El precedente constitucional vinculante en el Perú (página 2)

Se configura, entonces, una situación
paradójica: el Tribunal Constitucional, cuya labor
fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurídico
determinadas normas contrarias
a la Constitución, no dispone, sin embargo, de
mecanismos procesales a su alcance para expurgar del ordenamiento
dichas normas, pese a haber tenido ocasión de evaluar su
anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios
de los derechos
fundamentales en un proceso
convencional de tutela de
derechos como los señalados.

Realidad diferente en el Derecho Español en
el cual se consideran mecanismos que permiten a los propios
tribunales puedan autoplantearse, de oficio, un proceso de
inconstitucionalidad a efectos de pronunciarse con efectos
generales sobre una ley que ha sido,
en principio, impugnada a través de un proceso de tutela
de un derecho fundamental como el amparo.
Así, en el caso español, se establece la llamada
"autocuestión de constitucionalidad" que permite
"convertir" un amparo en un proceso de inconstitucionalidad,
permitiendo, de este modo, la emisión de una sentencia con
efectos generales que podría eventualmente declarar
inválida una ley por contravenir la
Constitución.

Si bien en el sistema de
jurisdicción constitucional peruano no existe una
previsión legal de ese tipo, la reciente previsión
del precedente constitucional a que se refiere el artículo
VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional constituye una herramienta que
podría ayudar a suplir estas deficiencias legales,
permitiendo optimizar la defensa de los derechos fundamentales,
labor que corresponde por excelencia al Tribunal
Constitucional.

Por tanto, un supuesto adicional a los señalados
por la Corte Suprema Americana, para el establecimiento de un
precedente, puede configurarse, en el caso nuestro, a partir de
la necesidad de que el Tribunal, luego de comprobar que una norma
que ha sido cuestionada mediante un proceso que no es el de
control
abstracto, constate, además, que los efectos
dañosos o violatorios de los derechos fundamentales
denunciados afectan de modo general a un amplio grupo de
personas; o que el acto impugnado y declarado contrario a la
Constitución por el Tribunal constituye una
práctica generalizada de la
administración o de los poderes públicos en
general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir
del caso deberá permitir anular los actos o las normas a
partir del establecimiento de un precedente vinculante, no solo
para los jueces, sino para todos los poderes públicos. El
precedente es de esta forma, una herramienta no solo para dotar
de mayor predecibilidad a la justicia
constitucional, sino también para optimizar la defensa de
los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la
sentencia en los procesos de
tutela de derechos fundamentales.

En tal sentido, y desarrollando los supuestos
establecidos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, el Tribunal
Constitucional mediante Sentencia de fecha 14 de Noviembre del
2005 materializada en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC ha
considerado que constituyen supuestos para la emisión de
un precedente vinculante los siguientes:

a) La constatación, a partir de un caso que ha
sido sometido a la jurisdicción del Tribunal
Constitucional, de la existencia de divergencias o
contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o
normas constitucionales, o de relevancia
constitucional.

b) La constatación, a partir de un caso que ha
sido sometido a la jurisdicción del Tribunal
Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o
administrativos, vienen resolviendo en base a una
interpretación errónea de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida
aplicación de la misma.

d) Cuando en el marco de un proceso constitucional de
tutela de los derechos, el Tribunal constata la
inconstitucionalidad manifiesta de una disposición
normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene
efectos generales que suponen una amenaza latente para los
derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de
establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede
proscribir la aplicación, a futuros supuestos, de parte
o del total de la disposición o de determinados sentidos
interpretativos derivados del mismo; o puede también
establecer aquellos sentidos interpretativos que son
compatibles con la Constitución.

e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de
precedente vinculante.

La distinción entre
jurisprudencia
y precedente:

El tribunal Constitucional ha determinado que la
incorporación del precedente constitucional vinculante, en
los términos en que precisa el Código Procesal
Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de
distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las
sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la
interpretación de la Constitución del máximo
tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente
de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado.
Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del
Código Procesal Constitucional y la Primera
Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, N.º 28301, los jueces y tribunales
interpretan y aplican las leyes y
reglamentos conforme a las disposiciones de la
Constitución y a la interpretación que de ellas
realice el Tribunal Constitucional a través de su
jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia
constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en
los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su
labor frente a cada caso que va resolviendo.

