Introducción al Comercio Internacional (página 3)

2. Clases.

1. POR SU
FINALIDAD

Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de
cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar
este tipo de contratos, es
decir, que pretende en sí, o mejor cual es la
pretención que anima a las empresas
intervinientes en esta relación negocial.

1.1.- LEASING
OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .-

Históricamente, el leasing operativo aparece como
un negocio de comercialización al que recurrían
las empresas fabricantes de bienes con un
alto grado de sofisticación y con rápido proceso de
obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se
enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que
corrían el riesgo de verse
pronto superados por otros más modernos. Ante tal
situación, no les quedó otra alternativa que
arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la
posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente
obsoletos por otros más sofisticados. Vale citar, en esta
sede, la experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877
colocó en el mercado sus
aparatos telefónicos mediante un servicio
combinado de alquiler y asistencia técnica.

a. Definición.-

El denominado leasing operativo, que para algún
sector de la doctrina constituye la forma primitiva del leasing,
es una modalidad contractual de comercialización por la
cual una empresa,
generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder
temporalmente a una empresa
arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una
renta periódica, como contraprestación. Por lo
general, este tipo de contratos vienen acompañados de una
serie de servicios,
tales como mantenimiento,
reparación, asistencia técnica, etc.

b.
Características.-

El leasing operativo presenta las siguientes
características:

1) Los bienes que se arriendan son instrumentales de
modelo
standard. A la empresa
arrendadora le corresponde atender la instalación,
garantizar su buen funcionamiento, las cargas y gastos inherentes
al derecho de
propiedad y, en ciertos contratos, también asume los
gastos ocasionados por el normal uso.

2) Por sus características, los bienes pueden ser
fácilmente objeto de nuevos contratos.

3) La duración del contrato es
usualmente breve, no más de un año por ello,
resulta inferior a la vida física y
económica del bien otorgado en arriendo.

4) Concede a ambas partes la facultad de resolver el
contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un
preaviso.

5) La renta esta compuesta, por lo general, por una
cuota fija y una variable. La primera, viene establecida en
función
de la cuota de amortización del bien, mientras que la
segunda sirve pa4a proporcionar a la arrendadora la
recuperación del costo y el
beneficio esperado.

6) El leasing operativo supone, para la potencial
empresa arrendataria, una alternativa a la inversión directa con recursos
propios.

7) Este contrato no reconoce opción de compra a
favor de la empresa arrendataria, pues la transferencia de la
propiedad no
esta en la intención de las partes.

1.2.- LEASING FINANCIERO.-

Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el
máximo exponente del clásico contrato de leasing,
pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su nacimiento,
desarrollo y
consolidación en la praxis
norteamericana. A éste, como genuino y típico
contrato de financiación, y no a otro, se le ha
rebautizado en Francia con el
término “crédt-bail”; en
Bélgica, con el de “locativon amortissement”;
en Italia, con el de
“locazione fiananziaria”; en Portugal, con el
“locacao financeira”; en España, y
en nuestra patria, con el de “arrendamiento
financiero”.

a. Definición.-

A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora
en las legislaciones y en la jurisprudencia
comparadas, se le define generalmente como “un contrato por
el cual una de las partes – empresa de leasing- se obliga a
adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha
elegido previamente, contra el pago de un precio
mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto
tiempo, que
generalmente coincide con la vida económica y fiscal del
bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos
los gastos y riesgos por
cuenta del usuario, quién, al finalizar dicho
período, podrá optar por la devolución del
bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un
valor residual
preestablecido”.

b.
Características.-

1) Los bienes materiales del
leasing pueden ser standard o especializados, según sean
las necesidades de la empresa.

2) La duración del contrato, generalmente,
coincide con la vida económica o útil del
bien.

3) Usualmente se pacta que durante un determinado plazo
contractual, llamado período irrevocable, ninguna de las
partes puede resolver el contrato; a lo más puede hacerlo
la empresa de leasing por incumplimiento de la
usuaria.

