A través de tres fuentes:
- La ley, que
determina la filiación en base a ciertos presupuestos, por ejemplo, los hijos nacidos
dentro del matrimonio como
se nombra anteriormente. - El reconocimiento voluntario que hace el padre, la madre o
ambos sobre el hijo. - La sentencia judicial, esto es, cuando un tribunal declara
la paternidad o maternidad anteriormente no conocida o modifica
una ya determinada.
¿Dónde concurrir para determinar una
filiación?
Son competentes para conocer de un juicio de filiación
los Juzgados de Proteccion En estos tribunales es posible ejercer
las siguientes acciones de
filiación:
- Acción de reclamación de filiación,
que busca posibilitar la
investigación de la paternidad o maternidad. - Acción de impugnación de filiación,
que busca desconocer una filiación previamente
determinada. - Acción de simple desconocimiento de la paternidad
matrimonial del hijo que nace antes de los 180 días
desde la celebración del matrimonio. - Acción de nulidad de reconocimiento de un hijo.
¿A través de
qué medios se
posibilita la investigación de la paternidad o
maternidad?
En los juicios de filiación, la ley posibilita la
investigación de la paternidad y maternidad, mediante el
uso de toda clase de
pruebas.
En la actualidad, los exámenes de ADN permiten
confirmar la paternidad y también la identidad
biológica con certezas superiores al 99,9%. En caso que la
persona a
quien se le imputa la paternidad se oponga al examen de ADN, el
juez lo llamará de nuevo y si se resiste otra vez, el juez
tomará este factor como una presunción positiva de
paternidad o maternidad, o la ausencia de ella, según
corresponda. Con esto, se termina con la práctica de los
padres que evitan realizarse tal examen.
¿Cuáles son los efectos de la
filiación?
Existen los derechos-deberes de los padres, englobados
dentro de la autoridad
paterna:
- La crianza o cuidado personal de los
hijos. - La educación y establecimiento del menor,
esto es, procurarle la
educación, profesión u oficio que le permita
subsistir por sí mismo. - El derecho de visitas para el padre o madre que no tenga el
cuidado personal del menor. - Corregir a los hijos sin menoscabar su salud y desarrollo
personal. - Los padres deben contribuir a estos deberes, a
través de la obligación de dar alimentos.
LOS PRINCIPIOS
BÁSICOS DE LA FILIACIÓN SON
Igualdad de todos los hijos, de modo que no
sean discriminados cualquiera que sea la circunstancia de su
nacimiento, es decir, sean habidos dentro o fuera del
matrimonio.
Supremacía del interés
superior del niño, lo cual supone
considerar al niño como sujeto de derecho, procurando su
mayor realización espiritual y material posible, guiarlo
en el ejercicio de sus derechos esenciales conforme
su edad y desarrollo.
El Estado y
sus órganos debe garantizar estos derechos, adecuando la
legislación venezolana y a la Convención de
Derechos del
Niño.
Toda persona tiene derecho a la identidad, a
conocer su origen biológico, a pertenecer a una familia. De este
principio surge la posibilidad de investigar la paternidad y
maternidad.
TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN ASISTIDA
También son conocidas con el nombre de
Procreación Humana con Asistencia Científica; y
esta ha sido definida como "…el conjunto de técnicas
médicas especiales que implican la ayuda profesional al
acto conyugal con el fin de lograr la procreación de la
especie humana, la obtención y utilización de
gametos con tal finalidad, o la transferencia de embriones con el
mismo fin" (tomado del artículo 2 del PROYECTO DE LEY
No. 46 de 2003, SENADO de Colombia),"…por la cual
se regula el Contrato de
Técnicas de Reproducción Humana Asistida y se dictan
otras disposiciones".
La reproducción asistida en principio se ha
conceptualizado como técnica de apoyo a la fertilidad en
parejas infértiles. Pero hoy en día, la capacidad
de indagar en el material genético embrionario ha
facilitado nuevas aplicaciones, como el uso de embriones para
la ciencia, o
la selección
de embriones antes de su implantación pensando en futuros
transplantes entre hermanos, o la donación de embriones
congelados para terceras personas. Situaciones que retan al
derecho, por no estar prohibida y a la vez no existen leyes que las
rijan.
