1. El proceso de
regulaciones de las operaciones
comerciales internacionales.
2. La Cámara de Comercio
Internacional de París.
3.El Instituto Internacional de Roma para la
Unificación del Derecho Privado Internacional.
4. La Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho
Mercantil – UNCITRAL.
5. La Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Comercio y
Desarrollo
– UNCTAD
6. El Centro de Comercio Internacional –
CCI/UNCTAD/GATT.
7. El Comité Jurídico Iberoamericano de la
OEA.
8. Fondo Monetario
Internacional y el Banco
Mundial.
9. La Organización Mundial de Comercio:
Orígen e importancia – La Declaración de
Marrakech – Estructura y
atribuciones de la OMC –
Mecanismo de solución de controversia en la OMC
RELACIONES JURIDICAS BASICAS EN EL COMERCIO
INTERNACIONAL
OBJETIVO ESPECIFICO: Conocer la aplicación de las
principales Convenciones que regulan las operaciones comerciales
a nivel internacional.
LOS
CONTRATOS EN
EL COMERCIO INTERNACIONAL
- Concepto:
El intercambio de bienes y
servicios de
un país a otro se realizan según las condiciones
pactadas por los sujetos que intervienen y celebran contratos
internacionales.
2. Clases de contratos en el comercio
internacional
– En razón de
la preeminencia contractual
- Contratos principales: la compraventa internacional
es el llamado contrato madre
en el comercio mundial. Su naturaleza
jurídica ha motivado la atención de los primeros teóricos
del comercio. Puede decirse que casi la totalidad de exportaciones directas se efectúa
mediante un contrato de compraventa.
La doctrina lo considera como al piedra angular del
comercio tanto que dentro de la escasa mención que de los
contratos comerciales hacen lo códigos, todos se refieren
a la compraventa y extienden a los demás negocios
contractuales sus reglas y normas.
Ciertamente no podemos conocer los contratos internacionales si
antes no analizamos in extenso esta figura, y sobre todo
la explicamos dentro del régimen jurídico en el que
actúa el operador mercantil, ya que de él se
derivan, aun cuando mantienen su autonomía los
demás contratos comerciales.
- Contratos accesorios: La compraventa da origen a tres
contratos que posibilitan la realización o que aseguran
a las partes. Estos son: el contrato de trasporte, el contrato
de seguro y el
contrato de almacenamiento.
– En razón de
su formación:
- Contratos in actum: Son aquellos que se
forman inmediatamente, mediante una expresión
simultánea o una comunicación directa. Tanto comprador
como vendedor están frente a frente, física o
virtualmente mediante el computador.
Y en ese momento se expresan ambas voluntades. Es el caso de
los contratos en las ferias internacionales, vía
télex o fax, o
mediante el sistema de
correo electrónico. En cuyo caso estaremos frente a la
cuestión de determinar el lugar en que se forma el
contrato es decir las teorías de la recepción o de la
emisión. - Contratos exintervallo: Estamos frente al
caso en que hay una comunicación indirecta o un periodo
mas o menos lato entre la oferta o
propuesta y la aceptación. Hay una sucesión de
actos tendientes a ir formando la obligación, necesaria
para que las partes vayan precisando sus condiciones y el
sentido del contrato. Este tipo de contratos conllevan al tema
doctrinario de la responsabilidad
contractual o culpa in contrayendo, necesario de
precisar en el periodo de las tratativas o de los acuerdos
previos y que es entendible para la doctrina latinoamericana de
los contratos.
– En razón de
la condicionalidad
- Contratos a futuro: Son aquellos en los que se
articula el negocio en merito a una posibilidad
futura. - Contratos conmutativos: Son aquellos en los cuales
las partes precisan claramente el valor de las
prestaciones
o señalan un medio a través del cual estas pueden
fácilmente ser determinadas en un momento
específico.
– En razón de
la periodicidad
- Contratos de ejecución única: La
prestación se cumple con la realización del
objeto, entrega de la mercadería, prestación del
servicio, la
realización del proyecto,
ejecución de obra, realización de un diseño y también, claro esta, la
compraventa internacional cuando se trata de una venta
individual, aislada. Se le denomina también de tracto
único, en cuanto se realiza en forma
instantánea. - Contratos de ejecución periódica:
Aquellos que se refieren a una sola o varias operaciones, pero
que se repiten en el tiempo. Por
ejemplo, el contrato de suministro de materias primas que
especifica un tipo y características del bien, pero que
establece la entrega sin límite y con variaciones solo
en el precio o el
tiempo de entrega.
Las partes estipulan o acuerdan una sola vez y luego se
va repitiendo el objeto del contrato, sin que se requiera una
reiteración en la manifestación de voluntad. La
tradición jurídica los denomina de tracto
sucesivo.
- Contratos de ejecución parcelada: Aquellos que
se pactan en cuotas o volúmenes determinados o pagos
parciales incluso en términos o plazos. Estos contratos
se diferencian de los dos anteriores en que casi siempre llevan
cláusulas excusativas o también llamadas non
performance, a fin de determinar claramente las cuotas,
los volúmenes de entrega o los plazos en que se ha de
cumplir el contrato.
– En razón
del contenido
- Contratos de distribución: Son aquellos destinados a
la comercialización internacional sea
directamente a través de la acción del departamento de comercio
exterior de una empresa o a
través de trading companies. - Contratos financieros: Están referidos a
operaciones de intermediación financiera y esencialmente
conocidos como contratos bancarios. - Contratos de logística: Son los llamados facilitadotes
del comercio internacional que tienen como propósito
coadyuvar al comercio de mercancías permitiendo su
almacenamiento y circulación. Es el caso de los
contratos de almacenes
generales de depósito y la gestión o comercialización de sus
instrumentos como el warrant. - Contratos industriales: Suelen ser muy complejos y
duran un prolongado periodo de tiempo y son totalmente
diferentes a los contratos de compraventa o de
prestación de servicios. En los contratos industriales
conviene diferenciar el equipamiento y el proceso
tecnológico. Pudiendo vislumbrarse cuatro
específicos modelos:
industriales en general, plantas
petroquímicas, fábricas de fertilizantes y
centrales hidroeléctricas. La característica
básica de estos contratos reside en que el contratista
se obliga a suministrar al adquiriente equipo y materiales
para su incorporación a las usinas y a instalar el
equipo o supervisar su instalación por otras
personas. - Contratos de ingeniería: También denominados
contratos de construcción pesada o de ingeniería
civil. Se diferencian de los anteriores en que estos se
refieren solo a la parte de contracción y no contienen
aspectos de tecnología, ni equipamiento, ni capacitación o entrenamiento
para el personal de la
entidad o empresa
adquiriente.
– En razón de
su discrecionalidad.
- Contratos de equilibrio:
Son aquellos en los cuales las partes pueden efectivamente
estipular condiciones, obligaciones
y derechos a
través de prestaciones reciprocas. - Contratos de adhesión: En estos una de las
partes impone los términos y sus condiciones, incluso
impresos, y la otra los acepta.
– En razón de
la mercadería
- Contratos de bienes: El comercio internacional se
desarrolla plenamente a través del intercambio de
bienes, sean materias primas, productos
naturales o productos manufacturados. Los contratos
internacionales en su gran mayoría tienen como objetos
bienes es decir, cosas ciertas e individualmente
determinadas. - Contratos de servicios: Son una actividad cada vez
mas creciente de las empresas
latinoamericanas y es lo que se podría decir la clase alta
de las exportaciones. En los contratos de servicios se
entremezclan una serie de elementos que no son puramente
servicios, como es el caso de los equipos, el capital
financiero u otros insumos; y se verifican de modo
simultáneo en más de una país.
