y el
quejoso, propone alternativas de solución o recomienda
modificaciones a los sistemas de
administración de la
compañía. - El mini juicio, usado principalmente para solucionar
conflictos entre grandes corporaciones o entre corporaciones y
agencias gubernamentales, a través del cual los abogados
de cada parte presentan versiones resumidas del caso ante las
directivas, o las personas con capacidad de decisión en
la corporación involucrada, bajo la moderación de
un asesor neutral, normalmente un juez retirado, en sesiones de
un día o dos. Al final las directivas tratan de negociar
una solución y en caso de no lograrlo, el asesor neutral
puede promover una mediación o recomendar una
fórmula de arreglo específica. - El proceso abreviado ante jurado, en el que se intenta
identificar los posibles resultados de un juicio ante un jurado
simulado, a fin de evitar juicios largos en casos complejos,
mediante audiencias breves ante un panel de jurados asesores
que emiten una decisión no vinculante y explican a las
partes los factores que los llevaron a esa
decisión.
4.-
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC)
en el Código de la Infancia y la
Adolescencia.
Como se ha señalado, el CIA contiene una serie de
normas
expedidas con el propósito constitucional de proteger los
derechos de la infancia en Colombia, teniendo como uno de sus
principales principios el del interés superior del
niño, que tiene referencia a que en todos los conflictos
en que estén involucrados menores, debe darse preferencia
a los derechos de estos sobre los de terceros. Además que
en las labores de protección a los derechos de los menores
tienen que ver el Estado, la sociedad y la familia.
La Ley 1098 de 2.006 ha sido creada para propender por el
respeto y
restablecimiento de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes en diferentes áreas, como
derechos y libertades; obligaciones de la familia, la sociedad y
el Estado frente a ellos; medidas para preservar y restablecer
sus derechos en caso de ser vulnerados; adopción, alimentos, edad
mínima para trabajar, penas contra quienes atenten contra
los menores y responsabilidad penal de los adolescentes.
Muchas de estas prerrogativas que contiene el CIA a favor de
los menores no podrían operar con un mínimo de
eficacia, si no existiera en su texto la posibilidad de acudir a
algunos MASC para solucionar conflictos que se presentan y que
tienen que ver directamente con los menores, con lo cual, en aras
del interés superior del niño, facilita grandemente
la solución de las problemáticas que se suscitan,
relacionadas con ellos. Si se consagrara que los asuntos
relativos a los menores exclusivamente debieran ser solucionados
por los mecanismos de la justicia ordinaria, el concepto de
interés superior del niño y la prevalencia por la
defensa de sus derechos, quedaría sin piso
jurídico, pues bien es sabido que las acciones suscitadas
ante la jurisdicción ordinaria no se caracterizan
propiamente por su rapidez en el trámite y en la
solución de las controversias allí planteadas.
No obstante, debe tenerse en cuenta que habrá asuntos
relacionados con los menores que no admiten ser solucionados a
través de los MASC, sino que obligatoriamente habrá
que acudir a la justicia ordinaria.
Del texto de la Ley 1098 de 2.006 se observa que el MASC que
más se utiliza es la conciliación,
encontrándose relacionado en los arts. 82 (funciones del
defensor de familia), 100 (trámite del procedimiento
administrativo para la realización y restablecimiento de
los derechos de los menores), 111 y 129 (Alimentos), 173
(extinción de la acción
penal), 174 (principio de oportunidad, conciliación y
reparación integral de danos) y 193 (Criterios para el
desarrollo del proceso judicial de delitos en los
cuales son víctimas los niños, las niñas y
los adolescentes).
Si bien la norma no señala expresamente otros MASC,
ello no implicaría que las partes involucradas en un
conflicto no puedan acudir a otro u otros de los mecanismos
señalados atrás. También habrá MASC
que por su naturaleza no puedan ser utilizados para solucionar
conflictos que tienen que ver con los menores.
4.1. La conciliación en el Código de la
Infancia y la Adolescencia.
Como se dijo este es el MASC por excelencia contenido en el
CIA, el cual además es uno de los más utilizados en
el área de familia, de la que hace parte el código
de la infancia, así como en diferentes áreas del
derecho, como el civil, laboral, administrativo, penal, entre
otros.
Este es un MASC autocompositivo, como quiera que la
solución del conflicto está en manos de las partes
y no del tercero que actúa como conciliador, diferencia
importante con otros mecanismos como el arbitraje o la amigable
composición.
Bien es sabido que la conciliación se clasifica, entre
otras, en extrajudicial y judicial. Aquella se subdivide en
conciliación en derecho y conciliación en
equidad.
El art. 3º de la Ley 640 de 2.001 enuncia así las
clases de conciliación:
"ARTICULO 3o. CLASES. La conciliación podrá
ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o
extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso
judicial.
La conciliación extrajudicial se
denominará en derecho cuando se realice a través
de los conciliadores de centros de conciliación o ante
autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en
equidad cuando se realice ante conciliadores en
equidad.
PARÁGRAFO. Las remisiones legales a la
conciliación prejudicial o administrativa en materia de
familia se entenderán hechas a la conciliación
extrajudicial; y el vocablo genérico de "conciliador"
remplazará las expresiones de "funcionario" o "inspector
de Trabajo"
contenidas en normas relativas a la conciliación en
asuntos laborales."
La conciliación es en derecho cuando la
actuación del conciliador se basa principalmente en las
normas que regulan la institución de la
conciliación, realizándose a través de
conciliadores de los centros de conciliación y ante
autoridades, en cumplimiento de funciones conciliatorias.
La conciliación es en equidad cuando para la
solución del conflicto se tienen en cuenta principalmente
razones de equidad, la cual prevalece sobre las normas de derecho
aplicables a la conciliación; es decir, primordialmente se
tienen en cuenta razones de igualdad y conciencia en la
búsqueda de un real equilibrio
entre las partes.
Como la conciliación es el principal MASC contenido en
la Ley 1098 de 2.006, es importante conocer cuáles son sus
características y sus fines, a la luz de
pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, para
entender de mejor manera su importancia en el CIA.
4.1.1. Características de la
conciliación.