Dentro de estas modalidades de Reproducción Asistida
tenemos:
a) Inseminación Artificial
Homóloga: El semen del compañero se hace
llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo
es fecundado dentro del útero materno.
b) Inseminación Artificial
Heteróloga: Semen de donante; como en el anterior
el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo
fecunda en el interior del útero.
c) Fecundación "In Vitro"
Homóloga: Consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio,
en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia
al útero, (con semen de persona conocida)..
d) Fecundación "In Vitro" Con Semen De
Donante: Es indiferente la situación de la mujer (casada
o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante
anónimo y luego transferido a su útero.
e) Fecundación "In Vitro" Con
Donación De Óvulos: El semen puede ser del
marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que
también el óvulo es de otra mujer distinta de
aquella en quien se implanta después de la
fecundación; se da a luz un ser al que
únicamente se ha gestado.
f) Transferencia Intratubárica De
Gametos: En mujeres con obstrucción de trompas, se
realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá
de la obstrucción, para que se realice la
fecundación y el cigoto continúe su ulterior
desarrollo en su medio natural.
g) Transferencia Nuclear: En mujeres con
defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida
a la técnica utilizada en la
clonación animal y consiste en introducir el
núcleo celular de ovocitos de la mujer en los
óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el
núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de
forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in
Vitro".
Por lo general, se suele utilizar sin distinción los
términos de inseminación artificial,
fecundación in Vitro y otros, cuando en realidad se trata
de distintas técnicas de reproducción asistida, a
las cuales en el futuro pueden añadirse otras.
La inseminación artificial está contemplada
someramente en el artículo 204 del Código
Civil, y dicha norma impide al marido desconocer al hijo, si
ha autorizado la inseminación artificial de la mujer,
así no sea de él el semen.
¿Cómo queda la filiación en
los casos de inseminación artificial heterologa o por
medio de donantes?
Por no existir leyes especiales en Venezuela que
legitime el tema de la reproducción asistida será
estudiado y planteado basándose el leyes extranjeras
análogas En este sentido, la novedosa Ley española
14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida, en su artículo 8,
numeral 1, dispone en torno a la
determinación legal de la filiación, que: "1. Ni la
mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su
consentimiento formal, previo y expreso a determinada
fecundación con contribución de donante o donantes,
podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo
nacido como consecuencia de tal fecundación".
Igualmente tal filiación quedará establecida si
se trata de una inseminación artificial que utiliza semen
u óvulos de personas sin impedimentos para contraer
matrimonio, pero entre quienes no hay vínculo matrimonial,
siempre que conste la existencia del semen o los óvulos,
de quienes emanan, y la manifestación de voluntad de que
ese semen se utilice para fecundar por inseminación
artificial homóloga o fecundación in Vitro
homóloga, al óvulo de persona determinada que
aceptó.
¿Situación jurídica filial con
respecto al donante de semen?
Es precisamente en este momento donde nace una gran
interrogante, el hecho de que a la par de que existen estos
bancos de
semen, que hoy en día han permitido a muchas mujeres
cumplir sus sueños de ser madres, la circunstancia de que
a los donantes de semen le es garantizada la confidencialidad de
sus datos (permanecer
en el anonimato) choca con el derecho que tiene todo hijo de
conocer la identidad de sus progenitores; derechos ambos, el de
procrear y el de conocer la identidad de los padres, consagrados
en los textos constitucionales de muchos países, como el
nuestro, y reconocidos por instrumentos internacionales.
Respecto a esto se expone:
El Derecho A Conocer El Propio Origen
Biológico
Entre los diversos intereses en conflicto
presentes en las técnicas de reproducción asistida,
encontramos por una parte la salvaguarda de la intimidad familiar
y el anonimato de los donantes de gametos y, por otra, el derecho
de toda persona (incluidos los nacidos a través de estas
técnicas) a conocer el propio origen o ascendencia
biológica. El poder
jurídico que tiene toda persona para reclamar ante los
tribunales su verdadera filiación, o bien para impugnar la
que ostenta, para luego investigar y determinar la verdadera, de
manera de poder exigir todos los derechos que ello conlleva
(personales y patrimoniales) El problema de admitir o no la
posibilidad de conocer el propio origen biológico cobra
especial importancia en relación con la aplicación
de las nuevas técnicas de reproducción asistida, en
las cuales pueden llegar a distinguirse, al menos, una paternidad
social y otra biológica, especialmente cuando la
técnica implica la donación de gametos por parte de
un tercero.
Para estos efectos, se entiende por donante a aquella persona,
hombre o
mujer, que proporciona el material genético necesario para
proceder a las inseminaciones artificiales con donante o in
Vitro.
La posibilidad del hijo de conocer su procedencia
biológica se encuentra directamente relacionada con la
preservación del anonimato del donante, ya que
lógicamente, si se admite el derecho del hijo para
investigar su verdadera filiación biológica, no
cabe hablar de anonimato o, al menos, no de uno absoluto.