Una de las diferencias entre este contrato y el de
bienes es que el producto de
este último se contabilizara necesariamente en la balanza
comercial; en cambio, el del
primero producirá un conjunto de efectos que varían
caso a caso.
- Contratos múltiples: Gran variedad de
contratos internacionales involucran transferencia de bienes,
servicios, manejo gerencial, uso de marcas,
transferencia de tecnologías, dirección o servicios general y hasta
financiamiento. - Contratos tecnológicos: Están referidos
a la transferencia o uso de tecnología. Dentro de ellos
podemos referirnos a los llamados contratos
informáticos.
LOS CONTRATOS MODERNOS Y LA SOLUCION DE
CONTROVERSIAS
OBJETIVO ESPECIFICO: Dar a conocer las nuevas
modalidades contractuales utilizadas en el comercio
internacional, así como los mecanismos de solución
de controversias aplicables en el comercio
internacional.
I. EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA INTERNACIONAL
Definición
El Contrato de Compraventa Internacional es un texto impreso
con las condiciones generales de venta y es especialmente
útil para las empresas de tamaño medio o
pequeño que se dediquen a la exportación
El contrato de compraventa es una de las modalidades
más usadas en la práctica del comercio
internacional, regula las obligaciones de vendedor y comprador.
Es conveniente que el contrato incluya un conjunto
específico de materias.
Para contar con normas y lenguaje
universal en materia de
contratos de compraventa las Naciones Unidas elaboró en
1980 la “Convención sobre Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías”, a la cual Colombia se
adhirió mediante la Ley 518 de Agosto
4 de 1999, y su entrada en vigor comenzó el 1 de Agosto de
2002, con la expedición del Decreto 2826 de Diciembre de
2001
Importancia del Contrato de Compraventa
El Contrato de compraventa es firmado por el exportador
e importador y evidenciado por el documento de contrato
respectivo, el cual contiene las características y
provisiones de la transacción comercial externa, e incluye
las condiciones de transporte,
seguro y entrega, términos de pago, así como el
tipo de cotización (INCOTERMS).
Es regulado por la legislación nacional de alguno
de los dos países que comercian, la de un tercer
país que de común acuerdo los contratantes hayan
establecido o aquella contenida en el Convenio de las Naciones
Unidas sobre los contratos de compraventa internacionales de
mercancías.
Es recomendable que toda negociación comercial internacional se
formalice preferiblemente por escrito (telex, fax etc.) La oferta
debe ser firme, precisa dirigida a la persona
determinada, (de lo contrario no es más que una simple
propuesta comercial) debe fijarse un plazo al comprador para su
aceptación.
El contrato entra en vigor una vez firmado, con salvedad
de disposiciones gubernamentales, como por ejemplo, la
aprobación de licencias de exportación y de importación, o el eventual pago por
anticipado.
Algunas precauciones deben ser tomadas por el exportador
en lo referente a disposiciones vigentes en el país de
destino.
Las especificaciones técnicas
deben ser muy precisas.
Los contratos IMPORTANTES se elaboran dentro de una fase
de preparación, (negociaciones comerciales),
después son formalizados dentro de las condiciones
jurídicas y se redactan cuidadosamente.
Los contratos MENOS IMPORTANTES, o las operaciones
repetitivas, no requieren esta labor, y la mayoría de las
veces se circunscriben al PEDIDO REPETITIVO O FRECUENTE, mediante
confirmación de la orden por parte del vendedor. Este tipo
de documentos, deben
contener mínimo algunas indicaciones esenciales como son
las siguientes:
–
de la mercancía: calidad y
cantidad.
– Referencia a normas internacionales.
– Descripción del embalaje y el marcado.
– Modo de transporte.
– Fecha de entrega.
– Control de
conformidad.
– Garantía de la mercancía.
– Instrucciones de utilización.
– Incoterms convenido.
– Precio.
– Moneda de pago.
– Condiciones y lugar de pago.
– Sistemas de
pago.
– Documentos necesarios
Características:
Las principales características que enmarca el contrato
en estudio, son:
- Es principal: Puesto, que para existir no depende de otras
modalidades. - Es oneroso: Ya que las contraprestaciones de las
partes contratantes, tienen valuación en
numerario. - Ad probationem: Puesto que el contrato de compraventa
internacional, no reviste formalidad obligatoria en su
celebración, ya que esta queda supeditada a la convenida
y adoptada por las partes. - Es comunitario: Ello, en razón a que desde el
mismo momento de a celebración del contrato, las partes
saben cuales son los beneficios que van a percibir, en
mérito a sus derechos y obligaciones. - Es consensual: El contrato queda perfeccionado, merced al
consentimiento de las partes. - Es típico: Ya que existen normas de carácter internacional que la regulan;
tal es el caso de la convención de Viena. - Es un contrato nominado: Ya que jurídicamente
cuenta con una denominación única y uniforme que
la define.
II. CONTRATO DE
AGENCIA Y REPRESENTACION
1.- Concepto.
El contrato de agencia es un contrato de
intermediación comercial en el que una de las partes, el
agente, queda encargada de promocionar, distribuir o
comercializar los productos o servicios de la otra llamada
empresario o
principal
2.- Elementos Del Contrato De Agencia
Los principales elementos enmarcados en el contrato de
agencia, son los siguientes:
a) Promoción y mediación.-
La agencia mercantil, se caracteriza porque el agente
cumple una función de
intermediación en la celebración de contratos para
el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue
ofertas de negocios con terceros y las comunica a su mismo
agenciado, para que este decida sobre el negocio y el mismo lo
celebre o lo perfeccione el agente, cuando tenga el poder de
representarlo.
Es menester señalar que el contrato de agencia no
enmarca necesariamente la representación del agenciado,
puesto que cuando el agente promueve no es indispensable que
realice actos jurídicos en nombre del agenciado.
Así tenemos que el agente, podrá en su nombre
propio celebrar un contrato de publicidad para
el producto, cuya venta quiera estimularse; o meramente se
limitara a visitar a los clientes para
fomentar las ofertas; no es necesario que celebre actos
jurídicos. Se dice que la representación es una
posibilidad, y la falta de ella no afecta el contrato de
agencia.
b) Actuación por cuenta del agenciado:
Este generalmente es un requisito indispensable.
Aquí se trata de pretender obtener para un tercero, vale
decir el agenciado, las utilidades del negocio. Ello no significa
que el agente no asuma algunos riesgos,
puesto que su independencia
implica que asume los peligros de su propia gestión, pues,
por lo general, su remuneración dependerá de los
negocios celebrados, y por lo tanto si no ha de perfeccionarse,
ninguno de los negocios, sufrirá los gastos de
promoción sin obtener utilidad.
c) Estabilidad o permanencia: Para
Joaquin Garrigues , no debe confundirse la estabilidad como
elemento del contrato de agencia, con que este contrato sea
indefinido. Puesto que el contrato puede ser de duración
determinada, así mismo ello no significa que este contrato
tengo una duración prolongada. Téngase en cuenta
que la estabilidad y la permanencia emergen de la
obligación del agente, el cual se obliga a promover el
negocio del agenciado; sin embargo este carácter no
implica continuidad. Corroborando lo citado, Garrigues agrega que
la estabilidad radica sobre el hecho de que mientras dure la
relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de
la promoción de contratos que solo se determinan por su
naturaleza y no por su número. Idem es menester
señalar que la estabilidad no solo conlleva que el agente
promueva el negocio del agenciado, sino que la actividad en
mención deberá desarrollarse con cierta
continuidad. La actividad del agente deberá enmarcar este
carácter, a fin de constituir una verdadera labor de
creación de un determinado numero de clientela y, que por
ende de promoción de contratos indeterminados. En tal
virtud deberá haber continuidad el agente podrá
cumplir su obligación de promoción.
d) Independencia: Se comenta que este
carácter se halla estipulado en la legislación
pertinente de muchos países. Es mas la doctrina lo
prevé. Existen legislaciones que lo expresan de manera
positiva tales como la legislación alemana, francesa, tec.
