Protección del orden público económico. Constitución Nacional Argentina y Disposiciones Legales (página 2)

Partes: 1, 2

Afortunadamente, la integración actual de la Corte ha tenido la
posibilidad de expedirse acerca de los derechos sociales en
función
de las leyes 18.037 y
23.928, indicando el absurdo de concebir a los derechos sociales
usando al Art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica como
prisma regresivo, en abierta violación al Art. 29 inc. b)
de ese tratado. En la actualidad hay un intento en reconstruir la
apreciación de los derechos sociales consagrados en
nuestra Constitución y en el plexo normativo
internacional incorporado a la misma, en armonía con la
propiedad
privada y los derechos adquiridos.

La realidad indica que el orden público
económico forma parte de una noción en auge en el
curso del siglo XX, gracias a la cual, se ha justificado
ideológicamente la intervención del Estado en la
vida contractual a fin de imprimir una dirección favorable a la utilidad social.
Siempre que ha sido invocada por nuestros gobiernos ha sido con
la idea de restablecimiento del orden, alterado por
circunstancias particulares que condujeron al legislador a
disponer normas que en
muchos casos condujeron a restricciones o alteraciones no
deseadas en los derechos de los particulares.

No deja de ser un término estratégico
utilizado por los gobernantes en virtud de la legitimidad que
brinda para los actos de gobierno.

El siglo XIX no dio del orden público
económico una visión ejemplar: el "dejar hacer" no
era una pauta de ordenamiento sino de libertad
absoluta. Las primeras décadas de este siglo, con el auge
del solidarismo, de la economía social y de la protección
de los débiles, a través de un Estado de bienestar,
dieron relevancia al concepto. Orden
de dirección y orden de protección. Orden de
planificación, programación o señalamiento de
"marcos" o líneas de acción
y orden tuitivo de los vulnerables, débiles,
dominados.

La posibilidad de invocar el orden público
económico, tiene un límite para el legislador: el
respeto a los
derechos y garantías tutelados en la Constitución
Nacional.

El desarrollo de
la legislación económica a la que se le ha dado el
carácter imperativo, ha sido muy grande.
Aun en medio de legislaciones de emergencia no deben desvirtuarse
los derechos y garantías establecidos en la
Constitución Nacional, ya que si bien dichas leyes son de
orden público, se encuentran por debajo de la Carta
Magna.

El modelo
socioeconómico impuesto por
nuestra Constitución no debe ser utilizado para incumplir
principios
fundamentales, especialmente los referentes a los derechos
sociales.

En ese aspecto, debe señalarse que la
Constitución Nacional no contiene un programa
económico determinado, ni representa un modelo cerrado
para la aplicación de política
económica alguna. Sin embargo, ocurre que sí
existen numerosos principios constitucionales que se imponen como
pautas y condicionamientos objetivos que
limitan la discrecionalidad en materia
económica de cada gobierno.

Así, en el preámbulo encontramos alusiones
a la justicia, el
bienestar general y a la libertad. En los arts. 4º, 16, 17 y
67 inc. 2º se establecen las bases del sistema
impositivo nacional y el artículo 4 además, hace
referencia al tesoro nacional. El Art. 14 bis se ocupa del
derecho del
trabajo individual y colectivo, y de la seguridad
social. Los arts. 41 y 42 del derecho
ambiental y derechos de consumidores y usuarios de bienes y
servicio. El
Art. 43, con su referencia a los derechos de incidencia colectiva
en general. También deben señalarse las alusiones
al desarrollo
humano en los arts. 41, 75 incs. 17 y 19 Párr. 1º
y 125; al desarrollo en el Art. 75 incs. 2 y 19 Párr.
2º y al desarrollo
económico y social en el Art. 124.

En cuanto al Art. 75 inc. 2 Párr. 3º, que
señala los criterios para el reparto de las contribuciones
coparticipables, armonizado con el reenvío que a él
hace el inc. 8, resulta interesante señalar siguiendo a
Guido Risso, que evidentemente esta norma muestra el
criterio impuesto por nuestra ley fundamental:
la solidaridad, la
equidad y el
logro prioritario de un mismo grado de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de
oportunidades. Esta norma, claramente se constituye como uno de
los aspectos económico-constitucionales, que complementado
y coordinado con otro lineamiento de igual materia recepcionado
en el inciso segundo "obliga" a que la previsión
presupuestaria de los recursos no sea
discrecional, ya que la misma se encuentra sujeta a prioridades
evidentemente de sólida vinculación a los derechos
humanos.

Es indiscutible que la norma constitucional analizada
contiene un claro lineamiento económico, que impone al
Estado una obligación legal constitucional, como es la de
destinar el máximo de los recursos disponibles a la
satisfacción de los derechos sociales.

Conclusivamente podemos decir, que no obstante
representar un modelo abierto para que cada administración surgida del voto ciudadano
aplique su propio programa, la Constitución Nacional
establece parámetros y condicionamientos en materia de
administración económica e
implementación de sistemas.
Así, como no podría aplicarse un sistema o políticas
que vulneren la máxima constitucional de la propiedad
privada, tampoco pueden implementarse políticas
económicas que desconozcan las garantías que surgen
de los derechos económicos, sociales y
culturales.

No debemos perder de vista la misión
política
de lograr la cultura de la
legalidad y
consolidar el estado de
derecho. Para que ello pueda lograrse, los tres
poderes del Estado deben mantener su independencia
y obrar con responsabilidad. Así, el Poder
Ejecutivo debe ejercer sus funciones
respetando los límites y
controles fijados por la Constitución, la Corte Suprema no
debe quedar comprometida en la lucha entre los poderes
políticos del estado, con lo cual perderían
valor y
credibilidad sus fallos y el Congreso debe asumir de una manera
responsable su rol de legislador, utilizando razonable y
prudencialmente su facultad de delegar, conforme al nuevo
artículo 76 de la Constitución y principalmente, al
momento de legislar, debe hacerlo respetando las garantías
y principios consagrados en la Constitución, aún en
situaciones de emergencia.

Debe remarcarse esto, porque la emergencia
económica aparece relacionada con lo que en el
ordenamiento institucional del país suele denominarse
poder de
policía de emergencia. En situaciones en las cuales se
configura una situación de grave perturbación
económica, social o política, que representa un
máximo peligro para el país, el Estado
tiene la potestad de poner en vigencia un conjunto de remedios
extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la
comunidad y el
establecimiento de la normalidad social que el sistema
político de la Constitución
presupone.

Cuando situaciones de crisis o
necesidad pública exigen la adopción
de medidas tendientes a salvaguardar el interés
general, se puede, sin violar ni suprimir los derechos
patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el
cumplimiento de obligaciones
emanadas de derechos adquiridos. De lo que se trata es de hacer
posible el ejercicio de las facultades indispensables para
armonizar los derechos y garantías
individuales con las conveniencias generales, de manera de
impedir que los derechos amparados por esas garantías,
además de correr el riesgo de
convertirse en ilusorios por un proceso de
desarticulación de la economía, puedan alcanzar un
grado de perturbación acumulada con capacidad suficiente
para dañar a la comunidad nacional.