La Corte Constitucional ha señalado que algunas
características de la conciliación son:
- Es un mecanismo de acceso a la administración de justicia, porque
permite resolver un conflicto suscitado entre las partes,
evitando que ellas acudan al Juez a ventilar de nuevo ese
asunto; - Es un mecanismo alternativo de resolución de
conflictos, porque presenta a las partes una opción
distinta a las tradicionales de solución de
controversias contenidas en los mecanismos de la justicia
ordinaria, solucionando el conflicto de manera definitiva; - Es una forma de resolver los conflictos con la
intervención de un tercero denominado conciliador, cuya
principal función es fomentar el acuerdo entre las
partes que permita solucionar el conflicto; - Es un mecanismo de administración transitoria de
justicia, en tanto el conciliador actúa
únicamente por el lapso en que ha sido habilitado por
las partes o por el que establece la Ley; - Es un acto jurisdiccional porque el acuerdo al que se llega
en la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y
el documento en el que se plasma presta mérito ejecutivo
por disposición legal, dándole la fuerza
vinculante que tiene una sentencia legal; - Es un mecanismo excepcional porque sólo algunos
asuntos pueden solucionarse con la conciliación, por
perseguir intereses primordialmente individuales y privados,
y; - Es un sistema
voluntario, privado y bilateral de resolución de
conflictos en razón a que a ella acudirán las
partes siempre de manera voluntaria, so pena de viciar de
nulidad el acuerdo conciliatorio. Además para que se
perfecciones es imperativo que las partes actúen en
consenso, tanto en la selección del conciliador como en el
acuerdo al que se llegue.
4.1.2. Fines de la conciliación.
El máximo organismo de la jurisdicción
constitucional también ha establecido unos fines de la
conciliación, que son:
- Garantizar el acceso a la justicia. A juicio de la Corte
Constitucional la conciliación es uno de los
múltiples medios de acceso a la justicia a la que tienen
derecho los ciudadanos. - Estimular la convivencia pacífica. La convivencia
pacífica es uno de los fines del Estado, según el
art. 2º de la Carta. Por tanto, la conciliación
permite abrir vías pacíficas para solucionar
conflictos, utilizando el diálogo directo, evitando así la
dificultad del conflicto. - Facilitar la solución de conflictos sin dilaciones
injustificadas. Sobre este tópico la Corte la Corte
constitucional ha afirmado que ella constituye una
realización del derecho al debido proceso, en la medida
en que permite la solución expedita del conflicto a
través del acuerdo entre las partes. - Descongestionar los despachos judiciales. Este mecanismo
permite un acuerdo entre las partes, por lo que no
tendrán que acudir a la justicia ordinaria. Pero si lo
hacen la conciliación puede brindar el marco de
referencia dentro del cual se moverá el litigio,
brindando elementos de juicio a las partes respecto de los
puntos relevantes, con lo cual el proceso judicial se vuelve
menos desgastante.
4.1.3.- Qué asuntos NO son conciliables en
materia de Ley de Infancia y Adolescencia.
La Ley 1098 no señala expresamente qué asuntos
no son conciliables, conforme al objeto, fines y espíritu
de esa norma. Por tal razón y en atención a que
esta normatividad pertenece al derecho de familia, los derechos o
asuntos no conciliables en materia de familia tampoco lo
serán en materia de Ley de Infancia y Adolescencia.
El art. 19 de la Ley 640 de 2.001 contempla que por regla
general son conciliables "todas las materias que sean
susceptibles de transacción, desistimiento y
conciliación". Por tanto, en atención a esta
regla puede señalarse que no admiten conciliación
todos aquellos asuntos que no puedan ser renunciados, transados o
desistidos. Por ello no son conciliables en materia de infancia y
adolescencia los derechos fundamentales, las normas de orden
público, asuntos donde se involucren las buenas
costumbres, asuntos legales y constitucionales, derechos ciertos
e indiscutibles de los trabajadores y delitos cometidos por los
menores que no admitan desistimiento.
De acuerdo a las normas del Código
Civil, no son conciliables, entre otros asuntos, (i) el
derecho a pedir alimentos, conforme el art. 424, norma que
prohíbe su renuncia, venta,
cesión o transmisión por causa de muerte; (ii)
conforme al art. 2472, es posible transar los alimentos futuros
que se deben por Ley, siempre que exista aprobación
judicial; (iii) el estado civil de las personas, conforme al art.
2473 del Código Civil; (iv) los derechos sucesorales de
una persona que no ha fallecido, según el art. 1520 y; (v)
la renuncia a los gananciales de los cónyuges incapaces o
sus herederos.
En asuntos de familia, que interesan a los infantes, no es
posible conciliar, entre otros, sobre los siguientes
aspectos:
- La designación del guardador y su remoción;
El art. 14 de la Ley 1098 de 2.006 señala: "La
responsabilidad parental es un complemento de la patria
potestad establecida en la legislación civil. Es
además, la obligación inherente a la
orientación, cuidado, acompañamiento y crianza
de los niños, las niñas y los adolescentes
durante su proceso de formación. Esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre
de asegurarse que los niños, las niñas y los
adolescentes puedan lograr el máximo nivel de
satisfacción de sus derechos.En ningún caso el ejercicio de la
responsabilidad parental puede conllevar violencia
física, psicológica o actos que
impidan el ejercicio de sus derechos".Tal norma está expresando de manera clara una
obligación que tienen los padres respecto de sus hijos
niños, niñas o adolescentes sobre la
salvaguarda máxima de sus derechos, por lo que
sería impensable que tales aspectos pudieran
conciliarse para, por ejemplo, excluir a uno de los padres de
una determinada obligación o hacerla menos estricta, o
delegar en otros los compromisos legales que como padres se
adquieren para con los hijos. - La privación, suspensión y
rehabilitación de los derechos de la patria
potestad o de la responsabilidad parental. - La investigación de paternidad. Si bien la
Ley 1098 no habla expresamente sobre este tema, es claro que
tal asunto compete de manera directa a los niños,
niñas y adolescentes, quienes tienen el derecho de saber
quién es su padre, para todos los efectos pertinentes.