Sin embargo otras la prevén en forma negativa, tales como
la legislación Suiza; merced a la citada, el agente no
debe estar ligado por un contrato de
trabajo. La legislación Italiana no la establece
expresamente, sin embargo la doctrina anterior a 1942 año
en que se promulgo el Código
Civil y de Comercio Italiano, si la enmarca.
3.- Características.
A) Contrato de Duración:
Es un contrato de duración o de tracto sucesivo
en la medida en que las prestaciones comprometidas por las partes
sirven causalmente a necesidades de colaboración
estable.
El principal contratará para que el agente
promueva o celebre un número indefinido de los negocios
comprendidos en el encargo, cuantos más mejor, sin que
dicho encargo pueda entenderse agotado mediante la
promoción o la celebración de un único
negocio.
El agente contratará para asegurarse una fuente
de remuneración regular, creciente a medida que los
resultados de su actividad vayan siendo mayores.
La nota del carácter duradero del vínculo
se cumplirá abstracción hecha de celebrarse por
tiempo determinado o por tiempo indefinido.
La doctrina mas autorizada sostuvo que la equidad
demandaría la prolongación de la relación
contractual durante un tiempo mínimo.
Sería injusto que una vez que el agente hubiese
superado las dificultades iniciales que siempre supone la
apertura de nuevo comercio y la conquista de
nuevos clientes, el comerciante decidiese prescindir a su
arbitrio de los servicios del agente, encargándose
directamente o encomendando a otro las operaciones que han sido
posibles gracias a la actividad del agente.
B) Contrato cuyo objeto es la
promoción o la conclusión de otros
contratos:
Este contrato queda configurado como un negocio
jurídico celebrado para la promoción o la
celebración de otros negocios.
Debemos distinguir entre el agente meramente promotor de
negocios y el agente con poderes de contratación con
terceros:
– Promotor de
negocios: se ocupará de promocionar activamente en el
mercado los
bienes y servicios cuya gestión se le haya encomendado,
quedando obligado a transmitir al dominus los pedidos que obtenga
al efecto de que aquél decida rechazar por sí mismo
cada uno de los negocios propuestos.
– Con poderes de
contratación: además de encargarse de la tarea
anteriormente indicada, tendrá la facultad de celebrar por
sí mismo los negocios como representante del
principal.
En ambos casos el agente actúa en nombre y por cuenta
del principal.
El apoderamiento y el efecto de representación
tendrá en cada caso un alcance correlativo con la clase de
encargo encomendado.
c) Contrato celebrado entre empresarios
mercantiles:
El agente será un empresario “cuya
profesionalidad se caracteriza por hacer de la agencia su
actividad económica habitual, poniendo su propia empresa a
disposición de la colaboración con el
principal”
La independencia empresarial del agente deberá
estar sometida a las instrucciones técnicas y comerciales
del principal
Bajo el concepto de agencia mercantil queda englobada
una tipología económica muy heterogénea
entre dos clases de “empresarios”
mercantiles.
d) Contrato de confianza:
Es un contrato celebrado y cumplido intuitu personae,
haciendo exigible de ambas partes una colaboración basada
en la confianza reciproca. Sin detrimento de lo anterior, se
notará cómo alcanza una trascendencia superior en
la mecánica del contrato la confianza del
principal en el agente que la confianza del agente en el
principal.
e) Contrato mercantil:
La naturaleza del contrato de agencia se justifica desde
las posiciones más acreditadas atendiendo a la actividad
característica de los agentes, notándose su
condición de empresa cuyo tráfico de empresas
consiste en la colaboración estable con otros
empresarios
4. Delimitación frente a las figuras
afines:
A) Frente a la Comisión:
Las diferencias pueden exponerse en los términos
siguientes:
– La dimensión
temporal: la comisión permite un colaboración
aislada y esporádica para contratar pero la agencia
instituye una colaboración estable o duradera para que el
empresario desarrolle su actividad por medio de un agente
representante en una zona determinada.
– La naturaleza del
encargo: en la comisión es especifico, refiriéndose
a “ un acto u operación de comercio”, mientras
que la agencia es general, refiriéndose a una serie
indefinida de actos u operaciones de comercio de una determinada
especie.
– La proyección
en sede representativa: el agente celebra contratos en nombre y
por cuenta del principal y el comisionista contrata con el
tercero por cuenta del comitente pero podrá hacerlo en
nombre de éste o en nombre propio.
B) Frente al Corretaje:
Las afinidades pueden ser las siguientes:
– Ambos negocios se
celebran para procurar la celebración de otros
negocios.
– El agente y el
corredor son empresarios independientes que ponen su organización autónoma al servicio de
quienes les contratan, actuando por cuenta de estos
últimos.
Las diferencias son las siguientes:
– La agencia es una
relación de tracto sucesivo mientras que el corretaje se
agota en un acto (tracto instantáneo)
– El agente promueve o
celebra negocios como representante de su principal, realizando
frente a tercero una actividad dotada directamente de un
contenido jurídico, limitada a los tratos preliminares o
extendidos a la celebración de los negocios, según
sea el caso. Contrariamente el corredor realiza una actividad
material, limitándose a aproximar a las partes ay a
facilitar la celebración de un negocio entre ellas.
Así ha podido decirse, bien que refiriéndose en
rigor al agente de contratación, que “el agente
contrata mientras que el corredor hace que se
contrate”.
– El agente defiende
parcialmente el interés de
su principal mientras que la actuación del corredor,
según un autorizado sector, “ se caracteriza por su
imparcialidad frente a los dos futuros
contratantes”
– La actividad
encomendada al agente suele ser mucho mas amplia que la propia
del corredor por cuanto no suele reducirse a la tarea de
celebración del negocio, extendiéndose a otras como
por ejemplo la atención de consultas y reclamaciones de la
clientela una vez cumplido aquel
– El mediador tiene
derecho a su retribución cuando el negocio entre las
partes aproximadas se ha celebrado, mientras que el agente
adquiere un derecho firme a su remuneración solo cuando el
negocio ha llegado a un buen fin.
– El agente
desempeña habitualmente su actividad conforme a una cierta
delimitación territorial, ausente frecuentemente en el
corredor.
– El contrato de
agencia determina el nacimiento de obligaciones para el agente y
para el principal, mientras que el contrato de corretaje solo las
determina unilateralmente
C) Frente a la Concesión:
Mediante la concesión un comerciante o empresario
se compromete a vender en una zona y en determinadas condiciones
los productos de otro empresario y a prestar a los adquirentes de
estos productos determinada asistencia.
Las afinidades entre estas dos figuras son:
– El agente y el
concesionario desempeñan una suerte de
representación económica del principal o del
concedente respectivamente asumiendo un compromiso de
difusión de los bienes y servicios cuya gestión se
les confiere
– Agencia y
concesión son contratos de confianza
– Son también
contratos de duración
– Los medios de
extinción coinciden en ambos contratos
Las diferencias son las siguientes:
– El agente es un
representante del principal mientras que el concesionario no es
nunca un representante
– En la agencia las
mercancías viajan y se entregan por cuenta y riesgo de la casa
representada y ésta responde del saneamiento frente a la
clientela y soporta el riesgo de impagados e insolvencias,
contrariamente en la concesión el concesionario
actúa por cuenta propia y adquiere en firme la
mercancía del concedente, asumiendo el riesgo y ventura de
los negocios que realiza co su clientela
– La
remuneración del agente consiste de ordinario en una
cierta comisión calculada mecánicamente sobre el
importe de cada negocio, mientras que el lucro del concesionario
reside en el margen existente en cada caso entere el precio de
revente cargado al cliente
– Los pactos de
exclusiva tienen en la agencia una naturaleza meramente
facultativa, mientras que len la concesión adquieren una
naturaleza esencial al menos en cuanto concierne a la exclusiva
otorgada en beneficio del concesionario, cuya existencia resulta
necesaria para la propia recognoscibilidad del tipo
– Los pactos
restrictivos de la competencia son
de diferente relevancia ya que el agente no goza de una unidad
económicamente independiente mientras que el concesionario
si.