A la expiración del citado plazo, la empresa
usuaria tiene el derecho potestativo de optar por: devolver el
bien, aunque ésta es más su obligación que
derecho; continuar con la explotación del bien, pero a un
precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual
preestablecido; o, por excepción, sustituit el bien por
otro más moderno tecnológicamente, antes del
cumplimiento del plazo contractual.

2.- POR LA NATURALEZA DEL
BIEN:

En doctrina es común la clasificación del
leasing atendiendo a la calidad de bienes
que son materia del
contrato. Así se hace referencia al leasing sobre bienes
muebles, más conocido como leasing mobiliario, y al
leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing
inmobiliario.

2.1.- LEASING MOBILIARIO:

Nuestro trabajo, tiene
como propósito el estudio del leasing aplicado a los
bienes muebles, es decir, a aquellos bienes susceptibles de
traslado de un punto a otro del espacio. El Código
civil, siguiendo el ejemplo de otros Códigos, mantiene
la clasificación tradicional de bienes muebles o
inmuebles. El art.885 del propio Código
enumera que bienes en opinión del legislador son
inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes no
comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes
inmuebles. En este sentido, el numeral décimo del art. 886
del Código civil, expresa que son muebles “los
demás bienes no comprendidos en el artículo
885”

a. Definición.-

Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing
y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego
ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la
segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon
periódico como contraprestación y
finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago
del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o
devolverlo.

b.
Características.-

1) El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con
la vida útil o económica del bien;

2) Los bienes sufren una desvalorización
rápida, ocasionada por la propia rapidez de los medios
tecnológicos;

3) La opción de compra funciona como un
auténtico derecho potestativo, según las
necesidades o no de renovación de los bienes
utilizados;

4) El leasing mobiliario se inspira en la
filosofía que “ningún bien de capital ni
ningún bien en general produce beneficios a su propietario
por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos”. El
leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una
evolución mental contraria al derecho de
propiedad.

2.2.- LEASING INMOBILIARIO

Una vez finalizada la Segunda Guerra
Mundial, las empresas industriales se vieron necesitadas de
grandes cantidades de dinero para su
expansión con el objeto de satisfacer la extraordinaria
demanda de
viejos y nuevos productos. Los
ingresos
retenidos, las reservas generadas por las tasas de depreciación y la infusión de nuevo
capital por medio de emisiones de valores no
bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se podía
generar nuevo capital a través de otros usos de sus
propios bienes. Podían venderse bienes de las
corporaciones y sociedades,
hasta fábricas enteras, y arrendarse en el mismo acto a
ellas mismas. Con esta técnica, denominada sale and lease
back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la
par que, dentro del sistema
tributario típico, podía deducir los
cánones de arrendamiento
que pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender
el concepto al uso
de bienes que antes se adquirían fue sólo un paso.
En vez de comprar la propiedad deseada la corporación
solicita de un tercero, las que serían las empresas de
leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo
determinadas condiciones.

a. Definición:

Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor
o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un
inmueble de conformidad con los proyectos y
directivas de las otra parte (explotador o adquirente en leasing)
y darlo en uso a la otra parte por un largo período de
tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente
una indemnización calculada de acuerdo al capital
invertido.

b. Características:

1) El leasing inmobiliario no es una simple especie o
manifestación del leasing en general; pues, aunque
sustentado en la misma estructura
contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de
perfiles distintos.

2) El leasing de inmuebles presenta unas
características, de hecho y de derecho, que difiere
notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.

3) En el leasing de inmuebles, el valor residual del
conjunto terreno construcción suele ser superior al que
éste tenía en el momento de la celebración
del contrato.

4) El leasing inmobiliario, en especial el habitacional,
es la técnica contractual ideal para solucionar los
problemas de
vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la
sociedad
actual.