Sería injusto con el menor negarle esa posibilidad o
condicionarlo a negociar o ceder sobre tal aspecto.El art. 53 del CIA contempla a la adopción como una
de las medidas de restablecimiento de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, según lo
señala el art. 53. El art. 61 sostiene que "La
adopción es, principalmente y por excelencia, una
medida de protección a través de la cual, bajo
la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable, la relación paterno-filial entre personas
que no la tienen por naturaleza".En atención al interés superior del
niño y a que la protección y restablecimiento
de sus derechos es imperativo para la sociedad, se colige que
los procedimientos establecidos por la Ley a favor del
restablecimiento de los derechos de los menores no puedan ser
objeto de conciliación, en especial el de la
adopción, pues de tal manera los fines perseguidos por
las normas de familia, a favor de los menores,
quedarían en letra muerta. Sería impensable
conciliar sobre la adopción de un menor, para por
ejemplo sostener que tal situación iría
sólo por un tiempo determinado, o que podrían
escogerse los nuevos padres, o el lugar donde va a vivir el
menor o que los padres biológicos pudieran seguir
teniendo contacto con él. - Los procesos de adopción.
- La homologación de la declaratoria de abandono. Este
proceso se hace ante el Juez de Familia y se presenta cuando la
autoridad
administrativa determina que el menor está en total
estado de abandono. - Rendición espontánea y provocada de cuentas del
guardador.
4.1.4.- Qué asuntos SON conciliables en materia
de Ley de Infancia y Adolescencia y qué autoridades
están facultadas para conciliar en materia de infancia y
adolescencia.
Conforme se ha señalado, la conciliación es el
MASC observado con más frecuencia en el CIA. Así,
antes de expresar qué asuntos pueden conciliarse en esta
materia, es importante saber qué autoridades tienen
facultad para conciliar, conforme a la Ley 1098.
4.1.4.1.- Autoridades facultadas para conciliar en
asuntos de infancia y adolescencia.
La conciliación está reglamentada en el art. 31
de la Ley 640 de 2.001, norma que en su art. 31 sostiene que en
materia de familia la conciliación extrajudicial en
derecho podrá ser adelantada "ante los conciliadores de
los centros de conciliación, ante los defensores y los
comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de
la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio
público ante las autoridades judiciales y administrativas
en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los
anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación
podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces
civiles o promiscuos municipales.
Estos podrán conciliar en los asuntos a que se
refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código
del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991".
El art. 82 del CIA establece que al defensor de familia le
corresponde, entre otras funciones: "(…) 8. Promover la
conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con
derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros
permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas
responsables del cuidado del niño, niña o
adolescente
9. Aprobar las conciliaciones en relación con la
asignación de la custodia y cuidado personal del
niño, el establecimiento de las relaciones materno o
paterno filiales, la determinación de la cuota
alimentaria, la fijación provisional de residencia
separada, la suspensión de la vida en común de los
cónyuges o compañeros permanentes, la
separación de cuerpos y de bienes del
matrimonio
civil o religioso, las cauciones de comportamiento
conyugal, la disolución y liquidación de sociedad
conyugal por causa distinta de la muerte del
cónyuge y los demás aspectos relacionados con el
régimen económico del matrimonio y los derechos
sucesorales, sin perjuicio de la competencia
atribuida por la ley a los notarios".
Los arts. 98, 100 y 111 de la Ley 1098 otorgan funciones a los
comisarios de familia para conciliar, pues le dan competencia
subsidiaria para ejercer las funciones del defensor de familia,
en los municipios donde no exista esta figura, excepto a lo que
se refiere a la declaratoria de adaptabilidad del menor.
Por tanto es posible decir que conforme a las Leyes 640 y 1098,
están autorizados para conciliar en materia de infancia y
adolescencia: (a) Los conciliadores de los centros de
conciliación, (b) los defensores de familia, (c) los
delegados regionales y seccionales de la defensoría del
pueblo, (d) los agentes del Ministerio público ante las
autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia,
(e) los notarios, (f) los Personeros Municipales y Jueces Civiles
o Promiscuos Municipales, si en el municipio faltan los
anteriores y (g) En los municipios donde no exista defensor de
familia, el conciliador será el comisario de familia y si
no hay entonces podrá hacerlo el inspector de
policía..
4.1.4.2.- Asuntos conciliables en materia de Ley de
Infancia y Adolescencia.
Del contenido de los arts. 82 y 86 de la Ley 1098 de 2.006, se
deduce que son conciliables en asuntos de familia:
- Los relacionados con derechos y obligaciones entre
cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos,
miembros de la familia o personas responsables del cuidado del
niño, niña o adolescente; - La asignación de la custodia y cuidado personal del
niño, - El establecimiento de las relaciones materno o paterno
filiales, - La determinación de la cuota alimentaria,
- La fijación provisional de residencia separada,
- La suspensión de la vida en común de los
cónyuges o compañeros permanentes, - La separación de cuerpos y de bienes del matrimonio
civil o religioso, - Las cauciones de comportamiento conyugal,
- La disolución y liquidación de sociedad
conyugal por causa distinta de la muerte del
cónyuge, - La reglamentación de visitas y su
revisión, - Los demás aspectos relacionados con el
régimen económico del matrimonio y los derechos
sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la
ley a los notarios.
Los más importantes procesos están
reseñados en la dirección electrónica del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, página de la cual pueden extractarse
los siguientes:
En cuanto a la determinación de la cuota alimentaria,
es importante señalar que esta consiste en solicitar la
fijación de la cuota alimentaria que por derecho tiene un
niño, niña o adolescente, cuando uno de los padres
no cumple con esta obligación. Puede realizarse por
voluntad de las partes mediante proceso de conciliación o
por vía judicial si la conciliación fracasa. Fijada
la cuota esta es susceptible de ser aumentada o disminuida,
dependiendo las circunstancias de quien debe aportar y de quien
necesita los alimentos. Una parte de la cuota se podrá
pactar en especie en especial lo relacionado con alimentos y
vestuario. Debe tenerse en cuenta que al momento de conciliarse
sobre los alimentos, las partes no deben conciliar parcialmente y
acordar una suma de dinero con la
cual se garantice sólo lo relacionado con la comida, pues
comprende al derecho a alimentos todo lo que es indispensable
para el sustento, habitación, vestido, asistencia
médica, recreación, educación y en
general todo lo que es indispensable para el desarrollo integral
de los niños, niñas y adolescentes.
La cuota de alimentos puede ser revisada cuando quiera que el
padre o la madre no estén de acuerdo con el uso o monto de
la fijada en la conciliación o por vía judicial,
caso en el cual puede solicitarse la práctica de una
investigación socio-familiar del hogar donde reside el
menor, para establecer las condiciones de vida y garantizar
así el buen manejo de la cuota.