La noción de orden público
económico y la necesidad de ser resguardada por el Estado,
va indefectiblemente ligada al concepto de emergencia
económica y poder de policía. Es en este aspecto en
que el Estado intenta mantener un estándar de vida
económica de los particulares vinculados entre sí y
con el Estado y su intervención se hace inevitable cuando
se intenta establecer un marco de referencia a esas relaciones.
Así, aparece el poder de policía estatal como un
elemento fundamental a la hora de hacer efectivas dichas
disposiciones.

A fin de paliar situaciones de grave emergencia
económica se sancionaron, entre nosotros, numerosas leyes,
como la 9.481, que suspendió el régimen de
conversión del papel moneda por oro sellado,
la 12.591, de precios
máximos, fundada en razones de necesidad derivadas de
la Segunda Guerra
Mundial, y las sucesivas que se fueron dictando sobre
abastecimiento, agio y especulación, las referidas a
moratoria hipotecaria y reducción de las tasas de
interés pactadas entre particulares, suspensión
de desalojos y reducción del monto de los alquileres
(decr.-ley 1380/43 y sucesivas modificaciones y ampliaciones),
imposición de agremiación obligatoria a los
viñateros ante la crisis de la industria
vitivinícola, paralización transitoria de los
juicios por reajuste de haberes previsionales, entre otras, y
más recientemente las leyes 23.696 y 23.697.

En este sentido, las disposiciones legales que se han
dictado con intención de proteger el orden publico
económico y así morigerar los efectos de las
sucesivas emergencias que desde hace mas de ochenta años
afectan a nuestro país, se relacionan con ese ejercicio de
poder de policía ejercido por el Estado.

Resulta interesante analizar así, la evolución de la emergencia económica
y las leyes que al respecto se han dictado en la Argentina, a
través de la jurisprudencia
que se ha ido desarrollando por nuestro más Alto Tribunal.
Para ello pueden señalarse tres etapas claramente
diferenciadas:

1. "Emergencia
de los particulares" (1922-1990)

A partir de la sanción de las llamadas
constituciones sociales (México en
1917 y Alemania en
1919 con la Constitución de Weimar), el Estado comienza a
tomar una activa injerencia en la vida de los individuos,
sustituyendo en algunos casos la iniciativa privada. En ese
contexto, nuestro país, como consecuencia de la primera guerra
mundial y producto de la
recesión propia de los conflictos
bélicos, no se habían encarado obras que
permitieran atender las necesidades de vivienda de la población, a ello había que sumarle
la gran oleada inmigratoria que a fines del siglo XIX llegaron a
nuestro país. Así, la necesidad de vivienda
resultaba imperiosa y el Congreso de la Nación
con intenciones de paliar dicha situación, dicta una ley
tendiente a dar solución a este estado de cosas, dado que
la locación de inmuebles resultaba excesivamente onerosa.
Se dictó entonces la ley 11.157 del 15 de setiembre
de 1921, la cual disponía en su Art. 1º que:
"Desde la promulgación de la presente ley, y durante
dos años no podrá cobrarse por la locación
de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación,
comercio o
industria en el territorio de la
República, un precio mayor
que el que se pagaba por los mismos el 1º de enero de
1920". Esto visto desde una perspectiva, propia del Estado
liberal, resulta violatorio de la libertad contractual, como
también resulta lesivo de la facultad de disponer de la
propiedad, consagrados estos derechos de la Ley
Fundamental.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en oportunidad de pronunciarse al respecto en el fallo
"Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw,
Julieta", delineó su postura tendiente a
establecer la constitucionalidad de la ley mencionada,
sosteniendo a tal efecto que la reglamentación del precio
de la locación, que constituye el objeto del mencionado
precepto legal, es incompatible con el derecho de usar y disponer
de la propiedad, con el principio de inviolabilidad de la misma y
con la prohibición de alterar las garantías
fundamentales con leyes reglamentarias, consignadas
respectivamente en los Art. 14, 17 y 28 de la
Constitución, en el cual nuestro Alto Tribunal, dijo:
"…Existen sin embargo, circunstancias muy especiales en que
por la dedicación de la propiedad privada a objetos de
intenso interés público y por las condiciones en
que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la
intervención del Estado en los precios, en
protección de intereses vitales de la comunidad. Cuando
por la naturaleza del
negocio, por las condiciones físicas en que se desenvuelve
o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la
acción eficiente del regulador común, es decir la
competencia, el
propietario se hallaría en aptitud de imponer a la
sociedad
verdaderas exacciones bajo el nombre de precios".

Asimismo la Corte ponía de manifiesto que "ha
existido una opresión económica irresistible,
porque se ejercía sobre la base de una de las cosas
más esenciales para la vida; sobre algo que es más
indispensable que cualquier servicio público. Los medios de
comunicación, la provisión de agua y el
alumbrado pueden reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos,
por otros más rudimentarios. Es posible alimentarse o
abrigarse más o menos bien. Todo esto es elástico y
a la medida de la situación pecuniaria de cada uno. Pero
hay posibilidad de habitar parcialmente. Se tiene o no se tiene
habitación. Exigencias materiales y
consideraciones de decoro y de moral, todo
contribuye a hacer de la habitación la necesidad
más premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el
instrumento más formidable para la
opresión".

Resulta interesante señalar la disidencia del
Juez Bermejo en dicho fallo, quien sostenía que la ley
11.157 era violatoria de los principios consagrados en nuestra
Constitución Nacional, que: "no sería aventurado
prever que si se reconoce la facultad de los poderes
públicos para fijar el alquiler, o sea, el precio que el
propietario ha de cobrar por el uso de bienes, aunque sea un uso
privado y libre de toda franquicia o
privilegio, ya sea voluntaria o involuntariamente, se cae en la
Constitución guaraní' que decía Estrada, pues
habría que reconocerles la de fijar el precio del trabajo y el
de todas las cosas que son objeto del comercio entre los hombres,
o como se expresaba esta Corte en 1903: la vida
económica de la Nación con las libertades que la
fomenta, quedaría confiscada en manos de legislaturas o
Congresos que usurparían por ingeniosos reglamentos todos
los derechos individuales hasta caer en un comunismo de
Estado, en que los gobiernos serían los regentes de la
industria y del comercio y los árbitros de capital y de
la industria privada…"

A partir de la década del 30, se inicia una nueva
concepción del Estado, la del llamado Estado benefactor o
intervencionista. Dicho Estado, a diferencia del Estado gendarme,
no sólo debía satisfacer la defensa, seguridad,
relaciones exteriores y justicia, sino que debía propender
a que el individuo
lograra la máxima felicidad. Así debía tomar
activa participación en la economía, si así
lo estimaba conveniente. El poder de policía ligado
íntimamente a la concepción del Estado,
también junto con la noción del Estado, se fue
agrandando de aquella tríada tradicional (seguridad,
salubridad y moralidad
públicas) que intentaba asegurar en la segunda mitad del
siglo XIX, fue acrecentando su accionar y en consecuencia
estimó beneficioso restringir la libertad contractual a
través de la ley 11.157, o reducir tasas de interés
u otorgar moratorias hipotecarias, como lo hiciera por medio de
la ley 11.741 que frente a la crisis financiera había
prorrogado las obligaciones hipotecarias. En este caso, la Corte
en el fallo "Avico, Oscar A. c. de la Pesa,
Saúl" fija con claridad los dos presupuestos
básicos de toda emergencia e instituto de emergencia: no
pueden conferirse poderes superiores o ajenos a la
Constitución y tampoco pueden suspenderse su vigencia,
alterando la división de poderes o violando los derechos
personales.