3. POR SU PROMOCION:

Algunos países europeos, entre ellos Italia como
abanderado, conscientes de la descapitalización de su
industria
nacional y de las dificultades que tienen las pequeñas y
medianas empresas para acceder al crédito, han impulsado a sus legisladores a
la búsqueda de nuevos y más eficaces instrumentos
de actuación en la economía. En el camino se encontraron,
pronto, con una institución que nace, precisamente, para
satisfacer esas necesidades: el leasing.

3.1.- LEASING PROMOCIONAL DIRECTO

Hablamos de leasing promocional directo porque es
el Estado el
que interviene directamente en el mercado, a través de la
creación de una empresa especializada, lo que, a la
postre, le permite un par de ventajas; de un lado, le permite
aportar a las empresas una estructura capaz de activar conocimiento
técnicos y especializados útiles para efectuar una
buena aplicación de la inversión; del otro, le
permite intervenir en aquellos sectores en los que, por el alto
riesgo o por la necesidad de contar con estructuras
especializadas, no se aventuraría a actuar una empresa
privada.

Es bueno recordar que con el leasing no se facilita
dinero, sino bienes de capital o de equipo para la producción.

3.2.- LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.-

El leasing de promoción indirecto, es operado por las
empresas de leasing privadas.

Es esta modalidad de leasing la incentivación se
muestra
aligerando el riesgo de la empresa de leasing en la medida
correspondiente a la aportación, pero no incide
sustancialmente sobre los criterios de valoración de la
aportación, que permanecen en los límites
acostumbrados por estas empresas.

4.- POR SU AMORTIZACION

Esta distinción, propuesta por un sector
minoritario de la doctrina toma como signo referencial el monto
total de las prestaciones
cumplidas por la empresa usuaria, esto es, si éstas cubren
o no el total de la inversión realizada por la empresa de
leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a
saber:

4.1.- FULL PAY OUT LEASING.

A través de esta operación financiera la
empresa de leasing, con los pagos efectuados por la empresa
usuaria, como contraprestación, cubre íntegramente
la inversión efectuada en la adquisición del bien o
bienes más, naturalmente, los gastos operativos, intereses
y un beneficio por el capital empleado en ella.

4.2.- NON FULL PAY OUT LEASING

En esta modalidad la empresa de leasing percibe una suma
menor al costo del bien, quedando, al final del contrato, un
valor residual sin cubrir. Ante tal situación, la empresa
financiera, en calidad de propietaria, recupera el bien y puede,
posteriormente, venderlo o celebrar un nuevo contrato de
leasing.

5.- FIGURAS “SUI
GENERIS”

Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos
subrayar que éstas, aun cuando están bajo la sombra
del tipo contractual leasing, tienen rasgos propios que las van
individualizando paulatinamente.

5.1.- SALE AND LEASE BACK.-

El sale and lease back, es más que una de las
tantas variantes que la originalidad y ductibilidad del leasing
permite desarrollar, es un contrato en virtud del cual una
empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o
inmueble, a una empresa de leasing, la que,
simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo
bien, contra el pago de un canon periódico, durante un
plazo determinado, y le otorga una opción de compra al
final del contrato por un valor residual
preestablecido.

Las razones por las cuales una empresa recurre a este
esquema contractual son de carácter comercial e impositivo. La empresa
financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble
prefiere el sale and lease back antes que el préstamo
hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cánones
que cobra que con los interese obtenidos del préstamo
hipotecario.

5.2.- LEASING INTERNACIONAL.-

El leasing internacional cuando los sujetos
intervinientes en la relación contractual, es decir, el
lessor, el lesse y el proveedor residen o pertenecen a
ordenamientos jurídicos diversos.