Existe otro procedimiento denominado Ofrecimiento de
Alimentos, que se presenta cuando no se ha realizado el
trámite de fijación de cuota alimentaria y el padre
o la madre o un tercero manifiestan de manera voluntaria su
interés en cumplir con cuota de alimentos. También
procede cuando el padre o la madre del niño, niña o
adolescente se niega a recibir voluntariamente la cuota de
alimentos ofrecida por la otra parte.
La asignación de custodia o cuidado personal del menor,
consiste en determinar quién será el responsable
del cuidado personal del niño, niña o adolescente.
Esta custodia puede otorgarse a los padres, parientes o terceros,
siempre y cuando se garantice el bienestar del menor. Puede darse
por voluntad de las partes a través de una audiencia de
conciliación, o ante juzgado de familia, si esta
fracasa.
La fijación de la custodia también puede
revisarse y procede cuando por solicitud de uno de los padres,
parientes o un tercero, se considere que el menor puede
encontrarse en situaciones irregulares de peligro o abandono o
cuando una de las partes no este acuerdo con la sentencia emitida
por el Juzgado de Familia.
La fijación de visitas es el proceso a través
del cual se establecen y regulan las visitas a que tendrá
derecho el padre o madre del niño, niña o
adolescente que no tenga su custodia. Se puede dar por voluntad
de las partes a través de una audiencia de
conciliación o por vía judicial si esta
opción fracasa.
La revisión de las visitas consiste en examinar la
regulación de visitas al niño, niña o
adolescente, después de realizado el proceso de
fijación, por solicitud del padre o familiar que no tiene
la custodia, cuando no está de acuerdo con el tiempo
establecido para la realización de las visitas, cuando se
presenta incumplimiento en la realización de las mismas o
cuando el padre o madre considera que las visitas son nocivas o
no recomendables para el niño y por ende solicita la
suspensión en la realización de las mismas.
4.1.4.3.- Conciliación en materia de
responsabilidad penal de adolescentes infractores.
El CIA estableció un sistema de responsabilidad penal
para adolescentes que tengan entre 14 y 18 años de edad,
consagrándolo como "el conjunto de principios, normas,
procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes
administrativos que rigen o intervienen en la
investigación y juzgamiento de delitos cometidos por
personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18)
años al momento de cometer el hecho punible".
Señaló unas finalidades, principios, sanciones (que
no podrá ser la de privación de la libertad
aplicable a los adultos) y el procedimiento que deberá
agotarse para sancionar a los adolescentes que cometan conductas
establecidas como punibles en la ley penal vigente.
Sobre este aspecto destaca el CIA que la acción penal
será oficiosa, excepto en delitos que exijan denuncia o
querella, y que específicamente podrá extinguirse,
entre otros aspectos, por conciliación y
reparación integral de los daños, cuando haya
lugar.
Sin embargo la norma no hace más referencia a
cuál sería el alcance de la conciliación
para que esta pueda extinguir la acción penal, conforme a
las reglas del CIA, en el que el sujeto activo sea un
adolescente, pudiendo afirmarse que tal aspecto podría
estar en relación directa con la reparación de los
daños que se hayan ocasionado con la conducta
delictual del adolescente, por parte de sus padres, tutores o
guardadores.
Así mismo se consagra que la autoridad judicial
deberá facilitar en todo momento el logro de acuerdos que
permitan la conciliación y la reparación de los
daños, teniendo como principio rector la aplicación
preferente del principio de oportunidad.
El principio de oportunidad fue introducido en nuestra
legislación penal en el Acto Legislativo 03 de 2.002, que
apareció como novedad y con carácter excepcional.
Sobre tal principio la doctrina de la Corte Constitucional ha
señalado que "el principio de oportunidad
resultaría ser la antítesis del
principio de legalidad, por
cuanto el Estado está obligado a investigar y sancionar
cualquier comportamiento que haya sido tipificado como delito, de forma
tal que el ejercicio de la acción penal es indisponible y
obligatorio. Tal es el caso de los países en los cuales no
está previsto el principio de oportunidad, como
ocurría en Colombia antes del Acto Legislativo 03 de
2002.
Una segunda concepción entiende el principio de
oportunidad como una manifestación del principio de
legalidad. También se le conoce como principio de
oportunidad reglada, y consiste en que el legislador establece
directamente las causales de aplicación de dicho
principio, y por ende, el fiscal
únicamente puede invocar aquellas que previamente se
encuentren consagradas en la ley".
En Salvamento parcial de voto suscrito por el Magistrado
Rodrigo Escobar Gil se manifiesta que este principio "no debe
entenderse como una negación del principio de estricta
legalidad o de necesidad, (…). Por el contrario, el
principio de oportunidad equivale a una extensión
normativa del principio de legalidad, en cuanto regula y delimita
la facultad reconocida a la Fiscalía para renunciar,
suspender o interrumpir la persecución penal,
únicamente en aquellos casos taxativamente
señalados en la ley, que correspondan al desarrollo de la
política criminal del Estado y que, a su vez, se sometan
en su aplicación al control de
legalidad que adelanta el juez de garantías .
Lo anterior ha sido reconocido en la doctrina con el nombre
de oportunidad reglada, para significar que el ente investigador
goza de un margen controlado de libertad racional y normativa
para encaminar el ejercicio de la acción penal, a aquellos
espacios que se juzgan prioritarios por la
sociedad…".
Por tanto, en tratándose de conductas delictuales
cometidas por adolescentes, es posible que el Estado, titular de
la acción penal, se abstenga de adelantar
investigación penal a un menor, es decir aplique el
principio de oportunidad, siempre que encuentre acreditada alguna
de las causales taxativamente señaladas en la Ley,
debiendo en todo caso adelantar acuerdos que permitan llegar a
conciliación entre las partes involucradas en la
acción, sobre los daños. En el caso de la Ley 1098
de 2.006 las causales para aplicar el principio de oportunidad se
encuentran en el art. 175. En la Ley 906 de 2.004 están en
el art. 324, pero esta se aplica para adultos.