Por su parte, la Procuración General de la
Nación, en su dictamen enumeró los cuatro
requisitos que debe llenar una ley de emergencia para que su
sanción se encuentre justificada. Ellos son: 1º) que
exista una situación de emergencia que imponga al Estado
el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad;
2º) que la ley tenga como finalidad legítima la de
proteger los intereses generales de la sociedad y no a
determinados individuos; 3º) que la moratoria sea razonable,
acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4º)
que su duración sea temporal y limitada al plazo
indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron
necesaria la moratoria.

Pero la intervención del Estado no cesa y
comienza a preocuparse por cuestiones económicas. A partir
de los casos "Cia. Swift de la Plata y otras c/Gobierno de
la Nación" y "Frigorifico Anglo S.A.
c/Gobierno de la Nación", quedo definitivamente
aceptada la regulación estatal de la economía. En
el primer caso se admitió la Ley de control de
comercio de carnes, y en el segundo se ratificó la validez
de una ley que imponía a los frigoríficos la
obligación de clasificar el ganado antes de la compra y de
comunicar las operaciones al
Ministerio.

En este mismo sentido, la ley 11.747 crea la
Junta Nacional de Carnes, que imponía una
contribución de hasta un 1,5% sobre el precio de venta del ganado.
En este caso se limitaban los derechos constitucionales de
trabajar y ejercer toda industria lícita, así como
se violaba la propiedad privada y la de asociación. Se
concebía así un concepto amplio de poder de
policía, sumando la defensa y promoción de los intereses
económicos de la colectividad. Dicha situación dio
lugar a un reclamo que se canalizara a través del fallo
"Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Carnes", por
el cual nuestra Corte fijó como pauta que la
Constitución debe ser interpretada "de manera que sus
limitaciones no lleguen a trabar el eficaz ejercicio de los
poderes atribuidos al Estado a efecto del cumplimiento de sus
fines del modo más beneficioso para la comunidad, por lo
que se ha reconocido de antiguo la facultad de aquél para
intervenir por vía de reglamentación en el
ejercicio de ciertas industrias y
actividades a efecto de restringirlo o encauzarlo en la medida
que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el
orden público y aun los intereses económicos de la
colectividad". Así, pese a que, en efecto, la ley
coartaba de algún modo los derechos constitucionales
invocados, dijo la Corte: "…no aparece, en realidad, ni lo
ha demostrado el actor, que los medios
arbitrados por el Poder Ejecutivo y el Congreso no guarden
relación con los fines que se propusieron en defensa de la
ganadería
nacional ni que sean desproporcionados con respecto a
estos…".

En esa misma época, se sanciona la ley
14.226 que declaraba obligatoria la inclusión de
espectáculo de variedades en los programas de las
salas cinematográficas de todo el territorio de la
Nación. Se cuestionó la constitucionalidad de dicha
ley, sosteniendo que la misma vulnera las garantías que la
Carta
Fundamental acuerda a la libertad de comercio y al derecho de
propiedad.

La Corte se expide en el caso conocido como "Cine
Callao", donde se consideró constitucionales la
imposición de cargas económicas al particular,
tratándose en este caso de obligaciones para beneficio y
promoción de la cultura artística vernácula.
En este fallo nuestro Máximo Tribunal dijo que: "luego de
haber abandonado la circunscripta concepción del poder de
policía expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos:
7:150; 98:20 y 52; 101:126) para acoger a la tesis amplia y
plena aceptada desde el siglo pasado por la jurisprudencia de la
Suprema Corte de los Estados Unidos
("Barbier vs. Connolly", 113 US 27), declaró que dentro de
los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida
–junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad
pública– la defensa y promoción de los intereses
económicos de la colectividad (Fallos: 136:161: 137:47;
142:68; 171:348 y 366; 172:21; 199:483 –LA LEY, 36-703–,
200:450 y otros)" (consid. 7º).

En otro orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación expresó con respecto al poder de
policía que "Que dentro de esa especie del poder de
policía ha de considerarse legítimamente incluida
la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a
prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en forma permanente
o transitoria, los graves daños económicos y
sociales susceptibles de ser originados por la desocupación en mediana o gran escala" (consid.
9º).

De todo lo expuesto, cabe concluir que la Corte en su
mayoría estimó que la ley 14.226, no resultaba
violatoria de las disposiciones de la Constitución
Nacional. Sin embargo, hubo una disidencia, que marcó un
camino fundamental, fue el voto del doctor Luis María
Boffi Boggero quien dejó claro que adhería a la
tesis del Estado benefactor, era el Estado el que debía
propender a dar soluciones a
aquellos que en ese momento se encontraban desocupados, los
artistas de variedades. Incluso de manera contundente lo expresa
el citado juez "El Estado, efectivamente, en vez de resolver el
problema con recursos propios, hace recaer la solución en
una categoría de particulares". Y como dicen los romanos,
"veritas filis tempi", la verdad es hija del tiempo, los
hechos demostrarían que la sancionada ley 14.226, no
habría de tener una vida larga. Es decir, el concepto de
Estado, que sostenía Boffi Boggero, fue muy importante
para la concepción que sobre el poder de policía
sostenía, es decir, el Estado no debía procurar
simplemente la seguridad, salubridad y moralidad publicas, sino
que en el caso particular, debía propender con recursos
propios, a subvenir las necesidades de este grupo social,
desocupado. Esta es la tesis, propia del Estado benefactor, o
llamado también Estado intervencionista.

Por todo lo expuesto, es precisamente en esta etapa,
cuando nuestra Corte Suprema de Justicia desarrolla el argumento
necesario para fijar su posición sobre la emergencia
económica.

2.
"Emergencia Pública del Estado"
(1990-2000)

A partir de los años 70, empieza el quiebre del
Estado benefactor y comienzan a elaborarse teorías
tendientes a concebir a un nuevo modelo de Estado. Se advierte en
los países de Europa
Continental que el Estado benefactor no respondía a las
nuevas exigencias de la sociedad, ocasionando más
conflictos que soluciones. Así, se comienza a percibir que
el Estado no debía intervenir en todas las actividades,
concibiéndose así la noción de Estado
subsidiario o Estado mínimo.

Dentro de esta concepción el Estado debe dejar
librada la mayor cantidad de actividad al libre arbitrio de los
particulares, pero debe acudir con su intervención en
aquellos supuestos en que resulte necesario para salvaguardar los
intereses del Estado.

Según Cassagne, el Estado subsidiario debe
mantener los principios tradicionales del Estado de derecho
basado en la división de poderes, garantía de las
libertades y demás derechos individuales y en el
sometimiento de la
administración a la ley. Sin embargo se opera una
progresiva ampliación del papel de ejecutivo como
productor de normas jurídicas de rango legal. En segundo
lugar, la democracia
pluralista y abierta continúa siendo uno de los postulados
esenciales del Estado de Derecho.