Bajo la denominación genérica de leasisng
internacional, la praxis ordinariamente acoge una gama de
combinaciones, de entre las cuales destacan:

a. El “Cross border leasing”, en el que se
combinan elementos procedentes de tres ordenamientos
jurídicos nacionales diferentes, esto es, la empresa
proveedora concurre con una determinada nacionalidad,
la empresa de leasing opera en un país deferente y la
usuaria utiliza el bien en un tercer país .

b. El “Export leasing”, que se caracteriza
porque tanto la empresa proveedora como la empresa de leasing
residen en un mismo país, y la empresa usuaria en
otro.

c. El “Import leasin”, que se caracteriza
porque la empresa de leasing y la usuaria residen en el mismo
país, en tanto que la empresa proveedora en
otro.

Se debe subrayar que las partes al celebrar estos
contratos buscan disfrutar al máximo las oportunidades
financieras y tributarias que brindan las legislaciones de los
distintos países; de allí que, por lo general, la
sociedad de leasing opere en un paraíso fiscal.

5.3.- LEASING AERONAUTICO.-

Genéricamente se entiende como contrato de
fletamento aquel que tiene por objeto la explotación de
una aeronave o buque y consiste en proporcionar su
utilización a persona distinta
del propietario. El fletamento, pues de un lado, permite al
fletante conservar el control y la
dirección técnica y náutica
de la nave, y de otro, lo obliga a hacerla navegar en los
términos pactados, en tanto que el fletador puede utilizar
la nave para los fines que estime convenientes, que por lo
general serán de transporte,
convirtiéndose así en porteador.

5.4.- LEASING ADOSSE.-

Este tipo de operaciones, que pasan inadvertidas en
nuestros mercados, aun
cuando no es los países que conforman el Mercado
Común europeo, pues entre ellos su práctica es
frecuente, se estipula entre una empresa de leasing y un
fabricante o proveedor de bienes standard, por lo general de poco
valor unitario, como por ejemplo personal
computers, impresoras,
etc.

El leasing adosse, que bien podría decirse que es
una aplicación del lease back a los bienes muebles, se
puede describir como un contrato en virtud del cual una empresa
fabricante de bienes standard vende a la empresa de leasing un
lote o toda la producción y, a continuación, retoma
de ella, a través de leasing, los mismos bienes, los
cuales puede concederlos por la firma de otro leasing
(subleasing) a sus clientes.

Hacer uso de este peculiar tipo de leasing, permite a
las empresas fabricantes o distribuidoras:

a) Percibir inmediatamente el valor de los bienes
producidos;

b) No desviar temporalmente , de la actividad productiva
medios financieros para favorecer el desarrollo de las ventas;

c) Disponer de una forma de promoción
de ventas eficaz y de impacto inmediato y, sobre todo, con
una buena garantía.

5.5.- SELF LEASING.-

Cuando hablamos de self leasing, a simple vista, parece
que estamos haciendo referencia a una peculiar modalidad del
leasing; sin embargo no es así. La denominación,
con frecuencia, se utiliza, de un lado, para calificar aquella
relación que surge cuando las empresas, tanto de leasing,
usuaria y la fabricante o proveedora, pertenecen a un mismo
grupo
económico o empresarial; y, de otro lado para cuando la
propia empresa fabricante o proveedora es la que actúa
como empresa financiera (manufacture lessor)

5.6.- SAMURAI LEASING.-

Este es una modalidad de leasing que se comenzó a
practicar allá por el año de 1978 en el Japón,
basándose en el gran superávit de la balanza de
pagos japonesa. Con la idea que las empresas japonesas
ayudarán a reducir este supávit, se potenciaron las
operaciones de leasing con préstamos en dólares, a
bajos tipos de interés,
canalizados a través del Eximbank del Japón. Por
medio de este tipo contractual, las empresas de leasing japonesas
les financiaron la renovación de sus flotas a numerosas
empresas de aviación de todo el mundo.

5.7.- LEASING PLUS.-

Al igual que el self leasing, ante de ser una modalidad,
el leasisng plus es una ampliación del leasing propiamente
dicho. Esta operación consite básicamente en la
concesión de una línea de leasing con el
propósito de dar soporte financiero a los presupuestos
de inversión de las empresas usuarias, incorporando
adicionalmente el denominado revolving, de forma tal que las
cantidades efectivamente abonadas en concepto de
amortización se incorporan al límite disponible,
con lo cual, pues, se evita colapsar la línea de
financiamiento por su normal utilización.