La normatividad es clara en señalar que estas
actividades deberán realizarse con el consentimiento de
ambas partes, adelantándose con una visión
pedagógica y formativa, en la que el niño,
niña o adolescente pueda tomar conciencia de su actuar
delictivo y de las responsabilidades que de ella se derivan. Ello
es fundamento claro del interés del legislador para que se
eduque al menor infractor respecto a lo errado de su actuar,
propendiendo para formar personas adultas respetuosas de la Ley y
de los derechos de los demás.
También el conciliador deberá buscar la
reconciliación con la víctima, aspecto importante,
pues podrá evitar posibles futuros atropellos que pueda
sufrir el menor infractor por parte de las víctimas o sus
familiares, en los eventos en que no
se haya logrado que estos últimos no se reconciliaran con
el menor infractor.
4.1.4.4.- Conciliación en asuntos en que un
niño, niña o adolescente es víctima de
delitos.
El art. 192 del CIA establece que "En los procesos por
delitos en los cuales los niños, las niñas o los
adolescentes sean víctimas el funcionario judicial
tendrá en cuenta los principios del interés
superior del niño, prevalencia de sus derechos,
protección integral y los derechos consagrados en los
Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la
Constitución Política y en esta ley".
El art. 193 establece que la autoridad judicial, a fin de
hacer efectivos los principios previstos en el art. 192 y
garantizar el restablecimiento de los derechos en los procesos
por delitos en donde sean víctimas los niños,
niñas o adolescentes, deberá tener en cuenta, entre
otros aspectos, "5. Tendrá especial cuidado, para que
en los procesos que terminan por conciliación,
desistimiento o indemnización integral, no se vulneren los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes
víctimas del delito".
Del contenido de esta norma puede señalarse que la
extinción de los procesos por conciliación se
dará en aquellos cometidos por un adolescente contra un
niño, niña o adolescente, o también aquellos
procesos cuyo sujeto activo es un adulto y la víctima es
un niño, niña o adolescente.
En tratándose de estos últimos, la
conciliación sólo podrá operar cuando los
delitos sean querellables, caso en el cual deberá ser
obligatoria y se convertirá en requisito de procedibilidad
para el ejercicio de la acción penal. Así las
cosas, la autoridad judicial deberá propender porque en el
acuerdo conciliatorio las víctimas que sean niños,
niñas o adolescentes, no resulten de ninguna manera
afectados en sus derechos o desprotegidos, caso en el cual
deberá adoptar las medidas para propender que la
conciliación salvaguarde el interés superior del
menor o, si ello no es posible, continuando con la acción
penal.
4.2. La mediación en el Código de la Infancia
y la Adolescencia.
Bien es cierto que el articulado de la Ley 1098 de 2.006 no
contiene este mecanismo alternativo de solución de
conflictos, en tratándose de asuntos relacionados con la
infancia y la adolescencia. No obstante, en aras de la
salvaguarda de los principios del CIA y del interés
superior del niño, tal mecanismo puede ser perfectamente
aplicado para solucionar de manera rápida y eficaz algunos
conflictos en los que estén involucrados niños,
niñas y adolescentes, en aras de su protección
integral y de la prevalencia de sus derechos.
Conforme al concepto de la mediación, la persona que
sea designada como mediador en un conflicto de familia,
relacionado con los intereses prevalentes de los niños,
niñas o adolescentes, juega papel fundamental en aras de
facilitar un camino mediante el cual se encuentren soluciones
equitativas para los participantes en la controversia, que
beneficie a todos, y en especial a los menores de edad. El
mediador, conforme a su función, deberá trabajar
para buscar puntos de consenso a fin que las partes acuerden un
resultado favorable a su problemática. Tal aspecto es de
inmensa utilidad en
tratándose de niños, niñas o adolescentes,
pues teniendo en cuenta que los conflictos de los mayores les
afecta directamente, un acuerdo rápido, favorable, justo,
al que logren llegar las partes trabadas en estos, les
generará inmensos beneficios en cuanto al restablecimiento
de sus derechos, los cuales, sin duda, estarán siendo
afectados en un grado determinado por los problemas de
otros y en los que ellos están de por medio.
Tal figura puede ser utilizada en asuntos de familia en temas
relacionados con el divorcio,
custodia de los niños y régimen de visitas, en los
cuales la suerte de los niños, niñas y adolescentes
es de preponderante importancia, y que requieren ser tratados y
solucionados a la mayor brevedad posible, aunque en la
práctica muchas veces esto no se consiga. También
en lo relativo a la fijación y revisión de cuota de
alimentos, ofrecimiento de alimentos, revisión de la
custodia de los niños y revisión de las visitas. La
explicación de algunas de estas situaciones se vio en el
aparte dedicado a la conciliación.
En tratándose de responsabilidad penal de adolescentes
la Ley 1098 de 2.006 no consagra la mediación como
mecanismo alternativo para solucionar conflictos de esta
naturaleza. Sin embargo, si se observa el art. 144, se encuentra
que el Legislador consagró que el procedimiento del
Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se
regirá por "las normas consagradas en la Ley 906 de
2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquellas que sean
contrarias al interés superior del
adolescente".
Tal aspecto indicaría que sería posible, para
solucionar asuntos penales de adolescentes, utilizar la
mediación como mecanismo alternativo para solucionar
conflictos, por remisión a la Ley 906.
El Libro VI de la
Ley 906 de 2.004 se denomina "Justicia Restaurativa". Su art. 518
preceptúa que se entenderá por programa de
justicia restaurativa "todo proceso en el que la
víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan
conjuntamente de forma activa en la resolución de
cuestiones derivadas del
delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la
participación de un facilitador.
Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo
encaminado a atender las necesidades y responsabilidades
individuales y colectivas de las partes y a lograr la
reintegración de la víctima y del infractor en la
comunidad en busca de la reparación, la restitución
y el servicio a la
comunidad".
El art. 519 de esa norma contempla unas reglas generales a
seguir cuando se adelanten o utilicen tales opciones
restaurativas, entre las que se encuentran el consentimiento del
imputado o de la víctima, el contraer obligaciones
razonables y proporcionadas con el daño
ocasionado, no utilizar la participación del imputado o
acusado como prueba de su culpabilidad
en procedimientos posteriores, no tener el incumplimiento del
acuerdo como fundamento para agravar la pena y el derecho de
víctima e imputado a consultar un abogado.