Por otro lado, en el aspecto económico, y sobre
la base de la regla de la subsidiariedad, se afirma la
economía social de mercado como
sistema predominante en la mayoría de las naciones,
apoyado en dos principios que, por su jerarquía, encabezan
los ordenamientos o programas de gobierno: a) el de la libre
iniciativa que el Estado tiende a proteger mediante el abandono
de la intervención como técnica de
participación en la economía y b) el de la libre
concurrencia al mercado, lo que se procura a través de la
desmonopolización y con la prevención y
sanción de la competencia
desleal.

De esta forma, el Estado se ocupo de repartir entre
todos los sectores sociales los efectos de su propia emergencia.
En esta etapa el estado ya no aparece como un tercero encargado
de arbitrar el conflicto
social, sino que él mismo ingresa al terreno de la
emergencia y se encarga de declarar la propia, así se
dictaron las Leyes de emergencia 23.696 y 23.697
(reforma del estado), Ley 23.928 (convertibilidad) y 23.982 (cesación
de pagos unilateral). Es ahora el Poder Ejecutivo el que toma la
iniciativa en el dictado de la legislación de emergencia,
contando con la colaboración y el acompañamiento
tanto del Poder
Legislativo como del Poder
Judicial.

La jurisprudencia acuñada en la etapa anterior le
sirvió a la Corte Suprema para dar fundamento a la
doctrina sentada en el fallo más importante de este
período: "Peralta. Luis A. y otro c. Estado
Nacional" el Poder Judicial, al
acompañar al Ejecutivo, declara la constitucionalidad del
decreto 36/90, calificándolo como de necesidad y urgencia,
apartándose así de la doctrina correcta establecida
en la etapa anterior, ya que al conferirle validez constitucional
al mencionado decreto, permitió que la emergencia
alcanzara un nivel supraconstitucional, que hizo ceder a la
Constitución el suyo, apartándose así de uno
de los presupuestos básicos de todo instituto de
emergencia, es decir, que aquél no puede conferir poderes
superiores o ajenos a la Constitución.

A partir de este fallo, se establecieron los requisitos
necesarios para considerar que estamos frente a una emergencia:
a) Existencia de una situación fáctica de
emergencia, a su vez, reconocida por el Congreso. b) Fin
público del bien común en las medidas a tomar; c)
Transitoriedad o sea término limitado de la
restricción excepcional de los derechos individuales o
sociales; d) Razonabilidad del medio empleado por el legislador,
ó sea la adecuación de ese medio al bien
público perseguido. A esto se suma un quinto recaudo,
propio de los Tratados
constitucionalizados: información a los organismos
internacionales y estados parte de los Convenios (pacto de San
José Art. 27 inciso tercero; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo cuarto
inciso tercero.)

En esta oportunidad, la Corte sostuvo que "En momentos
de perturbación social y económica y en otras
situaciones similares de emergencia y ante la urgencia en atender
a la solución de los problemas que
crean, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma mas
enérgica que la admisible en tiempos de sosiego y
normalidad", pero siempre manteniendo al regla de razonabilidad,
pues "la restricción del ejercicio normal de los derechos
patrimoniales tutelados por la Constitución debe ser
razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una
mutación en la subsistencia o esencia del derecho
adquirido por sentencia o contrato y esta
sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda
vez que la situación de emergencia, a diferencia del
estado de sitio, no suspende las garantías
constitucionales", y que, "la emergencia dura todo el tiempo que
duran las causas que la han originado…"

La noción de finalización de la emergencia
como acto formal, se encuentra claramente establecida en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En primer término, está prohibido que la
restricción se haga "en mayor medida que la prevista", lo
que implica prohibir su extensión indebida en el tiempo,
mas allá de las circunstancias que le dieron
origen.

Tal es así que la Convención establece
como obligación de los Estados parte, el informe de "la
fecha en que se haya dado por terminada la suspensión", de
las garantías. Y está reglado que "las
restricciones permitidas de acuerdo con esta Convención al
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se
dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidos" (Art. 30);
lo que, de nuevo, aparece como una restricción a la
tentación del uso de facultades extraordinarias
después que hayan cesado las estrictas razones de su
otorgamiento. No cabe duda que la finalización formal de
la emergencia ha de dictarla el Congreso que la declaró y
compete al PE informar a los organismos de derechos humanos sobre
este acto.

3.
"Emergencia pública general" (a partir del
año 2001)

En el año 1999, el Estado advierte la necesidad
de adoptar medidas tendientes a resguardar la situación
económica financiera del país y la forma de
implementarlo es acudiendo al dictado de leyes que establezcan el
marco suficiente para dicho objetivo.
Así, se sanciona la ley 23.696 que declara en
estado de emergencia la prestación de los servicios
públicos, la ejecución de los contratos a cargo
del sector
público y la situación económico
financiera del Estado, previendo un régimen de
intervenciones, privatizaciones y contrataciones de emergencia, y
suspendió la ejecución de las sentencias que
condenan al pago de sumas de dinero
dictadas contra el Estado. A su vez, la ley 23.697 pone en
ejercicio el poder de policía de emergencia del Estado,
disponiendo la suspensión de subsidios, de subvenciones,
de los regímenes de promoción industrial y minera y
del compre nacional, y el pago de reintegros y reembolsos
impositivos mediante títulos públicos, entre otras
medidas tendientes a sanear las finanzas
públicas.

Pueden señalarse en este mismo sentido, la ley
25.345 sobre las limitaciones a las transacciones de
dinero en efectivo; la ley 25.413 de competitividad
que introdujo impuestos a los
créditos y débitos en la cuenta
corriente bancaria, modificaciones a la ley de cheques
(supresión del régimen de multas e inhabilitaciones
y eliminación de facultades del Banco Central de
la República Argentina). También se delegaron
excepcionalmente facultades legislativas al Poder Ejecutivo por
la ley 25.414 y se sancionó la ley 25.446 de
intangibilidad de los depósitos para alejar los temores de
los inversores que recordaban la apropiación de los mismos
mediante el llamado "Plan Bonex", en
un vano intento por prevenir su huída del sistema, la ley
25.453 llamada "Ley de equilibrio
fiscal"
vinculada al gasto
público.

Su consecuencia inmediata fue condicionar los haberes de
los empleados estatales y los jubilados al resultado de la
recaudación fiscal. La determinación de la forma de
implementación de la reducción del monto de los
salarios y los
haberes provisionales fue delegada al poder administrador. De
esta forma, el Poder Ejecutivo Nacional fue facultado para
sujetar el pago de sus obligaciones a su propia conducta, pues
solo paga sus deudas en la medida de lo que el mismo recauda, y
otras reglamentaciones.

Posteriormente, se sancionó la ley 25.561
de Emergencia Pública y Reforma del Régimen
Cambiario y sus decretos reglamentarios, que declara en su Art. 1
la emergencia pública, en materia social,
económica, administrativa, financiera y cambiaria,
delegando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas
en la presente ley, hasta el 10/12/2003, con arreglo a las bases
que se especifican seguidamente, las que fueron indicadas a
continuación en cuatro incisos.