5.8.- LEASING SINDICADO.-

El leasing sindicado o en sindicación, al decir
de otros, es un contrato que goza de todos los rasgos
típicos que conforman la estructura y contenido del
leasin; entonces, ¿porqué lo sindicado? La
calificación tiene su explicación en el hecho que
una de las partes, la concedente, viene conformada por dos o
más empresas de leasing, las cuales unen sus capitales
para la adquisición en común y proindiviso de la
propiedad de uno o más bienes de capital, con la
intención de integrarlos en leasing a una empresa, que
previamente ha elegido los bienes y el proveedor de los
mismos.

Este leasing ha demostrado su utilidad en el
financiamiento de grandes proyecto
industriales, como la perforación y explotación de
campos petroleros.

3. Derechos y obligaciones
de las partes.

OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LEASING

Aunque por lo general la empresa de leasing acostumbra,
a través de las cláusulas generales que contiene el
contrato, exonerarse de sus obligaciones, creemos que a ella le
corresponde las siguientes:

a. Adquirir los bienes solicitados por la empresa
usuaria, siguiendo las especificaciones técnicas y
del proveedor designado por ella. Esta obligación es
natural e inmediata que surge de la firma del contrato de
leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa financiera
pone en ejecución el contrato. La empresa de leasing. en
efecto, debe adquirir la propiedad del bien, no la mera tenencia,
ya que el contrato de Leasing, como hemos venido explicando,
otorga a la usuaria. Junto a otras alternativas, una
opción de compra, la cual para hacerla efectiva la empresa
concedente necesita tener la facultad de disposición total
del bien.

b. Entregar o poner a disposición de la usuaria
los bienes indicados en el contrato de leasing. Esta
obligación, considerada por algunos como principal de la
empresa de leasing (679), viene en estricta conexión con
la anterior. Es usual o característica de este tipo de
operaciones que la entrega de los bienes sea hecha en forma
directa por el proveedor en el lugar donde están las
instalaciones de la empresa usuaria, jaque, por acuerdo con la
empresa de leasing, tiene la obligación de recibir los
bienes, verificar si ellos se ajustan a las especificaciones
técnicas.

La inexistencia de defectos o fallas, su correcta
instalación y puesta en

Funcionamiento, levantando, en efecto- el “Acta de
recepción» respectiva en la que consta su
conformidad o no.

c. Mantener a la usuaria en el goce de los bienes,
respetando el lugar, forma y demás cláusulas
contenidas en el contrato. Esta obligación es
básica para entender aquella regla de oro del
leasing, a saber: «el bien se paga solo». Si no fuera
así, ¿qué justificaría el pago de la
contraprestación por el uso, si éste, como
prestación de la empresa de leasing, no se tiene? Creemos
que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener derecho al
pago del canon, tiene que cumplir con esta su
obligación.

d. Pactar con la empresa proveedora o suministradora del
bien la facultad para que la usuaria pueda ejercitar
directamente, en su propio interés, todos los derechos y
las acciones
derivadas del
contrato estipulado entre la proveedora y la empresa de
leasing.

e. Sustituir el bien por otro más moderno
tecnológicamente. Antes de la expiración del plazo
contractual, si así" se ha establecido en el
contrato.

f. Respetar la opción de compra a favor de la
usuaria tanto respecto al valor residual pactado como al plazo
concedido.

DERECHOS DE LA EMPRESA LEASING.