Por tanto si el procedimiento del sistema penal para
adolescentes se rige por normas de la Ley 906 de 2.004, en todo
aquello que no sea contrario al interés del menor, y si
esta ley admite el uso de MASC en busca de un resultado
restaurativo, con unas condiciones determinadas, puede afirmarse
que es posible usar otros MASC distintos a la conciliación
para solucionar problemáticas penales que afecten a los
menores.
El art. 521 del Sistema Penal Acusatorio contenido en la Ley
906 establece que son mecanismos de justicia restaurativa la
conciliación preprocesal, la conciliación en el
incidente de reparación integral y la
mediación.
El art. 523 contempla el concepto de mediación,
señalando que "es un mecanismo por medio del cual un
tercero neutral, particular o servidor
público designado por el Fiscal General de la Nación
o su delegado, conforme con el manual que se
expida para la materia, trata de permitir el intercambio de
opiniones entre víctima y el imputado o acusado para que
confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar
el conflicto que les enfrenta".
Enseguida la norma aclara que la mediación podrá
referirse a la reparación, restitución o
resarcimiento de los perjuicios causados; realización o
abstención de determinada conducta; prestación de
servicios a la comunidad; o pedimento de disculpas o
perdón.
Este MASC procede desde la formulación de la
imputación y hasta antes del inicio del juicio oral para
los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no
exceda de cinco años de prisión, siempre y cuando
el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita
personal del perjudicado, y víctima, imputado o acusado
acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una
solución de justicia restaurativa.
Este mecanismo podrá solicitarlo la víctima o el
imputado, ante el fiscal, juez de control de garantías o
juez de conocimiento,
a fin de que el Fiscal General o su delegado, para esos efectos,
proceda a nombrar un mediador. En caso menores, sus
representantes legales deberán participar en la
mediación.
La Ley 906 es clara en señalar que la decisión
de víctima o victimario de acudir a la mediación
tiene efectos vinculantes, por lo que excluye el ejercicio de la
acción civil derivada del delito y también la
reparación integral. Así mismo que el resultado de
la mediación será valorado por el fiscal, quien
determinará sus efectos y se tendrán en cuenta para
el ejercicio de la acción penal, la selección de la
coerción personal y la individualización de la pena
al momento de dictarse sentencia.
Así las cosas, teniendo en cuenta el sentido de la
mediación establecido en la Ley 906, que es aplicable,
como se dijo, a asuntos penales para niños, niñas y
adolescentes, la mediación resulta ser un MASC de gran
eficacia para resolver con prontitud asuntos en los que sean
victimarios o víctimas personas que sean niños,
niñas o adolescentes, en atención al
restablecimiento de sus derechos, cuando sean víctimas, o
las sanciones y reparaciones que deban realizar, cuando sean
victimarios.
4.3. El arreglo directo en el Código de la Infancia
y la Adolescencia.
Al igual que la mediación, este MASC no se encuentra
consagrado de manera tan clara en el CIA, por lo cual
podría pensarse que no es utilizado en los procedimientos
contenidos en la Ley de infancia y adolescencia. Tampoco se
encuentra establecido expresamente en la Ley 906 de 2004, como
sí lo está la mediación.
Como se dijo en líneas anteriores, el arreglo directo o
negociación es un mecanismo alternativo de solución
de conflictos a través del cual dos o más personas
gestionan por sí mismas la solución de su
controversia o previenen un conflicto futuro sin la
intervención de un tercero. El acuerdo al que lleguen las
partes deberá consignarse en un contrato de
transacción.
Sobre este MASC, la doctrina ha señalado que se trata
de un contrato, que se firma luego que las partes han llegado a
un acuerdo sobre hechos o derechos transigibles, dando por
terminado el conflicto en el que estaban involucrados, de manera
extrajudicial.
Tal mecanismo, según se ha definido, no exige la
participación de un tercero, como en el caso de la
conciliación o la mediación, sino que aquí
las partes involucradas en el conflicto solucionan ellos mismos
sus controversias, haciendo concesiones mutuas, debiendo plasmar
lo acordado en un documento que puede prestar mérito
ejecutivo.
Si se tiene en cuenta la especial atención que debe
tener el niño, niña o adolescente, no hay duda que
este MASC es ampliamente útil para solucionar
controversias que les atañen directamente, en aras de la
protección y restablecimiento de sus derechos, evitando
que tengan que pasar por situaciones extremas, por culpa de los
conflictos de otros.
La única mención que hace el CIA del arreglo
directo o negociación se encuentra en el inciso 5º
del art. 129, referido a los alimentos, señalando:
"Cuando se trate de arreglo privado o de
conciliación extrajudicial, con la copia de aquél o
del acta de la diligencia el interesado podrá adelantar
proceso ejecutivo ante el juez de familia para el cobro de las
cuotas vencidas y las que en lo sucesivo se causen".
Tal norma expresa claramente que en asuntos de alimentos a
favor del niño, niña o adolescente, es posible que
los obligados a darlos puedan de manera directa acordar el
valor de la
cuota, consignándolo en un acuerdo, que si contiene las
condiciones de claro, expreso y exigible, podrá servir
como documento ejecutable y en esa medida servir de base para que
se inicie proceso ejecutivo contra la parte que incumplió
lo acordado. Tal MASC sin duda también podrá ser
empleado en la revisión de la cuota de alimentos o en el
ofrecimiento de la misma, pues dada su rapidez y si se cuenta con
la voluntad y consentimiento de las partes, servirá de
eficaz herramienta para salvaguardar los derechos de los
menores.
Si se trata de la fijación de la custodia el
niño, niña o adolescente tal MASC será sin
duda fundamental, pues permitirá que los padres de manera
conjunta solucionen las controversias relacionadas con
quién será el responsable del cuidado personal del
menor, con el consiguiente ahorro de
tiempo y la seguridad dada a este que no tendrá que
padecer sufrimientos relativos a quién va a ser la persona
que se encargue de la protección de sus derechos. Si se
tiene en cuenta que los derechos e intereses de los menores son
prevalentes y que los padres son unos de los llamados a
salvaguardarlos, tal mecanismo contribuirá a que este fin
del estado se cumpla, sin mayores traumatismos para los
menores.