5.- Derechos y Obligaciones entre las
partes.
Obligaciones
Los contratos son libres y pueden incluir una gran
variedad de cláusulas. Sin embargo, éstas son
algunas de las más corrientes.
El agente se compromete a:
- Ocuparse con diligencia de la promoción y
operaciones comerciales encomendadas. - Comunicar al principal la información relevante en especial sobre
la solvencia de terceros. - Recibir en nombre del empresario sugerencias y
reclamaciones de terceros. - Desarrollar su actividad de acuerdo a indicaciones
recibidas por el principal. - Mantener una contabilidad
independiente de las operaciones de la agencia.
Por su parte el principal se compromete
a:
- Poner a la disposición del agente muestrarios,
catálogos y tarifas. - Dar al agente toda la información necesaria
para desarrolas sus funciones. - Comunicar al agente la aceptación o rechazo de
las operaciones en le plazo apropiado. - Comunicar al agente la aceptación de la
operación en el plazo apropiado. - Abonar las remuneraciones y comisiones acordadas
III. CONTRATO DE
JOINT VENTURE
1. Concepto.
También se le conoce a este contrato como de
“Riesgo compartido”, y tiene como caract
erística que dos o más personas naturales o
jurídicas, celebran este contrato con el objeto de
realizar una actividad económica específica, es
decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo
respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un
tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o
persona jurídica.
La esencia de este contrato es el objetivo
común de las partes, donde la acción es determinada
por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar
una sociedad.
Para Arias Schreiber, el contrato de riesgo compartido
es un instrumento contractual que responde a la necesidad de
movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y
correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se
juntan con un criterio de coparticipación que asume las
más diferentes formas y matices.
Las partes aportan para lograr el objeto del contrato,
activos tangibles
o intangibles que deberán ser explotados únicamente
en miras al fin específico propuesto.
2. Características.
Como ya lo hemos señalado es un acuerdo
asociativo entre dos o más personas naturales o
jurídicas, con un objetivo común, que se realiza
por un tiempo determinado, sin implicar una entidad con personalidad
jurídica propia.
No obstante, la jurisprudencia
ha ido definiendo las características propias de esta
clase de asociaciones.
Debido a que no implica ningún tipo de contrato,
los socios deben ser responsables, en igualdad, por
consecuencias positivas o negativas de la ejecución del
proceso.
Por consiguiente estas formas asociativas, son
utilizadas en general, por empresas que tienen intereses en
común, y que por presentar carencias o dificultades para
lograr un fin específico, no pueden encarar
individualmente el proyecto.
Otra razón de peso sería que resolvieron
que el trabajo
compartido hace más eficiente el uso de los recursos.
Los Joint Ventures son métodos
muy conocidos en Estados Unidos y
Canadá, para la expansión de negocios.
Las grandes y las medianas corporaciones ya se
están juntando, las pequeñas empresas
también lo pueden hacer sobre unas mínimas bases
formales.
En Latinoamérica, sólo se están
empezando a conocer e implantar formalmente.
No existe ninguna regulación específica al
respecto de los Joint Ventures.
Los socios de un Joint Venture deben tener equidad,
según un método de
proposición cerrada que ellos mismos impongan. Las partes
interesadas deben acogerse a los límites de
un plan que ellos
mismos implementen, estableciendo qué aportará cada
uno al proyecto y qué esperan de la sociedad de Joint
Venture.
3. Clases.
A) DESDE EL PUNTO DE VISTA LEGAL Y ORGANIZACIONAL
Societarias o de Capital
Contractuales
b) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TIPO DE CONTRATO
Para proyectos
manufactureros
Para las industrias
extractivas
Para la industria de
la construcción
Para proyectos comerciales
Para investigación y desarrollo
Para actividades financieras
Para prestación de servicios
C) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PAPEL DE LOS SOCIOS
Con un socio dominante o lider
De admon. y operacion compartida
Independientes
Derechos y Obligaciones entre las partes:
Las partes contratantes incursas en el Joint Venture,
como en cualquier contrato en general bien sea típico o
atípico, nominado o innominado tienen derechos y
obligación. En tal virtud, citaremos los más
relevantes:
DERECHOS:
Uno de los principales derechos que tiene las partes
contratantes es el de percibir la correspondiente
retribución, como consecuencia de los aportes efectuados,
ídem de la labor realizada; téngase en cuenta que
los beneficios emergentes del Joint Venture se hallarán
influenciados por factores o riesgos que no pueden
preverse.
OBLIGACIONES:
Las partes contratantes, idem tienen obligaciones;
dentro de estas podemos citar, que se hallan obligados a efectuar
el aporte pertinente que obra en la suscripción del
contrato de Joint Venture, ídem efectuar la labor
respectiva en forma idónea a fin de concretar el objetivo
trazado.
4. Duración
La duración prevista está referida al
logro de los objetivos
propuestos, no obstante los ventures pueden señalar un
plazo máximo definido, pudiéndose extinguir
aún no concluido el objeto.
5. Riesgos que se presentan
Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que
compartir son:
a. Riesgo financiero como problemas en
balanza de pagos,
variaciones en las tasas de cambio, inflación, tasas de
intereses.
b. Riesgos políticos como expropiaciones o
estatizaciones.
c. Riesgos normativos que surgen de los diferentes
sistemas jurídicos, jurisdiccionales
superpuestas.
Aún cuando existe una variedad de estudios para
identificar y evaluar los riesgos, las empresas extranjeras no
siempre están dispuestas a enfrentarlos individualmente,
por lo que buscan socios en el país donde van a operar
recurriendo al Joint Venture.
CONTRATO DE
FRANCHISING
1. Concepto y clases.
Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido
objeto de variadas definiciones en el ámbito
jurídico internacional.
El término "franquicia" o "franchising" se ha
utilizado para aludir a la liberación de un esclavo, la
concesión de una "carta franca",
una autorización o una libertad.
* Manuel Ossorio define a la voz inglesa
"franchising" como un: "contrato de concesión; en
virtud del "franchising" el titular de una marca otorga una
licencia para su uso a concesionarios, quienes deben utilizarla
prestando servicios o comercializando bienes conforme a
técnicas uniformemente determinadas por el titular de la
marca para sus distintos concesionarios."
* Juan Guyenot dice: " el "franchising" se
define como la concesión de una marca de productos o de
servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de
métodos y medios de venta".
* Donald N. Thompson sostiene: "el contrato de
franquicia es aquel en el cual una organización, el
franquiciante, que ha desarrollado un método o una
fórmula para la fabricación y/o venta de un
producto o servicio, extiende a otras firmas, los franquiciados,
el derecho a proseguir con tal negocio, sujeto a ciertos
controles y restricciones. en casi todos los casos, el
franquiciado opera bajo el nombre del franquiciante como marca o
nombre comercial".