Por otro lado, con objeto de conferir mayor
predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del
Código Procesal Constitucional también ha
introducido la técnica del precedente, en su
artículo VII del título preliminar, al establecer
que "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así
lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo (…)". De este modo, si bien tanto la
jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en
común la característica de su efecto vinculante, en
el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular
puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a
través del precedente constitucional, ejerce un poder
normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso
concreto.

Condiciones del uso del precedente:

De esto se desprende que el precedente es una
técnica para la ordenación de la jurisprudencia
permitiendo al mismo tiempo que el
Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las
restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir
delimitando paulatinamente. De modo preliminar puede
establecerse, sin embargo, que una primera restricción
está referida a la relación entre caso y
precedente. Como ocurre en los países del Common
Law "(…)el valor de
precedente de una decisión está determinado por
aquello que un juez decide efectivamente en la sentencia.
Más aquello que es efectivamente decidido, está
determinado con relación al caso (fattispecie) concreto de
la controversia sometida a juicio" .

En este sentido, este Colegiado considera que esta regla
también es válida para nuestro sistema, aun cuando
también es verdad que la configuración del
caso en nuestro sistema jurídico no siempre se
relacione con hechos concretos sino con la evaluación
en abstracto de normas, como ocurre en el caso del control de
constitucionalidad de la Ley, por ejemplo. Ello, no obstante, no
hace que el precedente normativo que este Colegiado externalice,
no tenga una directa relación con la cuestión
central que deba decidirse porque así ha sido sometido al
Tribunal Constitucional. Esto es así, porque,
también tratándose del precedente normativo, la
legitimidad con que actúa este Colegiado para incursionar
en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico está sustentada en la
necesidad de dar respuesta a las demandas que han sido planteadas
por los entes legitimados para hacerlo. En otras palabras el
Tribunal, también cuando dicta "normas" a través de
sus sentencias no actúa de oficio, sino atendiendo al
llamado de los protagonistas de los procesos
constitucionales.

En tal sentido, según el pronunciamiento acotado,
la emisión de un precedente normativo vinculante se
sustenta en la "Existencia de
relación entre caso y precedente vinculante. En ese
sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal
Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser
necesaria para la solución del caso planteado. El Tribunal
Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de
solución de un caso, si en realidad esta no se encuentra
ligada directamente con la solución del
mismo".

En segundo lugar, como lo ha señalado la
tradición del Common Law, el precedente debe
constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos
del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. En tercer
lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente
constitucional no puede constituir una interpretación de
una regla o disposición de la Constitución que
ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el
precedente no es una técnica para imponer determinadas
doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas
ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si
tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser
encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en
un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El
precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como
resultado de la evolución favorable de la doctrina
jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto
último supone que el Tribunal debe abstenerse de
intervenir fijando precedentes sobre temas que son más
bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden
dividir a la opinión
pública. Esto implica, por otro lado, una
práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor
consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le
permitirá una verdadera potestad normativa, como ya se ha
dicho.

La necesaria distinción entre
precedente judicial y precedente constitucional:

En la Sentencia de fecha 14 de Noviembre del 2005
materializada en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, el
Tribunal Constitucional ha considerado que, a fin de que una
decisión suya, planteada en forma de precedente vinculante
pueda convertirse en una herramienta útil en la
expansión de los efectos de una sentencia que, en
principio, debiera tener solo efectos inter partes,
resulta necesario establecer la distinción entre los
efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal
Constitucional, y lo que son los efectos del precedente judicial
en los sistemas del
Common Law.

Es conocido que el precedente judicial en el sistema del
Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante
en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema
(para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados
inferiores de todo el sistema judicial. Osea, el efecto
vinculante se establece aquí básicamente respecto
de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que
éste logre sus efectos, deberá acudir ante un juez,
quien deberá aplicarlo en un caso concreto.