De acuerdo con lo dicho, y para efectos de una mejor
sistematización, se expondrán a continuación
los argumentos esgrimidos para fundamentar la conveniencia del
anonimato de los donantes y para prohibir, en consecuencia, la
investigación de la paternidad:
1. Estimular la donación de gametos. Este es
quizás el argumento común a todos los defensores
del anonimato. Al respecto se señala que si no se asegura
el anonimato, se inhibiría a los posibles donantes ante el
temor de ver reclamada su paternidad y las responsabilidades que
el derecho le atribuye, conduciendo ello a la desaparición
de estas técnicas por falta de medios vitales para su
realización.
Hay que destacar que esta es la opinión predominante
entre el estamento médico, de modo que los centros
especializados garantizan sin concesiones el anonimato a los
donantes, salvo que exista norma legal expresa en contrario.
2. Proteger el derecho a la intimidad:
a) Del donante, entendida en el sentido de que
otras personas no puedan saber el empleo que el
donante hace de sus aptitudes genésicas, y que el empleo
de su semen ha dado lugar a una nueva vida de la que permanece
desvinculado.
b) De la pareja que consintió en la Técnica
de Reproducción Asistida, ya que la
identificación del donante traería como
consecuencia develar la ineptitud para concebir de aquel cuyo
gameto es suplido por el tercero; y quizás lo más
importante, la relación puramente formal que al menos uno
de los padres tiene con el nacido por fecundación
asistida.
3. Evitar la interferencia afectiva de una persona ajena a
la familia en
la que el hijo se halla inserto, de manera que no exista
desviación afectiva ni influencia sobre el niño por
parte del donante.
4. El
conocimiento por parte del hijo de la identidad de su dador
puede producirle un daño
psíquico y afectivo, que no beneficiaría en
nada su bienestar y desarrollo como persona.
Lo cierto es que todos los argumentos (salvo el último)
dados para proteger el anonimato del donante se centran en el
interés de éste o de los padres, antes que en el
interés de los nacidos bajo estas técnicas. Por
ello, de modo general, se puede decir que los referidos
razonamientos son perfectamente refutables e insuficientes
para fundamentar el anonimato, ya que lo que el legislador
debe resguardar es el interés del hijo, quien es la parte
más desprotegida en todas estas relaciones; y
además, porque como se dirá, el derecho a conocer
el propio origen puede ser configurado como uno de los derechos
fundamentales de la persona, calificación jurídica
de la que por cierto no goza el derecho al anonimato del
donante.
Además, existen razones particulares para rebatir el
anonimato como premisa en las Técnicas de
Reproducción Asistida con Donante de Gametos.
En primer lugar, que la posibilidad de conocer la identidad
del donante traiga consigo un descenso en las donaciones, no es
un argumento, sino un dato. Una razón pragmática
como ésta no puede tener mayor valor que un
derecho fundamental que dice relación con la dignidad de la
persona y con el libre desarrollo de la
personalidad. Serán quienes opten por donar sus
gametos quienes deberán adaptarse a las pautas
establecidas, conociendo las condiciones a las cuales está
sujeta dicha donación.
En cuanto a la vulneración de la intimidad del donante
y del padre infértil, no parece que ella sea perturbada
por la posibilidad del hijo de conocer su origen. La
protección de la intimidad de estas personas tiene
relación con la prohibición a la publicidad y
conocimiento
por cualquiera de su participación en la
reproducción asistida; pero respecto del hijo, este
derecho debe quedar en segundo plano, ya que como todo derecho,
no es absoluto y debe ceder ante otro preferente, como es el que
tiene toda persona a conocer su propia identidad
biológica.
El eventual perjuicio psíquico y afectivo que
podría recibir el niño al saber que su nacimiento
fue producto de
una técnica de fertilización asistida, no es un
argumento bastante para defender el anonimato, ya que dicho
perjuicio bien podría producirse (quizás con mayor
gravedad) al conocer el hijo por terceras personas las
circunstancias de su generación. Investigaciones
en materia de
adopción
concluyen que resulta menos doloroso y traumático para el
hijo que, tan pronto como sea conveniente, los padres le revelen
la verdad de cómo fue engendrado, antes de que se entere
por otros medios que sus padres sociales no han sido sinceros con
él. Lo señalado anteriormente puede también
decirse de las consecuencias que el conocimiento del dador
traería para la paz y estabilidad familiar.
A modo de conclusión, "el pretendido anonimato no es
sino una construcción ad hoc que en vez de defender
los intereses de la persona más directamente implicada, el
hijo y su derecho a la intimidad, lo que busca fundamentalmente
es la realización de las apetencias y la
eliminación de las responsabilidades de las restantes
personas implicadas en la operación".