En los trámites de fijación de visitas, no
existe razón por la cual las partes no pueda directamente
acordar cómo será el procedimiento de las visitas
de uno de los padres respecto del hijo cuya custodia la tiene el
otro. En atención al interés superior de los
menores no sería justo para estos que sus padres no
pudieran de manera cordial y civilizada adoptar soluciones para
este tipo de situaciones, sin tener que acudir a otros mecanismos
de solución, que podrían acarrear mayor desgaste y
resultados menos rápidos, que si son las mismas partes las
que acuerdan tal situación.
En los asuntos penales en que estén involucrados
adolescentes, tal figura no podría utilizarse, pues
aquí una de las partes en conflicto sería el
Estado, el cual no está facultado para adelantar
negociaciones o transacciones respecto a su deber de imponer las
sanciones a que haya lugar para el adolescente infractor de la
Ley penal. Además, porque esta figura, como se
mencionó, está estatuida para solucionar conflictos
privados, por lo que estarían excluidos aquellos en que
una de las partes es una entidad pública.
4.4.- Otros MASC que podrían utilizarse en asuntos
de Ley de infancia y adolescencia.
De los MASC relacionados por la H. Corte Constitucional,
diferentes a los normales conocidos en Colombia y estudiados en
la clase, algunos
de ellos podrían implementarse en asuntos de ley de
infancia y adolescencia, así no estén contenidos
expresamente en la norma. El interés superior del menor y
la prevalencia de sus derechos sobre los de los demás
permitiría que eventualmente las partes involucradas en un
conflicto que afecte a menores, no desechara la posibilidad de
agotar otras fórmulas de salida, que le pudiera generar
ganancias a ambas partes y por sobre todo a los menores.
En este aparte mencionaré los otros MASC mencionados
por la Corte Constitucional que podrían operar en el CIA,
a elección de las partes involucradas. Más adelante
están aquellos que en mi opinión no
funcionarían.
La regulación negociada sería un MASC que
serviría en asuntos de infancia y adolescencia, pues
podría utilizarse para que las partes enfrentadas en un
conflicto de familia, que afecte a menores, voluntariamente y de
manera mancomunada puedan acordar nuevas reglas de juego o
promover la autorregulación de sus conductas a fin de
solucionar situaciones en las que estén de por medio menor
(es) de edad, quienes en últimas son los directamente
perjudicados con los problemas suscitados por los mayores.
La evaluación neutral previa sería un
MASC de gran utilidad en tratándose de asuntos que
involucran a menores, pues mediante este las partes
podrían acudir a un experto neutral, quien deberá
ser abogado especializado en derecho de familia y con mucha
experiencia en esa rama, para que evalué las posiciones
dentro del caso, identifique elementos comunes, posibilidades
legales de cada uno de los involucrados, para luego comunicar las
conclusiones a cada parte por separado. Ello permitiría
arribar a una solución temprana al conflicto, con los
consecuentes beneficios para los menores afectados y si se
decidiera acudir a las vías judiciales el experto neutral
habría propuesto una discusión judicial del caso,
limitando el debate a los asuntos esenciales.
El descubrimiento de los hechos sería un MASC
que bien pudiera emplearse en asuntos de infancia y adolescencia,
siempre que las partes permitieran a una persona neutral indagar
sobre los asuntos que suscitaron el conflicto, los analiza desde
un punto de vista imparcial, extrayendo conclusiones que
comunicará a las partes, quienes podrían o no
acogerlas. Es posible que en conflictos de los mayores, que
afectan a menores, aquellos no vean de manera clara cuáles
son las situaciones que lo originan, o las tergiversen, por lo
que no caería mal una ayuda externa proveniente de un
tercero imparcial, quien objetivamente podría encontrar el
origen de las dificultades y darlas a conocer a las partes para
que sean ellas las que decidan acogerlas o rechazarlas.
5.- MASC no aplicables a asuntos de
Código de Infancia y Adolescencia.
Ya se ha señalado cuáles MASC están
contenidos en el CIA y cuáles, si no expresamente
señalados en la norma, pueden servir para solucionar
conflictos en los que estén involucrados menores de edad.
No obstante, hay MASC que si bien son ágiles y eficientes,
no podrían ser utilizados en controversias relacionadas
con niños, niñas o adolescentes, pues están
diseñados para que las controversias sean resueltas por un
tercero, particular encargado transitoriamente de administrar
justicia, aspecto vedado en asuntos de familia y de infancia, en
el que sólo el Estado, a través de los jueces, o
las propias partes involucradas en el conflicto, son las llamadas
a resolverlas, pero no los particulares.
5.1.- El arbitraje no puede ser utilizado en asuntos de
infancia.
El arbitraje es un MASC en el que las partes involucradas en
un conflicto de carácter transigible, defieren su
solución a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar
justicia, profiriendo una decisión denominada laudo
arbitral.
Tal mecanismo tiene como características, entre otras,
que se presenta ante centros de arbitraje, es netamente
contractual y su decisión está contenida en un
laudo arbitral, que tiene carácter vinculante para las
partes. El ser netamente contractual indica que debe existir un
contrato previo, en el que las partes hayan acordado que para
dirimir las controversias originadas con ocasión del
contrato, acudirán a un tribunal particular escogido por
ellos y no al Juez ordinario.
Esto implica que la solución de conflictos relacionados
con la infancia estaría en manos de tribunales
particulares y que por tanto serían particulares los que
administrarían justicia en asuntos de familia, resolviendo
las distintas controversias que se susciten si las partes n
pueden hacerlo, temas que son de orden público, aspecto
alejado de las características de tal MASC.
El art. 5º de la Ley 1098 de 2.006 contempla que "Las
normas sobre los niños, las niñas y los
adolescentes, contenidas en este código, son de orden
público, de carácter irrenunciable y los principios
y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia
a las disposiciones contenidas en otras leyes". Tal
situación implica de un lado, que el CIA es de obligatorio
cumplimiento para todos los coasociados y que el cumplimiento de
los mismos estará a cargo de los Jueces de la
República y no de particulares investidos
transitoriamente para ejercer funciones públicas.
Tales argumentos para expresar que el arbitramento, por sus
características especiales, no sería un MASC para
solucionar asuntos de orden público, como los relacionados
con los niños, niñas y adolescentes.
5.2.- El amigable componedor no puede ser utilizado en
asuntos de infancia.