Conforme dicho marco legislativo, el Poder Ejecutivo
Nacional quedó sujeto a múltiples limitaciones en
el ejercicio de las facultades delegadas, ya que el Congreso de
la Nación fijó el ámbito de la emergencia en
que serían ejercidas (materia social, económica,
administrativa, financiera y cambiaria), su duración
temporal y los cometidos a satisfacer mediante su cumplimiento
(reordenamiento del sistema
financiero, bancario y cambiario; reactivación de la
economía, mejoramiento del nivel de empleo y de
distribución de ingresos;
condiciones para el crecimiento
económico sustentable, compatible con la
reestructuración de la deuda
pública; reestructuración de las obligaciones
en curso de ejecución, afectadas por el nuevo
régimen cambiario).El Congreso de la Nación toma
intervención con la finalidad de resguardar el orden
público económico adoptando medidas de
protección del sistema financiero por la necesidad de que
en la República exista un sistema financiero sin el cual
ningún país es viable. El fundamento de dicha
intervención es que en situaciones de emergencia como las
que viviera el país en ese entonces, el interés
general debe primar sobre el particular, manteniendo la idea de
que los derechos reconocidos en la Constitución Nacional
se ejercen conforme las leyes que los reglamentan,
pudiéndose ser válidamente suspendidos en su uso y
goce.

Pero las decisiones del órgano legislativo,
principal representante del pueblo, que deberían ser
tomadas en resguardo de los intereses fundamentales del pueblo,
son en realidad decisiones que encuentran su apoyo en las
directivas del Poder Ejecutivo que ha abusado de los decretos
delegados (artículo 76 de la CN) y de los decretos de
necesidad y urgencia (artículo 99, inciso 3° de la
CN), considerándolas como dos vías alternativas y
no como caminos diferentes, olvidando que para poder seguir uno o
el otro, según los casos, debe darse la situación
planteada en las normas constitucionales correspondientes y
cumplirse con las pautas establecidas en ellas, para el dictado
de una u otra clase de
decreto, frente a un "Poder Legislativo" totalmente paralizado
que ni siquiera se ocupó de controlar el cumplimiento de
las pautas establecidas en el Art. 76 de nuestra
constitución.

Así, se implantó por intermedio del
decreto 1570/2001 el llamado "corralito" que encerró a
todos los depósitos en las entidades financieras y produjo
de hecho una bancarización forzada, dando lugar a
más disposiciones legales implementadas por el gobierno:
ley 25.563 de emergencia productiva y crediticia, la ley
25.587 denominada "antigoteo" dictada para frenar los
miles de amparos presentados por los particulares a la justicia,
los decretos 214/2002 y 260/2002 que instauraron el mercado
único y libre de cambios, el decreto 327/2002 que crea el
Consejo Federal del Consumidor y del
Usuario, el 363/2002 que en el marco de la prevención de
la evasión impositiva incluyó modificaciones a la
citada ley 25.345 y a la ley 24.760, el decreto
494/2002 que fijó opciones para recibir bonos en el marco
del denominado "reordenamiento del sistema financiero", entre
otros.

El cada vez más deteriorado contexto general del
país, la recesión creciente desde hace largos
años, la situación fiscal, un estado de necesidad
en muchas áreas y particularmente el de sus finanzas,
llevaron al dictado de las variadas normativas que provocó
la situación de emergencia. Frente a ello, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación tomó como
guía la doctrina de la emergencia económica
impuesta por el caso "Home Building and Loan Association vs.
Blaisdell" de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que
equipara las causas de una emergencia económica a los
desastres
naturales, tales como un "incendio, inundación o
terremoto", lo cual da una idea cabal de la magnitud de la
conmoción o desastre que se requiere en nuestro sistema
constitucional para suspender los derechos y garantías
económicas.

La mayoría de las leyes analizadas hasta
aquí, utilizan el poder de policía propio de cada
Estado a fin de lograr su cometido, pero muchas veces ocurre que
no alcanza con la facultad sancionatoria del Estado y se intenta
a través del derecho penal
represor, alcanzar su cometido de manera mas efectiva.

En este sentido, podemos observar en la actualidad, un
creciente fenómeno de expansión del derecho penal
sobre la actividad económica y empresaria. Cada vez con
mayor frecuencia el derecho penal se ocupa de los comportamientos
económicos de los ciudadanos. Esta circunstancia, pone de
manifiesto que el auge económico de una sociedad junto al
desarrollo de su actividad empresaria, repercute necesariamente
en la legislación penal.

Aparecen así, leyes que prevén delitos contra
el interés económico general, el orden
socio-económico, el mercado, la competencia, la hacienda
pública, etc. Tratándose en muchos casos, de leyes
penales que protegen más bien funciones de la
administración en lugar de bienes
jurídicos.

Ahora bien, como contracara de este fenómeno
abarcativo de nuevas áreas de desarrollo
socio-económico, el derecho penal material contenido en
dicha legislación específica, muy pocas veces llega
efectivamente a aplicarse. Es decir, esta tendencia
incriminatoria contrasta en los hechos con un déficit de
sanción, convirtiéndose en "legislación
simbólica o retórica", como bien señala
Rodríguez Estévez, quien sostiene que las causas
del carácter simbólico del derecho penal
económico deben ser encuadradas en tres grupos: a)
aquellas que obedecen a la complejidad del delito
económico cometido a través de la empresa; b)
aquellas que encuentran su razón de ser en la estructura de
la propia legislación, transluciendo una falta de
coherencia política-criminal del Estado en la
persecución de este tipo de delitos; y c) la justicia
penal inefectiva.

La característica principal de la
legislación penal meramente simbólica radica en que
la misma no tiene lugar en el exterior sino que queda en la mente
de los políticos y de los electores. En los primeros,
produce la satisfacción de haber hecho algo, mientras que
los segundos experimentan la sensación de tener el
problema bajo control.

Esta función simbólica o retórica
de las normas penales, se caracteriza por no resolver de modo
directo el problema jurídico-penal. Por otra parte,
tampoco protege bienes jurídicos, sino que se limita a
producir en la opinión
pública la impresión tranquilizadora de un
legislador atento y decidido.

Así, se evidencia que mediante el recurso a la
amenaza penal se buscan solucionar los problemas de fondo que
aquejan a una Administración
Pública determinada, prefiriéndose el atajo
legislativo en lugar de asumir y encarar los problemas desde su
raíz.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que "en aras de proteger ese orden publico
económico, que vendría a ser el bien
jurídico protegido por los delitos llamados
económicos en pos de un interés supraindividual por
tratarse de una la afectación de un interés
colectivo con proyecciones sobre un número indeterminado
de personas. Además de esta característica, las
conductas que afectan el orden público económico se
encuentran tipificadas en forma dispersa a través de
diferentes leyes. Asimismo, la particular situación de que
estas normas penales económicas se relacionan directamente
con la situación económica del país, asumen
un carácter coyuntural y de gran mutabilidad, en este
sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
dicho que en las normas que refieren a cuestiones
económicas "por esencia movedizas y proteicas, resulta
indispensable disponer de un instrumento ágil que pueda
describir con rapidez conductas públicamente
dañosas y, a la vez, desincriminar otras que han dejado de
serlo."

Ejemplo de lo que se viene señalando resulta la
ley 25.156 sobre defensa de la competencia, que en su
artículo 1º establece "la protección del
interés económico general". Dicho articulo
establece la prohibición y su consiguiente sanción,
de todos los actos o conductas que, relacionados con la producción e intercambio de bienes o
servicios,
tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o
distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que
constituyan abuso de una posición dominante en un mercado,
todo ello con el presupuesto de
que pueda resultar un perjuicio para el interés
económico general.