Los derechos de cada una de las partes se engendran en
las obligaciones asumidas en el contrato por cada una de ella,
recíprocamente. En efecto, se le reconoce a ala empresa de
leasing entre otros los siguientes derechos:

a) Señalar las características de los
bienes de materia del leasing y elegor el proveedor de los
mismos.

b) Usar los bienes con las limitaciones previstas en el
contrato.

c) Exigir la cesión de las acciones a que nene
derecho la empresa de leasing. como compradora de los bienes,
para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de
los bienes.

d) Solicitar la intervención de la empresa de
leasing en todas aquellas circunstancia? en que no pueda ser
sustituida y por los que se experimenta algún daño o
perjuicio en el patrimonio de
la usuaria o en sus legitimo intereses.

e) Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera
propietaria. a efectos de sus relaciones contractuales con el
Estado.
empresas de derecho
público, empresas estatales de derecho privado y las
empresas sometidas a los reglamentos especiales.

f) Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente,
por el solo pago del valor .residual convenido
anticipadamente.

Sustituir el bien dado en leasing; por otro mas moderno,
antes de cumplido el plazo contractual, si el contrato de leasing
contiene la «cláusula de corrección al
progreso».

MECANISMOS DE
SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL COMERCIO
INTERNACIONAL

Conciliación

En el campo de las relaciones
internacionales, se designa a la conciliación como uno
de los métodos de
solución pacífica de las controversias
internacionales, especialmente entre los Estados. Consiste en la
instrucción imparcial por un órgano colegiado, la
comisión de conciliación, de todos los aspectos de
la controversia a fin de formular una propuesta para su
solución. La conciliación se diferencia así
de la
investigación (o encuesta)
porque: el examen de la comisión se extiende a las
cuestiones de hecho y de derecho en litigio; y el informe
presentado a las partes contiene un enunciado de recomendaciones
sustanciales para zanjar el diferendo.

La conciliación es el método no
jurisdiccional que más se asemeja a los que sí lo
son. Ello es debido a que las comisiones de conciliación
suelen estar compuestas por juristas; conocen de todas las
cuestiones en litigio de acuerdo con un procedimiento
contradictorio; y emite un informe en el que proponen una
solución completa de la controversia. Cuando se trata de
un conciliador (y no una comisión), este asume el
conocimiento de todos los elementos de la controversia,
investiga los hechos, determina las reglas del Derecho
Internacional aplicables y, sobre esta base, propone una
solución al caso. Su propuesta, sin embargo, no vincula a
las partes.

La conciliación es un medio político y no
jurisdiccional ante el cual las partes conservan su derecho de
acción
y decisión, de modo que la solución propuesta no
resulta obligatoria para los Estados en disputa. Ella no tiene,
ni mucho menos, la fuerza de una
Sentencia Judicial o de un Laudo Arbitral.

La conciliación es algo más que una
demostración de buena voluntad de Estados o de personas
que se empeñan en prevenir un conflicto
inminente o en detener uno que ya se ha desencadenado. Los
Estados en conflicto son libres de aceptar o rehusar las
alternativas planteadas. Aquí reside la diferencia entre
la conciliación y el arreglo judicial plasmado en la
Sentencia de un Tribunal debidamente constituido, o entre aquella
y el Laudo Arbitral. La diferencia tiene que ver, en suma, con la
eficacia de
las resoluciones tomadas en cada caso.

La conciliación, no obstante, es un procedimiento
relativamente reciente en el Derecho Internacional; fue ignorada
por los Convenios de La Haya (Países Bajos) de 1899 y 1907
como método de arreglo pacífico de las
controversias internacionales; fue hasta en la Tercera Asamblea
de la Sociedad de Naciones, reunida en 1922 en Ginebra (Suiza),
que se recomendó a través de una resolución,
la formación de comisiones de conciliación para
contribuir al arreglo de las diferencias internacionales. Varios
otros instrumentos posteriores recogieron la
iniciativa.

Durante el período de entreguerras, se negociaron
y firmaron una buena cantidad de instrumentos convencionales,
bilaterales y multilaterales, de arreglo pacífico que
respondían al tríptico: conciliación,
arbitraje y
arreglo judicial. Una importante característica de los
instrumentos gestados en esa época, que se ha proyectado
en tratados de
arreglos pacíficos contemporáneos, es el del
carácter previo del recurso de conciliación
respecto de los métodos jurisdiccionales para determinadas
categorías de controversias.