* La Ley de inversiones en
franquicia del estado de
California (1971) le da el siguiente contenido:
" a) A un franquiciado le es concedido el derecho de
incorporarse en el negocio de oferta, venta o distribución
de mercaderías o servicios bajo un plan o sistema de
comercialización preparado sustancialmente por el
franquiciante.
" b) La operación del negocio del franquiciado,
de acuerdo a tal plan o sistema, está sustancialmente
asociada con la marca del franquiciante, de servicios o comercial
-ya sea registrada o no-, logotipos, publicidad o cualquier otro
símbolo comercial que designe al franquiciante o su
organización.
" c) El franquiciado está obligado a pagar,
directa o indirectamente, una cuota por la
franquicia".
* La Unión
Europea, en el artículo 1395 del Reglamento 4087/88,
dice que: "Por acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato
en virtud del cual una empresa, el franquiciador o franquiciante,
cede a otra, el franquiciado, a cambio de una
contraprestación financiera directa o indirecta, el
derecho a la explotación de una franquicia para
comercializar determinados productos o servicios y que comprende,
por lo menos:
" a) El uso de una denominación o rótulo
común y una presentación uniforme de los locales
y/o de los medios de transporte objeto del contrato.
" b) La
comunicación por el franquiciador o franquiciante al
franquiciado de un "know-how".
" c) La prestación continua por el franquiciador
o franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o
técnica durante la vigencia del acuerdo."
– Pueden distinguirse dos grandes clases de franquicias:
a) La franquicia de Productos:
("product"), en la cual se comercializa la producción del franquiciante y tiene
algunas similitudes con la concesión.
b) La Franquiciade
Empresa: ("format"), en la que se transmite toda una
organización empresarial, hasta en sus mínimos
detalles, pero que comercializa los propios productos del
franquiciado o servicios.
2. Ventajas y Desventajas.
Ventajas para el franquiciante
- El franquiciado corre con los gastos
de inversión.
El franquiciante encuentra en esta fórmula de comercio
asociado gran capacidad de expansión de su negocio con
una aportación no muy elevada de capital. - La expansión se produce con
personal ajeno.
La expansión del negocio a través de la apertura
de sucursales exigirá un incremento de la plantilla de
la empresa, no
siempre motivada, con el consiguiente incremento de costes de
personal. - Creación de una fuerte
imagen de
marca.
Se producirá un efecto multiplicador que
fortalecerá la presencia de la marca del franquiciante
en el mercado. - No será necesario un control
tan directo de la
gestión.
La mayor motivación por parte del franquiciado
comparada con la que tendría como empleado le
incentivará a la consecución del éxito
y resultados de su propio establecimiento. Su interés en
el éxito de la empresa es mayor al haber invertido su
capital y su trabajo en
la misma. - Facilidad para acceder a mercados
exteriores.
Las posibilidades de expansión exceden del ámbito
local o incluso nacional pudiendo desarrollarse en otros
países a través de la fórmula de master
franquicia. - Mejor planificación de las funciones de
fabricación y
aprovisionamiento.
El desarrollo de una red de franquicias
supone poder realizar grandes economías de escala en
fabricación, compras de
stock, materiales, bienes de equipo, … - Rentabilización de los
esfuerzos de marketing y
comunicación.
Aprovechamiento de las múltiples economías de
escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios
establecimientos que desarrollan una misma actividad operando
bajo la misma imagen
También el Franquiciado puede
beneficiarse de numerosos factores.
- Garantía de independencia y de integración en una red comercial claramente
apreciada e identificada por el público. . - Adquisición del know-how del franquiciador y
conocimiento
a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio que se
pretende acometer. - Aprovechamiento de las múltiples
economías de escala que pueden derivarse de la
coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una
misma actividad operando bajo la misma imagen (condiciones de
compra más favorables, rentabilización de los
esfuerzos de marketing y comunicación …) - Frecuentemente el franquiciante aportará
ayudas financieras al franquiciado para acometer las
inversiones iniciales necesarias. - Asistencia al franquiciado en la realización
de estudios de mercado, localización del emplazamiento
más adecuado, formación del personal, empleo de
medios publicitarios y promocionales, merchandising y decoración del local,
aspectos técnicos y de gestión, contabilidad e
informática, - Dado que el franquiciante continuará con su
labor de investigación y experimentación de
nuevas técnicas y productos/servicios, el franquiciado
podrá beneficiarse sin riesgo de aquellas pruebas que
resulten exitosas. - El franquiciado podrá explotar el know-how del
franquiciante bajo unas condiciones geográficas
preestablecidas ya que dispondrá de una zona de
exclusividad territorial para la explotación del
know-how del franquiciante.
Desventajas:
- La integración en una red de Franquicia
representará tener que soportar unos costes adicionales
que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio
independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento
y publicidad). Sin embargo deben contemplarse como una inversión dirigida a la reducción
de riesgos. - El franquiciado tendrá un margen reducido de
creatividad
ya que todos los aspectos de la explotación del negocio
están predefinidos por el franquiciante y estipulados en
los manuales. - Si el negocio consigue superar las previsiones
iniciales de rentabilidad establecidas por el franquiciante, es
muy posible que el franquiciado comience a cuestionarse la
necesidad de pagar los royalties de funcionamiento y termine
por no aceptar de buen agrado las visitas periódicas del
personal de control del franquiciante. - El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos de
venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y
reputación de nuestro negocio. - Pueden darse limitaciones para la venta o traspaso
del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y
de rescisión del contrato según las condiciones
definidas en el mismo. - Existencia de riesgos asociados a la gestión del
franquiciante.- - Un franquiciante en fase de lanzamiento pondrá
más esfuerzos en la captación de nuevos
franquiciados que en la prestación de servicios
adecuados de asistencia y apoyo. La limitación de
recursos financieros puede generar importantes deficiencias en
la prestación de estos servicios. - Un franquiciante no ético que con ánimo
de lucro no pretende establecer una correcta relación de
apoyo al franquiciado. - Un franquiciante falto de los recursos financieros y
humanos necesarios o simplemente explotador de un negocio
carente de la suficiente solidez y fiabilidad
3. Derechos y Obligaciones entre las
partes.
Del Franquiciante:
- Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial
u operativa en franquicia.- - Suministrarle al franquiciado el Know-how, las
técnicas e instrucciones y el sistema para
operar.- - Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o
zonal.- - Otorgarle al franquiciado licencia para la
utilización de nombres, marcas, emblemas,
etc.- - Proporcionarle los manuales que contengan un detalle
de los sistemas y procedimientos
de operaciones de la franquicia de que se trate.- - Proporcionarle especificaciones de relaciones con
terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño
y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de
capacitación del personal, seguro de los bienes,
atención al público.- - Suministrarle productos y servicios.-
- Limitar o vetar la elección de los locales.-
- Actos de fiscalización o control del
cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de
franquicia.- - Establecer condiciones para la revocación o
extinción del contrato y sus causales.-
Del Franquiciado:
- Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar
a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la
franquicia.- - Pagarle al franquiciante una regalía
periódica, calculada en función de la venta bruta
del negocio franquiciado.- - Ajustarse a todas las instrucciones de
comercialización y técnicas del
franquiciante.- - Adquirir la licencia de utilización de nombre,
marca, etc.- - Dar cumplimiento al programa de
entrenamiento dictado por el franquiciante.- - Guardar la debida reserva, secreto, de toda la
información suministrada por el
franquiciante.- - Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente
convenidos para las campañas publicitarias.- - Dar intervención al franquiciante en la
elección de local o locales en donde se va ha establecer
la franquicia.- - Aportes para la elección y puesta en marcha del
local .- - Ajustar el sistema informático y contable al
los requerimientos del franquiciante.- - Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule
los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la
franquicia.- - Mantener el esquema de atención al publico.-
- No ceder ni subfranquiciar.-
- Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la
marca una vez concluida la relación
contractual.-
CONTRATO DE
KNOW-HOW
1. Concepto.
El KNOW HOW, es conceptuado como la convención
mediante la cual una persona natural o jurídica, se obliga
a hacer gozar el contratante de los derechos que posee sobre
ciertas formulas o procedimientos secretos, durante un tiempo
determinado, y a través de un precio que el citado se
obliga a pagarle.