Para la aplicación de la legislación se
requiere la demostración de la existencia de efectos
económicos negativos para la comunidad; de esta forma,
para el análisis de una conducta o un acto
restrictivo, se utiliza el método
denominado "regla de la razón" o enfoque de
razonamiento. Ello supone un análisis detallado, en el
cual la aplicación de la legislación
dependerá del equilibrio entre los efectos de una
determinada conducta o concentración y el logro de una
mayor eficiencia
económica.

La ley no define qué se entiende por
interés económico general; pero nos muestra
claramente la intención del legislador de proteger a
través de dicha norma el orden público
económico, sufriendo la dificultad de delimitar el alcance
que debe entender al respecto.

En doctrina se ha planteado que una de las dificultades
que enfrenta todo régimen regulatorio de la competencia es
el hecho de que no todas las conductas lesivas de ésta son
contrarias a los intereses económicos de la comunidad, ya
que una vez averiguados los efectos de una conducta sobre la
competencia, tales efectos deben ser comparados con los posibles
beneficios y perjuicios adicionales que se causarían al
interés económico general.

Para concluir, debemos señalar que la forma de
protección de dicho orden se visualiza en sus objetivos
que son el mantenimiento
y desarrollo de una competencia eficaz en los mercados, ya sea
actuando sobre el comportamiento
de los agentes económicos o actuando sobre las estructuras de
los mercados.

Los problemas económicos contra los cuales pueden
aplicarse eficazmente políticas de defensa de la
competencia, sean estos reales o potenciales, surgen de la
aparición de actos, conductas y estructuras
económicas, que conspiran contra el funcionamiento
óptimo de los mercados. Dentro de dichos problemas podemos
citar algunos: las barreras artificiales a la entrada, los
comportamientos oclusivos, los comportamientos
exclusorios.

La ley 24.769 que establece el Régimen
Penal Tributario, contiene penas elevadas con mínimos
altos que pretenden evitar el beneficio de la condena de
ejecución condicional; lo que permite tener un mecanismo
más fácil, rápido, cómodo y
económico, que poner en marcha una compleja reforma de la
administración financiera del Estado,
diseñando políticas aptas para descubrir los
delitos fiscales y mejorar el sistema recaudatorio.

Dicha ley es parte fundamental de la normativa legal del
Estado en miras de resguarda el Standard económico
deseado, debido a que los ingresos del Estado son obtenidos
principalmente a través de los tributos y que
éstos son soportados por la comunidad con miras al logro
de objetivos económicos y sociales elegidos por consenso.
La imposición tributaria se fundamenta, entonces, en
determinados principios seleccionados teniendo en cuenta el
consenso social acerca de las metas a alcanzar y los valores
superiores que deberán protegerse, para que el sistema
tributario resulte compatible con dicho consenso.

Esos principios, que conforman el derecho
tributario, emanan de la Constitución Nacional, la
cual establece ciertos límites al poder tributario en su
artículo 4°, con relación a la equidad
tributaria, y en el 16°, que consagra a la igualdad como base
del impuesto y de las cargas públicas. Dentro de esos
límites el Estado actúa con amplio poder,
transformando en presupuesto fáctico de la
imposición aquellos hechos de la vida social que considere
más adecuados para someterlos a tributación.
Así el Estado dicta normas que convierten a los
vínculos entre el Estado y los particulares en relaciones
jurídicas dotadas de un contenido obligacional.

Frente a estas disposiciones imperativas, se establecen
leyes que procuran defender aún más al bien
jurídico en cuestión mediante la imposición
de penas, es decir, haciéndolo objeto de tutela penal. La
finalidad de esas leyes penales es proteger el interés
macroeconómico y social, consistente en la Hacienda
Pública como sistema de recaudación normal de
ingresos, de las conductas evasoras, pues permite solventar el
gasto público y la distribución de beneficios para
amplios sectores de la sociedad.

La recaudación de impuestos fue por siempre uno
de los mayores intereses del Estado en materia económica,
así, siempre han existido leyes en nuestro país que
sancionaron el incumplimiento del pago de impuestos. La Ley de
Impuestos Internos Nº 3.764 data del siglo XIX y
tenía sanciones frente a las retenciones. En el año
1932 se sancionó la Ley Nº 11.683 de Procedimiento
Tributario, en la cual se incluían normas penales de
derecho tributario y en 1964 se dictó la Ley Nº
16.656 que sancionaba penalmente a los agentes de
retención que no depositen en término los impuestos
retenidos.

Luego se dictaron otras leyes, como las Nº 20.644 y
20.658 que intentaron penalizar los delitos tributarios pero
aquellas no tuvieron éxito.
Estas fueron derogadas por las leyes Nº 21.344 y Nº
22.148 del año 1978 y por la Ley Nº 21.858 que
establecía penas de arresto por incumplimiento de deberes
formales. También en la Nº 20.658 se tipificaban
ciertos ilícitos fiscales y se incorporaban regulaciones
procesales. En general, no fueron leyes eficaces en materia
penal.

En la década del 90 se produce un cambio del
paradigma
económico, pues los cambios económicos y
políticos que arrancaron por esos años, llevaron a
la sanción de una nueva Ley Penal Tributaria, la Nº
23.771 sancionada el 7 de Febrero de 1990, la cual
significó el establecimiento de un sistema penal
absolutamente novedoso, pues se paso del impuesto
implícito al explicito y se dejó de lado el tema de
la prejudicialidad del anterior régimen sancionatorio. Por
esta ley se dejó expedita la acción penal con el
informe técnico previsto en su artículo 16. La ley
tipificó las conductas evasivas o defraudadoras contra el
Fisco en los artículos 1 a 13, si bien con una
técnica deficiente y con la utilización de gran
cantidad de los denominados tipos de peligro abstracto, mientras
que en los artículos 14 a 19 se regularon ciertos procedimientos y
la competencia de aplicación. Cumplió muy
eficazmente su motivación recaudatoria. No obstante,
algunos años después el Poder Ejecutivo Nacional
elabora un nuevo proyecto de ley
tributaria, el cual es remitido para su tratamiento al Congreso.
El proyecto que trataba la evasión tributaria y
provisional tenía profundas diferencias con el que
finalmente aprobó el Congreso de la
Nación.

Finalmente, el 19 de diciembre del año 1996 fue
sancionada la actual Ley Penal Tributaria Nº 24.769,
derogatoria de la anterior.

En igual sentido, el Régimen Penal Cambiario se
encuentra regulado a través de la ley 19.359
destinada a entidades financieras o casas de cambio y
también a operadores del Comercio
Exterior.

Las penas impuestas por la ley son multa, prisión
e inhabilitación hasta por diez años para delitos
eventualmente cometidos por quienes operen en cambios, o como
importadores o exportadores.

Dentro de este régimen y en función del
control de operaciones de cambio, el Banco Central tiene a su
cargo la fiscalización de personas físicas y
jurídicas y la
investigación de infracciones previstas por la ley;
para lo cual la ley le otorga ciertas facultades.