En la segunda postguerra, la Carta de las
Naciones Unidas
en su artículo 33 (I), consagró la
conciliación, junto con la negociación, la investigación, la mediación, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o
acuerdos regionales y otros medios pacíficos, como
método para dar solución a las controversias
internacionales. Encargó al Consejo de Seguridad que, en
cumplimiento de lo previsto en el Capítulo VI de la
Carta (Arto.
34), actúe directamente como conciliador en los casos de
conflicto o delegue esta función a alguna persona o
comisión, en beneficio del mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales. La remisión a una
comisión de investigación y de conciliación
es uno de los procedimientos
pacíficos que las partes deben seguir, según el
Pacto de Bogotá.

El Consejo puede hacer las recomendaciones sustantivas o
de procedimiento que estime adecuadas a los Estados
contendientes, según lo ha hecho en múltiples casos
como el de Indonesia, el árabe-israelí,
el de Cachemira y otros. Pero si las cosas se agravan y llegan a
constituir una amenaza contra la paz o la rompieran mediante
actos de agresión o de cualquier otra manera, el Consejo
podrá disponer el uso de la fuerza armada para restablecer
la normalidad, tal como lo hizo en los conflictos
internos que se suscitaron en Somalia, Ruanda, Bosnia y otros
lugares después de la terminación de la Guerra
Fría.

La conciliación es, por otra parte, el
procedimiento estrella de las cláusulas sobre arreglo de
controversias resultantes de la aplicación e interpretación de los tratados, en
particular de los de codificación y desarrollo progresivo del
Derecho Internacional. A ello ha coadyuvado el carácter
eminentemente político de la conciliación, por lo
que se refiere a sus efectos, y jurídico, por lo que hace
a su técnica procesal, especialmente patente en el marco
causi-institucionalizado que le proporcionan estos tratados
multilaterales generales.

Arbitraje.

Para poder empezar
a hablar de lo que pienso sobre arbitraje, es importante decir
que es lo que entiendo, para que nos ubiquemos en el mismo
punto.

El arbitraje surge como alternativa real para prevenir y
solucionar definitivamente y de forma idónea los
conflictos que se susciten en las transacciones de comercio
internacional, aunque hay varios tipos de arbitraje, como el
ad hoc, el de derecho, el de equidad, el
institucional, el más utilizado es este
último.

La autonomía de la voluntad de las partes, para
mí, es un punto muy bueno para el usuario, ya que uno
puede escoger al arbitro que más se apegue a la litis, ya
que un juez no es tan experto en ciertas materias como lo pueden
ser los árbitros, a parte éstos reúnen
cualidades como la neutralidad, independencia,
iniciativa, flexibilidad, imparcialidad, resolución,
creatividad y
ponderación. Pero el verdadero éxito
de un arbitraje, consiste en escoger a uno o tres árbitros
verdaderamente expertos en la materia.

“El árbitro como persona encargada de
prestar un servicio al igual que cualquier profesional liberal,
ya sea arquitecto, médico, informático, etc,
debería suscribir una póliza de responsabilidad
civil que le cubra frente a posibles negligencias
profesionales derivadas del ejercicio de su
actividad”.

“El arbitraje es voluntario por su origen pero
obligatorio por su resultado” y estoy completamente de
acuerdo con el autor, ya que el resultado es mucho más
imparcial y sobre todo mucho más rápido. Aunque
también hay ciertos riesgos, de naturaleza, como,
jurídica, técnica, económica, comercial,
política,
financiera y varias que se clasifican como
extraordinarias.