Para dicho colegiado, el precedente constitucional en
nuestro sistema tiene efectos más generales. En su propia
descripción: "La forma como se ha
consolidado la tradición de los tribunales
constitucionales en el sistema del derecho continental ha
establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los
poderes públicos de las sentencias del Tribunal
Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante
emitido por un Tribunal Constitucional con estas
características tiene, prima facie, los mismos
efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal
externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una
regla para todos y frente a todos los poderes públicos;
cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o
funcionario sin tener que recurrir previamente ante los
tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal
Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes
frente a todos los poderes públicos y también
frente a los particulares. Si no fuese así, la propia
Constitución estaría desprotegida, puesto que
cualquier entidad, funcionario o persona
podría resistirse a cumplir una decisión de la
máxima instancia jurisdiccional".

Limitaciones al cumplimiento de los
precedentes vinculantes expedidos por el Tribunal
Constitucional:

Con fecha 4 de abril del 2006, la Oficina de
Control de la Magistratura – OCMA publicó la
resolución de jefatura 021-2006-JOCMA/ PJ, mediante la
cual dispuso que todos los órganos jurisdiccionales de
la
república debían dar cumplimiento a precedentes
vinculantes señalados por el TC. No obstante ello, y de
manera insólita, dicho mensaje fue desautorizado por el
propio Poder Judicial.
En efecto, al día siguiente el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial (CEPJ) publicó un comunicado en el que
desautorizaba la mencionada resolución jefatural de la
OCMA, con el argumento de que "[…] los magistrados
judiciales sólo están sometidos a la

Constitución y a la ley, y el Estado les
garantiza su independencia
jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artículo
146º de la carta
fundamental y en el artículo 2º de la Ley
Orgánica del Poder Judicial".

Lo que en buena cuenta estaba haciendo el CEPJ
-encabezado por el Presidente del Poder Judicial- era inducir a
los magistrados a desacatar lo establecido en la Primera
Disposición Final de la Ley Orgánica del TC (ley
28301), cuando señala que: Los Jueces y Tribunales
interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y
los reglamentos respectivos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad".

En realidad, tal como ha establecido Juan Carlos Ruiz
Morella, "Si bien la sanción disciplinaria era una
opción válida -aún cuando fue "desmentida"-,
ella era a todas luces extemporánea, pues no afectaba la
resolución judicial que había incumplido y
desacatado el precedente vinculante del TC, ya que aquella
mantenía sus efectos. Es decir, este camino no era el
más adecuado y efectivo para asegurar el cumplimiento de
los precedentes vinculantes del TC. Otra posibilidad hubiese sido
la presentación de un proceso constitucional de amparo
contra la resolución que desconoce el precedente
vinculante, alegando, entre otras cosas, la violación del
derecho a la igualdad, pues
no es posible que la justicia se pronuncie de manera distinta -si
es que no opuesta- ante dos hechos o situaciones fundamental y
materialmente idénticas. Otro fundamento de este posible
"amparo contra amparo" hubiese sido la violación del
derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto del derecho
del justiciable a que el juez se pronuncie sobre el fondo y de
acuerdo con el derecho, pues el precedente vinculante, en virtud
del artículo VII el CPC, es fuente de derecho y parte del
ordenamiento jurídico al cual están sometidos
todos, magistrados incluidos. Aunque atractiva, esta respuesta
tenía varios problemas; el
principal, el tiempo: un proceso de amparo demora, en el mejor de
los casos, dos años en ser tramitado, lo que lo
convertía en un instrumento poco efectivo para asegurar el
respeto del
precedente.

Por otro lado, a pesar de haberse esbozado, la
importancia y los efectos mediáticos de los precedentes vinculantes,
en el Perú cierto sector ha cuestionado las facultades del
Tribunal Constitucional de asumir facultades de legislador
positivo, en virtud de que se estaría violando el
principio de separación de poderes consagrado en el
artículo 43º de la Constitución Política del Estado,
invadiéndose y afectándose facultades legislativas
del Congreso de la República prescrito en el
Artículo 102 de la norma normarum, máxime si
ésta última no da cobertura a los precedentes
vinculantes.