Dice esta ley, que se puede citar y hacer comparecer,
incluso recurriendo al auxilio de la fuerza
pública, a quienes considere pertinente tomarles
declaración como infractores o testigos. Podrá
correctamente citar, pero no hacer comparecer por la fuerza
pública. Esto no sólo es violatorio del Código
Procesal Penal de la Nación, sino fundamentalmente de la
Constitución Nacional, al infringir abiertamente el Art.
18. Los jueces son los únicos que pueden hacer uso de la
fuerza pública para hacer comparecer personas y estas
tienen el derecho de la asistencia letrada. Ni el Presidente de
la Nación puede mandar detener a persona alguna,
salvo el caso del Estado de Sitio y sin que ello implique una
facultad absoluta. Luego y con buen criterio, dice la ley que
puede el Banco Central solicitar órdenes de allanamiento;
pero seguidamente le otorga la facultad de considerar que si
existe demora por parte de los jueces en expedir dicha orden,
puede requerir el auxilio de la fuerza pública para
practicar allanamientos, secuestros, inspecciones de oficinas,
libros,
papeles, correspondencia o documentos de las
personas investigadas. Todo lo señalado es absolutamente
violatorio de los arts. 17 y 18 de la Constitución
Nacional.

Luego, en su Art. 8, se le otorga al Banco Central la
facultad de llevar adelante el proceso sumario, lo cual
también atenta contra la Constitución Nacional. Se
trata de un proceso judicial y el mismo debe llevarse adelante
por los jueces de la Constitución y no por un Organismo
ajeno al Poder Judicial, pues ello se asemeja a ser juzgado por
comisiones especiales. Hasta resulta casi cómico leer el
inc. "e" del Art. 8° en el que se dice que las decisiones que
se dicten durante el sumario serán irrecurribles, salvo
que impliquen un manifiesto gravamen irreparable, pues todas las
facultades descriptas importan una manifiesta y absoluta
ilegalidad y atentan contra la supremacía del Orden
Jurídico, también consagrado en la
Constitución Nacional (Art. 31).

Sumado a todo ello, la ley 19.359 contiene
manifestaciones puntuales de responsabilidad penal de las
personas jurídicas en su artículo 2º al prever
que: Las infracciones previstas en el artículo anterior
serán sancionadas con:

a) Multa de hasta diez veces el monto de la
operación en infracción, la primera vez;

b) Prisión de uno a cuatro años en el caso
de primera reincidencia o una multa de tres a diez veces el monto
de la operación en infracción;

c) Prisión de uno a ocho años en el caso
de segunda reincidencia y el máximo de la multa fijada en
los incisos anteriores;

d) Si la multa impuesta en el caso del inciso a) no
hubiese sido superior a tres veces el monto de la
operación en infracción, la pena privativa de
libertad a que se refiere el inciso b), será de un mes a
cuatro años;

e) En todos los supuestos anteriores podrá
aplicarse conjuntamente, suspensión hasta diez años
o cancelación de la autorización para operar o
intermediar en cambios e inhabilitación hasta diez
años para actuar como importador, exportador, corredor de
cambio o en instituciones
autorizadas para operar en cambios;

f) Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los
directores, representantes legales, mandatarios, gerentes,
síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una
persona de existencia ideal, con los medios o recursos
facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de
manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en
beneficio de la misma, la persona de existencia ideal
también será sancionada de conformidad con las
disposiciones de los incisos a) y e).

Si bien existen numerosas leyes donde la sanción
a la persona jurídica es administrativa (por ej. el Art.
37 de la ley 19.511 de Metrología, en los arts. 46 a 48 de la Ley
25.156 de Defensa de la Competencia de 1999, etc.), el
Régimen Penal Cambiario conforme lo señalado,
contiene normas claras de responsabilidad penal de las personas
jurídicas.

En este sentido, puede señalarse la Ley
20.680 de Abastecimiento que en su Art. 8 dispone que
"cuando las infracciones que se penan en esta ley hubieren
sido cometidas en beneficio de una persona jurídica,
asociación o sociedad, se le dará carácter
de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los
autores. En los casos de condena a una persona jurídica,
asociación o sociedad se podrá imponer como
sanción complementaria la pérdida de la
personería y la caducidad de las prerrogativas que se le
hubiesen acordado. Los directores, administradores, gerentes y
miembros de tales entidades, que no hubieren participado en la
comisión de hechos punibles, pero que por sus funciones
debieron conocerlos y pudieron oponerse, serán
también pasibles cuando se les probare grave negligencia
al respecto de las sanciones previstas en el artículo 5,
incisos a) y b) disminuyéndose a la cuarta parte los
límites mínimos y máximos a imponer". En
igual sentido la Ley 20.840 de Seguridad nacional en su
Art. 8.

También la Ley 22.415 (Código
Aduanero) al disponer en su artículo 887 que "las
personas de existencia visible o ideal son responsables en forma
solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que
correspondieren a éstos por los delitos
aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión de
sus funciones" y en el siguiente que "cuando una persona
de existencia ideal fuere condenada por algún delito
aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le
hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores,
administradores y socios ilimitadamente responsables
responderán patrimonialmente y en forma solidaria con
aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que
probaren que a la fecha de la comisión del hecho no
desempeñaban dichas funciones o no revestían tal
condición".

Hasta la Ley 23.737 de Estupefacientes contiene
una disposición similar al indicar en su Art. 27 que
".en todos los casos en que el autor de un delito previsto en
esta ley lo cometa como agente de una persona jurídica y
la característica requerida para el autor no la presente
éste sino la persona jurídica, será
reprimido como si el autor presentare esa
característica".

Siguiendo con esta marcada intervención estatal
en el aspecto económico de la sociedad, puede
señalarse la ley Nº 24.441 de financiamiento
de la vivienda y la construcción, que con dicho
carácter, excede su propio marco violando derechos
fundamentales constitucionales e impone algunas reglas
absolutamente abusivas que consolidan el poder
económico.

Esta nueva consuma un instrumento
económico-jurídico que atiende a una sola parte de
los negocios
jurídicos que planifica regular: el capitalista, bajo la
apariencia de una modernización legislativa.

El fin propuesto por la ley es que sirva de instrumento
masivo de financiamiento en la construcción de viviendas y
manejado fundamentalmente como indican sus arts. 5 y 19 por
entidades financieras, la realidad indica que estas empresas
especiales de la intermediación del dinero, instrumentan
los mismos, por contratos de adhesión, cuya
característica esencial es, precisamente, que una de las
partes –el ente financiero, el fiduciario– es económica
y jurídicamente fuerte y a quien se debe resguardar es al
tomador o fiduciante. Lo que a la ley no le interesa al tratar el
contrato como de negociación individual, donde se supone que
las partes ostentan igual poder, descuidando todo principio de
justicia social que surge de nuestra
Constitución.

En cuanto al déficit de sanción penal que
existe en el ámbito de los llamados delitos
económicos, se suele afirmar que los casos merecedores de
pena son mucho mayores que los casos en que efectivamente alguien
es declarado responsable de un delito. Esta realidad
empírica es seria, ya que un sistema penal se pone a
prueba mediante la confrontación entre los casos de la
realidad donde aparece la pretensión de actuación
del derecho penal y los casos que en definitiva alguien resulta
responsabilizado penalmente por esa clase de delitos.

Las razones que pueden concurrir para favorecer esta
insuficiencia de represión penal son muy variadas. Entre
esas causas, suelen señalarse los aspectos
valorativos-sociales que influyen en la impunidad de
este tipo de hechos; las deficiencias de la legislación
penal en cuanto no comprende adecuadamente todos los casos
merecedores de pena; y por fin, las dificultades
dogmáticas para la imputación de responsabilidad a
los empresarios y directivos de sociedades
comerciales y entidades financieras en el marco de los tipos
penales existentes.