Al igual que se señaló para el arbitraje, este
MASC tiene como principal característica que es un tercero
imparcial, particular, el encargado de solucionar el conflicto
que se presente en materias de familia, que tengan que ver con
niños, niñas y adolescentes. Tal mecanismo implica
que el tercero neutral (amigable componedor) es quien decide, en
virtud del mandato que se le ha dado, obviando las partes acudir
a la jurisdicción estatal.
Es un mecanismo de naturaleza eminentemente contractual y la
solución a la que se arribe tiene fuerza vinculante para
las partes, lo cual permite concluir que no es permitida para
asuntos de familia, pues estos se rigen por normas de orden
público que no podrían confiarse a particulares
para que las resuelvan, dejando de lado al Juez, quien es la
autoridad judicial competente para dirimirlos, si a la justicia
ordinaria las partes deciden acudir.
5.3.- Otros MASC que no podrían utilizarse en
asuntos de Ley de infancia y adolescencia.
Como se manifestó en las clases de MASC existentes, la
H. Corte Constitucional expresó otras clases, no muy
comunes en nuestro medio, razón por la cual considero
importante, teniendo en cuenta la descripción que se da de los mismos,
determinar si pueden o no ser aplicados a asuntos contenidos en
el CIA.
La Corte Constitucional habla de un mecanismo denominado
defensor de usuarios, consumidores o empleados, que se
orienta a asuntos de naturaleza comercial en el que se presentan
quejas por productos o servicios defectuosos, siendo el papel del
defensor mediar en posibles conflictos que surjan entre la
compañía y el quejoso, proponer alternativas de
solución o recomendar modificaciones a los sistemas de
administración de la compañía. Los asuntos
de infancia y adolescencia no son de naturaleza comercial o
mercantil, sino de orden público, por lo que las
inconformidades o conflictos suscitados en esta materia no pueden
llevársele a un particular que actúe como defensor,
pues no estaría facultado para solucionarlos de la mejor
manera posible.
El mini juicio que es expuesto por la Corte no
sería viable en asuntos de infancia y adolescencia, pues
su entorno es solucionar conflictos entre grandes corporaciones,
en donde cada parte cuenta con completos equipos de defensa que
presentan el caso y las posibles soluciones a un tercero neutral,
para buscar negociar salidas, promover mediaciones o recomendar
fórmulas de arreglo específicas. Tal mecanismo no
podría ser aplicable a asuntos de infancia y adolescencia,
pues aquí las partes no son corporaciones o empresas, sino
personas individuales, que no cuentan generalmente con equipos
complejos de profesionales que los representen o con recursos
económicos para pagarlos.
La administración el proceso por su
definición podría asimilarse a la audiencia del
art. 101 del código de procedimiento civil, en donde el
Juez da la posibilidad a las partes de conciliar, de examinar
preliminarmente qué es lo que va a debatirse en el
proceso, es decir se fija el litigio, qué es relevante y
que no, las pruebas a pedir, para reducir el proceso a los
asuntos más relevantes.
CONCLUSIONES
- La Ley 1098 de 2.006 es una herramienta jurídica de
gran importancia en nuestro derecho de familia, por cuanto
consagra normas de orden público orientadas a la
protección y restablecimiento de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, quienes por esa
especial condición merecen tratamiento especial e
integral, en aras del interés superior del menor. - Los Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos -MASC- posibilitan a los particulares para
transitoriamente administrar justicia, permitiéndoles
solucionar de manera más ágil y económica
sus conflictos. Por ello son vitales para resolver conflictos
en donde estén involucrados niños, niñas y
adolescentes. - La normatividad de infancia y adolescencia no se remite
exclusivamente a la Ley 1098 de 2006, sino que para su
aplicación debe realizarse una interpretación
sistemática con otras normas, como la
Constitución Política, tratados internacionales,
código civil, Ley 906, Ley 640, entre otras. - El MASC que más se emplea en la Ley de infancia y
adolescencia es la conciliación, que permite resolver
diversas problemáticas que afectan a los menores. Sn
embargo también operan la mediación y el arreglo
directo, entre otros. - Los MASC que se utilizan en asuntos de ley de infancia y
adolescencia son los llamados autocompositivos, pues en los
heterocompositivos la solución se traslada a un
particular. Como los asuntos de infancia y adolescencia son de
orden público, estos MASC no operarían en estos
asuntos, pues la competencia sería exclusiva del aparato
de justicia del Estado a través de los jueces.
BIBLIOGRAFÍA
Publicaciones.
Guía Institucional de Conciliación en
Familia. Ministerio del Interior y de Justicia. Primera
Edición. Octubre de 2.007.
Documentos.
ABC de la Ley de Infancia y
Adolescencia.
Documento ICBF No. LM10.PN13. Mayo 7 de 2007.
"LINEAMIENTOS TÉCNICOS PARA EL MARCO GENERAL Y
ORIENTACIONES DE POLÍTICAS PÚBLICAS Y PLANES
TERRITORIALES EN MATERIA DE INFANCIA Y
ADOLESCENCIA."
Leyes.
Ley 1098 de noviembre 8 de 2006 mediante la cual se
expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia.
Ley 640 de enero 5 de 2001 mediante la cual se
modifican normas relativas a la conciliación y se dictan
otras disposiciones.
Ley 906 de agosto 31 de 2004 mediante la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal o sistema penal
acusatorio.
Sentencias.
T-587 de 1997. Corte Constitucional.
C-1195 de 15 de noviembre de 2.001. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte
Constitucional.
C-893 de 22 de agosto de 2.001. MP. Clara
Inés Vargas Hernández. Corte
Constitucional.
C-673 de 2005. Corte Constitucional.
Direcciones Electrónicas.
Autor:
Javier Armando Vargas Vega
Breve biografía del
autor.
Javier Armando Vargas Vega, nacido el 16 de noviembre
de 1973 en Miraflores, municipio ubicado en el Departamento de
Boyacá (Colombia). Soy ingeniero de sistemas y actualmente
cursó Octavo de Semestre de Derecho en la Universidad de
Boyacá, localizada en Tunja, capital del
Departamento de Boyacá. Me desempeño actualmente como empleado de la
Rama Judicial, laborando en Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Tunja.
País, ciudad y fecha correspondiente al
trabajo realizado.
País: Colombia; Ciudad: Tunja; Fecha: mayo del
2.008. El trabajo se realizó como parte de la Asignatura
denominada Mecanismos Alternativos de Solución de
conflictos.
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