En relación a las críticas hechas, debemos
manifestar que, el Tribunal Constitucional no es el único
órgano jurisdiccional que emite jurisprudencia de naturaleza
vinculante. La Corte Suprema, por ejemplo, expide jurisprudencia
vinculante prueba de ello es lo prescrito en el art. 22 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), el cual establece que
las decisiones de la Corte Suprema sobre cualquier materia que
fija principios jurisprudenciales, tienen carácter vinculante para todos los jueces y
las denomina doctrina jurisprudencial, por lo que no es raro o
vacío que el artículo 116º del cuerpo
normativo comentado establezca la existencia de los plenos
jurisdiccionales..

Por su parte, el artículo 400 del Código
Procesal Civil habla de los "plenos casatorios" para
establecer jurisprudencia vinculante o doctrina jurisprudencial;
por otro lado, el artículo 433 del Código Procesal
Penal vigente permite la expedición de jurisprudencia
vinculante e incluso el artículo 34 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo (Ley 27584) establece que todas las
decisiones adoptadas en casación por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema debe considerarse
jurisprudencia vinculante.

Si bien es cierto que no existe una referencia expresa a
ella en nuestra Carta
Política, tanto las sentencias interpretativas como el
precedente vinculante y la doctrina jurisprudencial tienen
cobertura constitucional, tal como se desprende del
artículo 201 de la Constitución, que reconoce al TC
como órgano de control de la Constitución y de la
constitucionalidad de las leyes, y en el artículo 202 de
la misma Carta Política, según la cual le
corresponde al TC en los procesos constitucionales, la función de
instancia final de fallo y en otros, instancia única. La
interpretación sistemática de ambas normas
señala que las sentencias del TC "no pueden ser
desconocidas por los demás poderes u órganos
constitucionales del Estado e, incluso por los
particulares.

Otro argumento a favor del precedente vinculante es el
considerar que derecho a la tutela judicial efectiva, el cual a
su vez contiene el derecho a obtener una resolución
fundada en derecho, es decir, que la fundamentación en
derecho se atenga al sistema de fuentes establecido, del cual
forma parte la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.

Si bien es cierto, hasta acá hemos fundamentado
la razón de ser del precedente vinculante, el fundamento
constitucional a su respeto y observancia del mismo, asi como a
la doctrina jurisprudencial, "se encuentra en el derecho a la
igualdad y a la no discriminación en la aplicación de
la ley (art. 2.2 de la Constitución), pues no es posible
que la judicatura se pronuncie jurisdiccionalmente diferente ante
dos casos sustanciales similares", este respeto brindará
seguridad
jurídica certeza y predectibilidad.

Como podemos ver, la jurisprudencia vinculante no solo
ya está presente en nuestro ordenamiento jurídico,
sino que se ha integrado en el sistema de fuentes del
derecho, no obstante que la Carta Política del 93 en
ningún momento hace referencia al vocablo
jurisprudencia.

Todo ello ha motivado que el propio Tribunal
Constitucional expidiera una sentencia (expediente
00006-2006-PC/TC), declarando "nulas" a un conjunto de
resoluciones judiciales que habían incumplido y
desconocido los precedentes vinculantes del mismo, poniendo
posteriormente en conocimiento
de la OCMA del Poder Judicial para que proceda de conformidad con
la resolución de jefatura 021-2006-JOCMA/PJ, publicada en
el diario El Peruano el 4 de abril del 2006, que dispone
que: "[…] todos los órganos jurisdiccionales de la
República, bajo responsabilidad funcional, den cabal
cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por
el Tribunal Constitucional". Esto fue materia de crítica
por parte de la Corte Suprema quien manifestó que con
dicho fallo se había violado la independencia judicial y
la garantía de la cosa juzgada, lo cual hasta el
día de hoy viene a ser materia de
discusión.

Autor:

Juan José Díaz Guevara

Abogado y Consultor Jurídico. Maestría en
Derecho
Civil-Comercial y en Defensa y Desarrollo
Nacional. Becario del Centro de Altos Estudios Nacionales.
Especialista en Derecho
Administrativo, en Contrataciones y Adquisiciones Estatales,
así como en Proyectos de
Inversión Pública. Funcionario Público
del Estado.