El carácter simbólico de las leyes que
bien señala el autor citado anteriormente, se ve reflejado
también en la aplicación de la ley 25.156 de
defensa de la competencia. En el tiempo que lleva de vida, el
derecho penal de Defensa de la Competencia fue aplicado en muy
pocas oportunidades, lo que afirma que es evidente el fracaso de
recurrir al mismo como herramienta idónea de
política legislativa.

La finalidad del derecho penal debe ser siempre la
protección de bienes jurídicos, dejando a otras
ramas del ordenamiento jurídico la protección de
funciones de la Administración (para ello esta por ejemplo
el derecho
administrativo). En la medida en que el Estado recurre al
derecho penal para proteger funciones de la
Administración, se corre el riego de perder la
previsibilidad del derecho penal, ya que cada nuevo Gobierno se
verá tentado a recurrir al mismo para cumplir sus
intereses como mejor le plazca. Todo ello hace pensar en el
peligro de que el derecho penal sea utilizado por el Estado como
medida de apoyo a una concreta política de gobierno, ya no
con el fin de tutelar un auténtico bien jurídico
sino de reforzar la vigencia de las normas que el propio Estado
previamente ha creado.

El problema empieza cuando no se entiende al derecho
penal como ultima ratio y se acude a él
indiscriminadamente. Para evitar eso, es necesario conocer bien
las armas con las que
cuenta el Estado para hacer frente a inconvenientes de este tipo,
así resulta fundamental distinguir entre delito criminal e
infracción administrativa. La diferencia entre derecho
penal y derecho penal administrativo, claramente las diferencia
Spota al indicar que, responde no sólo a exigencias de
derecho
constitucional, que da al derecho administrativo
carácter local, sino también a razones
jurídicas y científicas que imponen no confundir
normas que, si bien sancionan penas, tutelan intereses distintos,
ya que el derecho penal administrativo, aun cuando tenga
carácter punitorio, tutela un fin administrativo: la
seguridad, la higiene, la
moralidad pública y el patrimonio
fiscal.

Para concluir puede señalarse que la gran
cantidad de leyes que existen en nuestro país y su
utilización por parte del Estado en un sentido
intervencionista de las relaciones económicas de los
particulares han llevado a que las mismas carezcan de la eficacia y fuerza
que podrían tener si fueran sancionadas sólo en
supuestos particulares de emergencia y real crisis institucional
y económica. Así, pueden señalarse
además de todas las leyes referidas, la ley 22.229
de Intervención administrativa de empresas privadas bajo
un régimen especial; la ley 22.334 de
Ejecución concursal de las empresas intervenidas por la
sola voluntad estatal; la ley 23.680 que declara la
emergencia locativa y dispuso un descuento discriminado de
acuerdo a los destinos de los inmuebles y a los precios
locativos; la ley 23.662 de Declaración de
emergencia social, sanitaria y alimentaria, etc.

Así, el Estado ejerce un poder de policía
abarcativo de varias esferas del orden público
económico de nuestro país, tanto en materia
económica en el establecimiento del control
directo o indirecto que ejerce el Estado sobre la
producción y las demás actividades vinculadas a la
misma que tiene su génesis constitucional en los derechos
de "ejercer toda industria lícita" y "comerciar" (Art. 14,
CN); como financiera a través de las leyes
23.928, de convertibilidad; 24.156, de Administración
Financiera y Control de
Gestión; 11.672 (t.o. decr. 1486/97), complementaria
del presupuesto; 24.629, de reorganización administrativa.
En el mismo orden debemos citar las leyes que rigen la actividad
financiera: 24.441 de leasing inmobiliario, 24.485 de
garantía de depósitos bancarios, 21.526 y
modificatorias, de entidades financieras, 19.359 y 24.144, de
régimen penal cambiario. También en el aspecto
laboral siendo su principal normativa la
Constitución (Art. 75, inc. 12), que determina la
competencia nacional para dictar la regulación de fondo.
Podemos citar asimismo las siguientes normas que la regulan,
leyes 24.671, 24.699 y 24.762, Pacto Federal para el empleo, la
producción y el crecimiento; 24.013, ley de empleo;
24.557, de riesgos del
trabajo; mientras que rigen específicamente acerca de la
policía del trabajo los decrs. 717/96, 772/96, 1183/96 y
1309/96, entre muchos otros; tomando intervención
comercial a través de los decretos de
desregulación económica (2284/91, 2488/91 y
modif.), los que fueron elevados a rango legal al ser receptados
por la ley 24.307, Art. 29. Lo ya señalado en lo atinente
a lo fiscal y tributario acerca del régimen
penal tributario, ley 24.769. El consumo
público cuya protección adquiriera rango
constitucional a partir de su adopción en el Art. 42 de la
Constitución. Siendo las leyes 22.262 de defensa de la
competencia y 24.240 de defensa del consumidor su
extensión legislativa y por último la
intervención bancaria, función
regulada en la ley 24.144 y modificatoria, de aprobación
de la Carta Orgánica del Banco Central.

Para resumir todo lo expuesto, resulta interesante citar
al Premio Nóbel de Economía en 1986, James McGill
Buchanan, quien ha expresado que "los gobiernos han nacido
para cumplir la función originaria de asegurar un orden
social, un conjunto de normas de convivencia que eviten la
guerra
hobbesiana de todos contra todos. Con el tiempo han extendido sus
funciones a educar, atender la salud, asegurar los ingresos en la
vejez,
promover el desarrollo económico, crear empleos para
todos, cuidar el medio ambiente
y otra serie de buenos propósitos cuyo cumplimiento deja
mucho que desear. Así, cuando algo no anda bien en la vida
económica o social, hay que acudir al gobierno para que lo
solucione".

La experiencia histórica del siglo XX, con el
auge del intervencionismo económico, ha mostrado que las
tendencias leviatánicas se han trasladado a la
economía y que aquí también habrá con
frecuencia abusos que perjudican intereses particulares
legítimos y, en consecuencia, afectan las normas de
convivencia social y el interés general. Buchanan
recomienda al respecto, incorporar a los textos constitucionales
restricciones al poder discrecional de los gobernantes en materia
económica y fiscal.

Seguramente sin saberlo, nuestros legisladores han
implementado las recomendaciones de Buchanan al restringir
institucionalmente la emisión de dinero, al prohibir la
emisión para financiar gastos
públicos, al limitar el monto total del gasto y el
endeudamiento público.

Como bien refiere Bidart Campos, Desde el espacio
político constitucionalmente enmarcado hay que domesticar
la irrupción de la
globalización y del poder económico, para lo
cual nos parece que no existe un sustitutivo posible de la
democracia social. Un Estado mínimo, desertor o ausente no
reúne condiciones para impedir que la economía
transnacionalizada despoje al poder político de su
capacidad de reacción para supervisar y controlar. A la
inversa, hay que fortalecer las competencias
estatales para regular aquella irrupción global en el
mercado interno desde el derecho constitucional. De no ser
así, el espacio de la política
socioeconómica del Estado quedará acotado en
desmedro de derechos fundamentales de las personas.