Otros autores señalan que el Know How, es un
complejo de instrucciones detalladas, relativas a un proceso de
manufactura,
cada una de las cuales es obvia en si misma.
Otros, afirman que es un conjunto de conocimientos y
experiencia que es necesario para ejercitar una cierta actividad
industrial.
Se afirma, ídem que el contrato traído a
colación enmarca los procedimientos prácticos
industriales y comerciales, que no pueden ser descritos con
precisión, los que derivan su valor como consecuencia de
un determinado grado de novedad y secreto.
Para nosotros el Know How, es un contrato innominado
ídem atípico a través del cual una parte
conviene con otra el otorgamiento de un conocimiento industrial,
tecnológico, etc. de carácter secreto.
El Know How, enmarca, ídem un conjunto de
invenciones, procesos,
formulas o diseños no patentados o no patentables, que
incluyen experiencias y habilidad técnica acumulada, la
que puede ser transmitida de preferencia o con exclusividad a
través de servicios personales.
2. Características:
Las características peculiares que enmarca el Know How,
son las siguientes:
a) El Know How, versa conocimientos vinculados con
formulas o procedimientos secretos industriales y/o
comerciales.
b) La transferencia de los conocimientos citados; a un
tercero, es por un tiempo determinado.
c) El bien, transmitido, de esencia inmaterial, esta
constituido por un valor de orden económico.
d) El Know How, es un contrato formal, debe constar por
escrito en un documento previa estipulación de las
cláusulas pertinentes y licitas.
e) El Know es un contrato principal, puesto que no
depende de otro contrato.
f) Es un contrato exclusivo. Puesto que no es posible
enmarcar subcontrataciones.
g) El Know How, es atípico e innominado, puesto
que es una modalidad de contratación que no ha sido
regulada ni reglamentada por nuestro ordenamiento
jurídico, ídem no se le ha definido
específicamente.
h) Es un contrato donde existen contraprestaciones
sinalagmáticas. Puesto que las partes contratantes, se
obligan una a efectuar el pago del uso y explotación y la
otra se obliga a proporcionar los conocimientos
necesarios.
i) Es un contrato oneroso, que es representado por
derechos se denominan y conocen en ingles como los
Royalties.
3. Diferencia Entre El Know How Y El Contrato De
Licencia
La diferencia fundamental, radica en que el Know How es
un contrato secreto oneroso, formal y tiene duración
temporal.
4. Desarrollo del Know How
El Know How fue desarrollado por la práctica en
el sistema jurídico angloamericano. Pero tampoco en este
ha quedado perfectamente definido. Por el contrato, respecto a su
contenido reina quizás más discordia allí
que en el derecho alemán.
De las instituciones
internacionales, ha sido sobre todo la Cámara
Internacional de Comercio la que se ha preocupado por clasificar
el concepto. En especial, ha indagado en que países existe
un protección legal, a fin de recoger experiencias que
ayuden a resolver si esa protección ha de ser establecida
por doquiera y cual ha de ser su forma. En el informa de las
sesiones del 17 7 18 de Octubre de 1957, la Cámara
Internacional de Comercio bosquejo la siguiente
formulación “la totalidad de los conocimientos, del
saber especializado y de la experiencia volcados en el procedimiento y
en la realización técnica de la fabricación
de un producto puede por tanto ser denominado “Art. de
fabrication” (Know How).
En la misma sesion se preciso: “Este concepto
puede designar no solamente formulas y procedimientos secretos
sino también una técnica que guarde conexión
con procedimientos de fabricación patentados y que sea
necesaria para hacer uso de la patente, particularidades y
designar procedimientos prácticos, particularidades y
conocimientos especializados técnicos, que fueron siendo
obtenidos por un producto a través de investigaciones q
y que no deben aun ser adquiridos por la competencia.
Al concepto de Know How le corresponde sustancialmente a
saber inventos,
procedimientos de fabricación, construcciones no
protegidas por la ley, otras conquistas que enriquecen la
técnica. Los secretos de explotación tiene un
sentido muy amplio, comprende no solamente los dibujos,
recetas y demás apuntes escritos similares, sino la
totalidad de las experiencias propias de fabricación y de
explotación de toda índoles, con prescindencia de
si fueron fijadas por escrito o fueron fruto de los conocimientos
y experiencias de personas especializadas, también pueden
ser protegidos como secretos de explotación los
conocimientos y las experiencias comerciales.
Un secreto comercial o de explotación es un hecho
vinculado a una explotación comercial (empresa), conocido
solamente por un circulo estrictamente limitado de personas, o
sea no de publico conocimiento, y que por voluntad manifestada o
reconocible del dueño del establecimiento ha de ser
mantenido en secreto en virtud de un interés justificado.
Se llaman secretos de explotación, lo secretos de
contenido técnico; lo que caracteriza a los secretos
comerciales, es la naturaleza comercial del objeto.
Son también esenciales los trabajos realizados
por la BIRPI (bureaux internationaux réunis por la
propieté industrielle, litteraire et artstique). El su
modelo de ley
para países en desarrollo con referencia a las invenciones
describen en su articulo 53/1 al Know How como
“procedimiento de fabricación o conocimiento para la
utilización y aplicación de técnicas
industriales”. Además la utilización que el
know how no constituye una forma de protección industrial.
Según su concepción, el Know How es la antitesis de
un derecho de patente y tal como se lo entiende, en general,
solamente una especia de recurso de apuro del que echan mano los
inventores que no están interesados todavía en
solicitar una patente. Los BIRPI, continúan sosteniendo;
“La esencia del Know How se funda en el hecho de que el
inventor prefiere mantener en secreto los elementos desconocidos
de su invento, en ves de revelarlos totalmente mediante la
solicitud de patente. O bien la colicita pero eludiendo la
obligación de dar determinadas indicaciones esenciales
acerca del aprovechamiento del invento. Esas indicaciones las
hace solamente bajo amparo de una
convención celebrada con el adquiriente”. En la
cesión internacional del Know How como un valor
económico, cuyo aprovechamiento presupone conocimientos de
economía y habilidades técnicas por
parte del beneficiario.
5. Protección Legal del Know How
El Know How es una forma de derecho de protección
industrial, por cuanto carece de las características de un
derecho exclusivo. Sin embargo la Cámara Internacional de
Comercio inclusive al Know How entre los derechos de
protección industrial, por que ha llegado a ser un
componente extremadamente importante de esos derechos. Sea o no
verdaderamente convincente esta opinión, ella no tiene
consecuencias directas en el derecho alemán no existe,
pues, una protección legal creada a propósito del
Know How, tal como para un patente. Si el Know How es objeto de
algún desafuero, las consecuencias jurídicas
tendrán que ajustarse a la persona que háyalo
cometido.
V. CONTRATO DE
FACTORING
1. Concepto.
El contrato de factoring es
calificado por la doctrina científica como un contrato
atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas
finalidades económicas y jurídicas del empresario
por una sociedad especializada, que se integran por diversas
funciones, aun cuando alguna de ellas no venga especialmente
pactada, y que se residencian: en la función de
gestión, por la cual la entidad de factoring se encarga de
todas las actividades empresariales que conlleva la
función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario,
liberando a éste de la carga de medios materiales, y
humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono
de los mismos; la función de garantía, en este
supuesto la entidad de factoring asume, además, el riesgo
de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de
carácter aseguratorio; y la función de
financiación, que suele ser la más frecuente, en
ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe
de los créditos transmitidos, permitiendo la
obtención de una liquidez inmediata, que se configura como
un anticipo de parte del nominal de cada crédito
cedido, aparte de la recepción por la sociedad de
factoring de un interés en la suya".