Por tanto la ley acoge el criterio que el nacido pueda conocer
la identidad personal del donante, con la finalidad de conocer su
identidad biológica y sus orígenes genéticos
pero sin ninguna otra consecuencia jurídica.
Esta alternativa le permite al hijo el acceso a los datos
biogenéticos del donante, es decir, el conocimiento de los
datos genotípicos y/o fenotípicos del dador. Esto
se lograría a través del acceso del hijo a la ficha
clínica del donante, la que el centro médico
correspondiente estaría obligado a poner a su
disposición. El derecho a obtener esta información tendría su fundamento en
el derecho a la salud y a la integridad física y
psíquica, ya que de esta manera podrían prevenirse
o curarse enfermedades o
anomalías hereditarias. Extendiendo el alcance de este
derecho (y ya basados en el derecho a conocer la propia
identidad), los datos exigibles por el hijo comprenderían
también los psíquicos y fenotípicos del
donante. Sin embargo, muchos autores rechazan esta alternativa,
pues consideran que con el solo conocimiento de los datos
genéticos del dador no queda resguardado adecuadamente el
derecho del hijo a conocer su propio origen. Se dice que para
ninguna persona basta conocer una serie de datos
científicos respecto de su progenitor, ya que el hijo en
su búsqueda de la propia identidad "no necesita ninguna
fórmula química, sino por lo
menos la presentación de un hombre con un nombre".
Este "anonimato relativo" es la regla general en la
legislación española respectiva, que prescribe en
su artículo 5-5-2° que "los hijos nacidos tienen
derecho, por sí o por sus representantes legales, a
obtener información general de los donantes que no incluya
su identidad personal. Igual derecho corresponde a las receptoras
de gametos". El Informe, por su
parte, permite que el hijo después de los dieciocho
años tenga acceso a una información básica
sobre el origen étnico y salud genética
del donante.
Por último, cabe la posibilidad de conceder al hijo el
derecho a conocer la identidad personal del donante, sin que ello
acarree consecuencias jurídicas derivadas de
dicho nexo biológico. Creemos que esta es la opción
más adecuada, de acuerdo con la prevalecía que debe
darse al interés superior del hijo, y al derecho que tiene
a conocer su propio origen, el cual no debe limitarse al acceso a
simples datos biogenéticas del dador. En todo caso se
estima que este derecho sólo podría ejercerse por
el hijo una vez llegado a la mayoría de edad.
¿Madres de
alquiler o gestantes subrogadas?
Estas mujeres llevan a cabo la gestación de un
nasciturus y su alumbramiento, ante la imposibilidad
física de realizarlo por parte de una determinada mujer
que desea ser madre, de modo que una vez nacido tal hijo sea
considerado hijo de la mujer que desea tenerlo y que no puede
tenerlo. Así podría darse el caso de un niño
con tres madres, una que aporta el material genético, otra
que lo gesta y lo da a luz y otra que tiene la patria
potestad. En este aspecto se podría producir un dilema
ético e incluso legal si llegado el caso una de las dos
primeras quisiera considerar el hijo como suyo.
¿A CUAL DE LAS TRES MUJERES DEBE
RECONOCÉRSELE LA MATERNIDAD?
Como se explico anteriormente por motivo de carecer en
Venezuela de leyes que regulen estos casos, estos se
regirán por leyes extranjeras, partiendo de la
novísima Ley 14/2006, 26 de mayo, de España
sobre Técnicas de Reproducción Asistida, dispone
respecto a este tema, en su artículo 10, lo siguiente:
"Artículo 10. Gestación por
sustitución.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por
el que se convenga la gestación, con o sin precio, a
cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a
favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por
gestación de sustitución será determinada
por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción
de reclamación de la paternidad respecto del padre
biológico, conforme a las reglas generales"
Dicha referencia se hace sólo a título
ilustrativo, pues mientras se dicte una ley que regule los
principios bioéticos ante la realidad y la cobertura
constitucional que en esta materia debe existir, en Venezuela no
se quiere pasar por alto el hecho de que frente a la
práctica de estas técnicas de reproducción
asistida, por medio de donante de esperma, óvulo
y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de
filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes
hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional,
es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y
no a quienes han prestado un servicio para
que esa reproducción asistida tenga éxito.
¿Puede el Banco de semen
utilizar los elementos biológicos de una persona muerta
para La Fecundación Post Mortem?