Según SBS, el contrato de factoring (ver en ANEXO
un Modelo de Contrato) deberá contener como mínimo
lo siguiente:
- Nombre, razón o denominación social y
domicilio de las partes; - Identificación de los instrumentos que son
objeto de factoring o, de ser el caso, precisar los criterios
que permitan identificar los instrumentos
respectivos; - Precio a ser pagado por los instrumentos y la forma de
pago; - Retribución correspondiente al Factor; de ser el
caso; - Responsable de realizar la cobranza a los Deudores; y,
- Momento a partir del cual el Factor asume el riesgo
crediticio de los Deudores
2. ORIGEN
El origen del FACTORING, según los estudios
realizados, se remonta al comercio textil entre Inglaterra y sus
colonias norteamericanas, en el cual aparece la figura del FACTOR
con un marcado matiz de agente o representante de los
comerciantes e industriales ingleses en aquellas
tierras.
Posteriormente la figura de este representante fue
evolucionando, tanto en su condición como en la actividad
de los servicios que prestaba, hasta convertirse en la actual
COMPAÑÍA DE FACTORING (Factor), como empresa
independiente y con las funciones
administrativo-financieras.
3. Partes intervinientes
Las partes intervinientes en el contrato de factoring
son el factor que puede ser un Banco, una
empresa financiera o una sociedad especializada y de otro lado
cliente que puede
ser un fabricante o comerciante. Los deudores de esta
última, si bien no forman parte en el contrato enmarcan un
papel fundamental en el desarrollo del contrato.
En lo concerniente al factor es evidente que se
constituye en la entidad que cuenta con recursos financiaron,
ídem una infraestructura técnica y contable que le
permita manejar la cobranza desde la investigación de la
solvencia de los clientes hasta su cobranza judicial. Los
clientes pueden ser personas naturales o jurídicas,
industriales o comerciantes que en atención a su volumen de
cartera presenta la cartera de sus créditos al Factor.
Respecto a los deudores, su existencia es determinante para la
celebración del contrato de Factoring, ya que de su
capacidad económica y solvencia de sus obligaciones
dependerá la continuidad del contrato.
4. Clases.
Según Fred Weston en Fundamentos de Administración Financiera el factoring se
clasifica en:
- Servicio completo, Sin Recurso: Constituye el
acuerdo más general, involucra, los servicios de
financiamiento, asunción del riesgo donde el factor
asume todo el riesgo de incobralidad de las Cuentas por
Cobrar del cliente, salvo que esta sea motivada por
deficiencias del producto o servicios entregados. En la
práctica el factor no acepta las cuentas
correspondientes a algunos deudores, específicamente de
aquellos que tengan disputas comerciales con los clientes o con
otros vendedores. Cuando esto ocurre la entidad se reserva el
derecho de reasignar la cuenta al cliente o de solo aceptar
aquellas cuantas de las que no exista ningún tipo de
problema. Se le conoce también como Factoring
Puro. - Factoring con Recurso: Son convenios de
servicio completo pero que no involucra la asunción del
riesgo crediticio por parte de intermediarios financieros. El
cliente mantiene el riesgo de incobrabilidad por lo que al
vencimiento
de las Cuentas por Cobrar debe devolver al factor el monto
anticipado más los gastos e intereses
acordados. - Factoring de autoservicio, Con Recurso: Desde
el punto de vista otorgado por el factor es un financiamiento
puro con notificación del deudor. En este caso el
vendedor (cliente) es sujeto de crédito, pero el
intermediario no se compromete a asumir el riesgo por deudores
insolventes, y es el cliente quien ejecuta la cobranza y lleva
la
administración de las cuentas del mayor de ventas, para
decidir el monto de crédito que ofrecerá y el
período de tiempo por el cual lo concederá. En
este caso al cliente reporta diariamente al factor los pagos
recibidos de los deudores, lo que hace que el servicio sea
considerablemente más costoso. - Factoring al vencimiento: Conocido como
Factoring de "Precio Madurez", constituye básicamente
una operación de servicio completo pero sin
financiamiento, el factor hará el análisis de los deudores y
determinará el monto del crédito aprobado, que se
comprometerá a pagar si el deudor no lo hace. El factor
transfiere los saldos pagados por el deudor al cliente a
través de las siguientes formas: - Después de un período acordado
desde la fecha de emisión de la factura
o fecha de transferencia (Período de
madurez) - Al recibo del pago proveniente de cada deudor de
acuerdo al monto de cada cuenta o según el monto del
crédito aprobado por el factor cuando el deudor cae
en la insolvencia. - Factoring Nacional: Cuando vendedor y
comprador son residentes en un mismo
país. - Factoring Internacional: Oferta un
número básico de servicios y provee una
combinación particular de ellos que se ajustan a
los requerimientos de cada vendedor. En caso de
exportaciones, el prestamista debe entrar en contacto
con otros prestamistas localizados en el país
del comprador de la mercancía, lo que permite
que los estudios de créditos y cobre se hagan en forma
compartida. - Factoring Comercial: consiste en
ofrecer préstamos colaterales con mayor
flexibilidad que un Banco Comercial. El prestamista
recibe como respaldo de sus préstamos cualquier
tipo de activos, pero principalmente carteras. Sin
embargo al vencimiento el girador es solidario con el
girado y el prestamista puede cobrar a cualquier de los
dos. - Factoring Clásico: Es el que
proporciona servicios de cobro,
seguro y financiación. - Factoring de Participación: Se
origina cuando la participación se realiza con
la intervención de un banco. - Factoring Convencional con
Notificación: El negociador adelanta
dinero inmediatamente después de
la cesión a su favor de los créditos o
facturas negociables, a su vez, el deudor es notificado
de la cesión que hecho su acreedor. - Factoring sin Notificación: El
cliente no comunica a sus compradores que ha cedido sus
créditos a favor del financista o favor. Se
emplea principalmente en aquellos casos en que los
compradores no mirarían con buenos ojo la
cesión de sus acreencias a favor de una firma
extraña a la relación habitual con su
proveedor. - Factoring por Intermedio (Agency
Factoring): Es una variedad del Factoring
Internacional y se describe como acuerdo en virtud del
cual ostra entidad diferente del factor, efectúa
las cobranzas (usualmente el mismo vendedor). Esta
modalidad constituye un acuerdo de servicio completo,
pero no incluye la actividad de las cobranzas y solo
algunas veces asume el riesgo crediticio y el
seguimiento y control del mayor de ventas. - Descuento de Facturas: Involucra
financiamiento pero sin notificación al deudor
de los intereses del factor. El cliente efectúa
el seguimiento y control de sus cuentas y el
intermediario no asume el riesgo crediticio si el
deudor no efectúa los pagos respectivos, por
consiguiente es el cliente quien debe pagar
directamente al factor por el financiamiento recibido y
quien también se encarga de las
cobranzas. - Factoring "No Revelado": Se describe
como un descuento de facturas en virtud del cual se
ofrece un monto limitado de crédito, que
regularmente asciende al 80 % del total descontado, con
la finalidad de incentivar al cliente para que cumpla
con eficiencia las funciones de administración y control del
crédito que otorga
- Factoring Nacional: Cuando vendedor y
- Después de un período acordado
5. Ventajas y Desventajas.
VENTAJAS
- Ahorro de tiempo, ahorro de
gastos, y precisión de la obtención de informes. - Permite la máxima movilización de la
cartera de deudores y garantiza el cobro de todos
ellos. - Simplifica la contabilidad, ya que mediante el
contrato de factoring el usuario pasa a tener un solo cliente,
que paga al contado. - Saneamiento de la cartera de clientes.
- Permite recibir anticipos de los créditos
cedidos. - Reduce el endeudamiento de la empresa contratante. No
endeudamiento: Compra en firme y sin recurso. - Se puede comprar de contado obteniendo descuentos.
- Para el personal directivo, ahorro de tiempo empleado
en supervisar y dirigir la organización de una
contabilidad de ventas. - Puede ser utilizado como una fuente de
financiación y obtención de recursos
circulantes. - Las facturas proporcionan garantiría para un
préstamo que de otro modo la empresa no sería
capaz de obtener. - Reduce los Costos de
operación, al ceder las Cuentas por cobrar a una empresa
que se dedica a la factorización. - Proporciona protección en procesos
inflacionarios al contar con el dinero de
manera anticipada, con los que no pierde poder
adquisitivo. - En caso del Factoring Internacional, se incrementan
las exportaciones al ofrecer una forma de pago más
competitiva. - Eliminación del Departamento de Cobros de la
empresa, como normalmente el factor acepta todos los riesgos de
créditos debe cubrir los costos de cobranza. - Asegura un patrón conocido de flujos de caja.
La empresa que vende sus Cuentas por Cobrar sabe que recibe el
importe de las cuentas menos la comisión de
factorización en una fecha determinada, lo que la
planeación del flujo de
caja de la empresa.
DESVENTAJAS
- Coste elevado. Concretamente el tipo de
interés aplicado es mayor que el descuento comercial
convencional. - El factor puede no aceptar algunos de los documentos de su
cliente. - Quedan excluidas las operaciones relativas a
productos perecederos y las de a largo plazo (más de 180
días). - El cliente queda sujeto al criterio de la sociedad
factor para evaluar el riesgo de los distintos
compradores. - El Factor sólo comprará la Cuentas por
Cobrar que quiera, por lo que la selección dependerá de la calidad
de las mismas, es decir, de su plazo, monto y posibilidad de
recuperación. - Una empresa que este en dificultades financieras
temporales puede recibir muy poca ayuda. - Las empresas que se dedican al Factoring son
impersonales, por lo tanto no toleran que su cliente se
deteriore por algún problema, porque es eliminada del
mercado
6. IMPORTANCIA
La operación de Factoring tiene por finalidad
auxiliar a los fabricantes y comerciantes en la
organización y llevanza de su contabilidad y en la
facturación de los procesos y servicios que lanzan en el
mercado.
El contrato de Factoring ofrece una pluralidad de
servicios administrativos y financieros, tales servicios
comprenden principalmente, la gestión y cobro de los
créditos cedidos por el cliente y aceptados en cada caso
por el factor, el cual asume, en las condiciones de contrato, el
riesgo de insolvencia de los deudores. Esta concepción
tradicional (Old line Factor) ha evolucionado incorporando al
Factoring la concesión de anticipos en efectivo a cliente
sobre el importe de los créditos cedidos (New Style
factor) Además, implica otras prestaciones como: estudio
del grado de solvencia de los deudores asignándole una
línea de riesgo a cada uno de ellos, gestión
integral del cobro de los créditos, servicios de
contabilidad, e informa periódicamente sobre el estado de
la cuenta de cada uno de los deudores.
El Factoring resulta conveniente y ventajoso porque
permite convertir Ventas al Crédito como si fueran al
contado, evitando que la empresa se enfrente a desbalances por
falta de liquidez inmediata, permite además planificar con
certeza los flujos financieros al convenir desde el inicio de su
ciclo de operaciones el descuento de las deudas futuras; de esta
forma, la empresa mejora:
- Su gestión financiera y comercial.
- Puede ofrecer a sus clientes comerciales sin afectar sus
flujos de caja. - Puede mejorar la relación con los proveedores.
- Maneja apropiadamente el inventario.
- Facilita el crecimiento de la empresa
7. Derechos y obligaciones entre las
partes.
Obligaciones respecto al cliente
a) Adquirir los créditos que se origen de la
manera y en la condiciones previstas contractualmente.
b) Pagar las facturas transferidas, aprobadas en el
momento convenido.
c) Otorgar anticipos de fondos, si se dan las
circunstancias determinadas en contratos en el
contrato.
d) Cobrar los créditos cuyos derechos se han
subrogado, con corrección y de acuerdo a los usos
comerciales.
e) Efectuar los servicios de facturación,
contabilidad y demás convenidos.
f) Prestar la asistencia técnica y administrativa
comprometida.
Obligaciones del cliente respecto al
factor
a) Cumplir con la cláusula de exclusividad e
cuanto a l cesión de facturas y enviar al Factor la
totalidad de las mismas y no solo las que se estimen de
algún riesgo.
b) Informar al factor de comportamiento
de los deudores cedidos y contribuir con el factor para el cobro
de los créditos cedidos.
c) Remitir al Factor lo que le hubieren pagado
directamente los deudores cedidos, a fin de cumplir el compromiso
de reembolso pactado.
d) Ceder al Factor los documentos y facturas objeto de
la adquisición.
e) Notificar a sus deudores de la trasferencia de las
facturas a favor del Factor.
f) Garantizar la existencia de los créditos
transferidos.
Obligaciones de los deudores cedidos respecto del
factor
La única obligación que tiene es la de
pagar la deuda en la fecha de vencimiento pertinente. La negativa
de pago implicara la constitución en mora del deudor renuente y
la imposibilidad de cancelar y librarse de la
obligación.
Derechos del factor respecto del cliente
a) Que la transferencia de los créditos, que es
en propiedad,
quede asegurada en su favor.
b) Cobrar la comisión y gastos por los servicios
complementarios acordados.
c) Eventualmente cobrar al cliente por acción de
repetición fundada en la subrogación en caso de
fraude o de
inexistencia de la deuda, o en caso de que el cliente no hubiera
cumplido con sus obligaciones comerciales.
d) Transferir el crédito adquirido a otro
Factor.
e) Aceptar o rechazar créditos.
f) Requerir la apertura de una cuenta corriente para
acreditar o debitad las partidas que generen por la
ejecución del contrato.
g) Requerir los libros y
estados contables del cliente para cobrar la liquidez del mismo y
el cumplimiento de todo lo pactado en relación a los
deudores cedidos.
Derechos del cliente respecto del factor
a) Cobrar las facturas cedidas en los plazos
estipulados.
b) Exigir al Factor el cumplimiento de los servicios
complementarios concretados.
Derechos del factor respecto de los deudores
cedidos
a) Exigir el pago de los créditos cedidos.
Derechos del deudor cedido respecto del
factor
a) Oponer las excepciones que podía valer contra el
cliente cedente.
b) Exigir recibos de pago.
VI. CONTRATO DE
LEASING
1. Concepto.
Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por
su particularidad del leasing, su
naturaleza contractual.
Se define como un negocio jurídico, el leasing es
un contrato complejo de arrendamiento
por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de capital
que necesita solicita de la otra parte que lo adquiera y le
concede su uso y goce por un periodo determinado, vencido el cual
podrá el locatario dar por terminado el contrato,
restituir la maquinaria obsoleta y celebrar un nuevo contrato
sobre un bien de capital al DIA con el progreso
tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato por un
precio equivalente a su valor residual. Como
contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador
una suma periódica de dinero que se fija de manera de
permitir la amortización del valor del bien durante el
periodo de duración del contrato.
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