Cuando por motivos ajenos a su voluntad (casos enfermedades
mortales) una persona resguarda su semen u óvulos en el
banco de semen con la finalidad de optar a técnicas de
reproducción asistida y dicha persona muere es necesario
que tal manifestación de voluntad deba constar en documentos
auténticos o privados, o por una combinación de
éstos con otros elementos que prueban la voluntad de la
fecundación y sus alcances. En ese sentido será
necesaria dicha manifestación de voluntad expresa o
inequívoca según las circunstancias, que denote con
claridad la autorización para que sean utilizadas en
procesos de
fecundación o en otro sentido, después de la muerte de
quien autoriza. Así pues el testamento, en ese sentido
equivale a un documento auténtico.
Cuando tal manifestación expresa no existe, o no puede
determinarse su alcance, la utilización por parte de
cualquiera de esos elementos biológicos es ilegal, a menos
que se usen para salvar vidas en estado de
necesidad. En consecuencia, dichos elementos deberán ser
destruidos en un tiempo
prudencial por su tenedor, una vez finalizada la
obligación destinada a la reproducción asistida. La
situación de los nacidos post mortem por sistemas de
reproducción asistida, fuera de los plazos de los
artículos 201 y 202 del Código
Civil, sin autorización del donante sufren una
disminución en sus derechos, en materia sucesoral, ya que
conforme al artículo 809 del mencionado Código "son
incapaces de suceder los que en el momento de la apertura de la
sucesión no estén todavía concebidos". De
allí, que en principio, el no concebido para la fecha de
la apertura de la sucesión no hereda al padre que
aportó el semen, o a la madre que consigna el
óvulo.
Pero, cuando la persona ha autorizado en vida la
reproducción asistida, para que pueda realizarse post
mortem, con persona señalada o señalable, hay una
clara voluntad de que nazca alguien con la condición de
hijo, a quien la Constitución y las leyes le reconocen el
derecho de conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un
conocer integral y jurídico, y el artículo 809 del
Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que
el conocer a qué tiene derecho este hijo, debe ser igual
al de los otros hijos.
¿Aún cuando no
existe en Venezuela una ley que regule las técnicas de
reproducción asistidas son estas válidas?
El derecho a procrear al igual que el derecho a la salud
forman parte del derecho a la vida, tomando en cuenta lo
dispuesto en el artículo 22 constitucional que reza:
"Artículo 22. La enunciación de los derechos y
garantías contenidos en esta Constitución y en
los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en
ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no
menoscaba el ejercicio de los mismos".
De manera que el hecho de que el Texto
Fundamental no señale expresamente a la procreación
no significa que la misma no esté consagrada como un
derecho humano, pues como se desprende de las normas
transcritas tanto de la Constitución como de los tratados
internacionales, este derecho deriva del ejercicio de otros
inherentes en igual forma a la persona, y sin lugar a dudas el
Estado Venezolano protege la reproducción, desde el
momento en que señala en el artículo 76
constitucional, el derecho que tienen las parejas a decidir libre
y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen
concebir y a disponer de la información y de los medios
que les aseguren el ejercicio de este derecho.
Esa decisión de reproducción, es el ejercicio de
ese derecho de procrear hijos y de otros que como ya se
apuntó es inherente a la persona humana, por eso quien
decide procrear tiene el derecho a hacerlo sin más
limitaciones que las establecidas por la Constitución y
las leyes. Y hoy en día se han procurado métodos
para que quienes de manera natural no puedan hacerlo, tengan la
posibilidad real y efectiva de tener descendencia, en pro de la
consolidación y bienestar de la familia; hijos que tienen
-como se ilustra en las transcripciones antes efectuadas-
derechos como el de tener un nombre, apellido, nacionalidad,
conocimiento de sus progenitores, cuidado y protección,
por solo mencionar algunos.
¿CÓMO SE VINCULA EL DERECHO QUE
TIENE EL DONANTE A PERMANECER EN ANONIMATO Vs DERECHO DE LAS
PERSONAS DE CONOCER SU IDENTIDAD BIOLÓGICA?
Si bien es cierto que ambos derechos son consagrados como tal
por la ley, también es cierto que el derecho de que los
datos del donante queden en anonimato deben quedar en segundo
plano, ya que como todo derecho, no es absoluto y debe ceder ante
otro preferente, como es el que tiene toda persona a conocer su
propia identidad biológica. Por consiguiente la ley
justifica dicha decisión basándose en las
necesidades físicas, psíquicas y
psicológicas que puede representar para la persona conocer
su identidad biológica y en consecuencia protege al
donante garantizándole que esto no significa que él
tenga posteriormente obligaciones
de ningún tipo con la persona, es decir seguirá
desvinculado de ella.
Autor:
José Yustiz
Universidad Fermín Toro
Lara, Venezuela
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