El Arbitraje Comercial Internacional, puede variar un
poco de país a país pero en las Convenciones de
Nueva York 1958 y Panamá
1975, se unificaron ciertos puntos para que en un país no
fuera legal algo que en otro es ilegal. Y para esto me permito
citar nuevamente al autor: “La decisión
salomónica de someterse al juez de un país distinto
a la nacionalidad
de las partes en litigio, no soslayará ni los problemas
jurídicos de carácter competente o de
ejecución de sentencias ni los de naturaleza
técnica para que sean unánimemente aceptados por
las propias partes”

El arbitraje debe volverse una cultura,
aunque existe desde la Antigua Grecia, no se
utiliza lo suficiente este tipo de solución de
controversias, para esto hago referencia a la entrevista
que tuvimos en la CONDUSEF, dónde el Lic. Rafael Avante
nos decía que ahí se pueden llevar entre 2000 y
2500 casos al mes, pero que sólo llevan 15, por que aun no
existe esa cultura de solucionar pacíficamente las
controversias.

Lo que hace atractivo, en mi punto de vista, el
arbitraje, es que uno escoge el arbitro, es rápido, es de
buena voluntad, no es fácil de corromper ya que en primera
existe la excusa y la recusa, y para seguir el arbitro debe
comprometerse a iniciar y terminar el proceso de manera
imparcial, esto hace que sea más confiable, también
existe la confidencialidad así que no hay problemas que
alguien haga pública la litis. El laudo, o la sentencia
arbitral, puede anularse, claro que por razones importantes y no
sólo por que una de las partes se vea afectada.

“Cualquier convenio o cláusula
deberá contemplar en su formulación, por lo
menos:

· La voluntad concorde e inequívoca de las
partes de someter el conflicto al arbitraje, con exclusión
de los tribunales de justicia,
mientras no se haya dictado el laudo.

· El otorgamiento de los árbitros de las
facultades necesarias para que puedan pronunciarse en todas las
cuestiones planteadas por las partes.

· Facilitar la aplicación de un
procedimiento flexible que lleve aparejado un laudo ejecutorio,
comprometiéndose las partes a cumplirlo”.

Lo que me hace pensar que, los requisitos más
comunes a todo contrato de acuerdo arbitral serán, la
capacidad de las partes para que haya una igualdad, el
libre consentimiento para que el que tenga que pagar no acuse que
nunca se le pidió su consentimiento, y la ley de forma que
las partes pueden elegir para que de acuerdo a lo que ellos
escojan se lleve a cabo el arbitraje.

Si antes de acudir al Centro Administrador de
Arbitraje, se fue con un juez, lo único que deberán
hacer las partes, será que termine el proceso judicial.
Pero si una vez dictado el laudo, la parte
“perdedora” (por llamarla de alguna forma) se olvida
de la buena voluntad y se rehúsa a pagar, si se puede
acudir con un juez para que le haga pagar, ya que el arbitro no
tiene las mismas facultades que el propio juez.

Las fases del arbitraje son 5 (postulatoria,
constitutiva del tribunal, confirmatoria, probatoria y
conclusiva) y podría creerse que esto es un proceso largo,
pero es un proceso que tiene simplificadas todas sus fases para
evitar corrupción y procesos
largos llenos de burocracia.

El arbitraje sólo resolverá lo que las
partes hayan demandado, y a mí, por una parte, me parece
muy bueno, pero por otro lado se me hace un proceso cerrado, ya
que a lo mejor con la litis comenzada pueden surgir
pequeños detalles que el árbitro ya no se
tomará la molestia de resolver puesto que no fueron
puestos en la fase postulatoria.

“Para que no se desnaturalice el arbitraje de su
esencia más genuina, los legisladores deberán
establecer los mínimos recursos posibles y por causas
tasadas. Permitir la entrada a un excesivo abanico de recursos,
admitiéndose generosamente la interposición de los
mismos, vulneraría el arbitraje, al dilatarse en el tiempo
como un pleito tradicional”

Anteriormente, hacia referencia que el arbitraje puede
variar, pero en esencia es el mismo, ya que la sociedad
internacional, en ese aspecto se rige por Las Convenciones antes
mencionadas, es por eso que yo escogí hacer el ensayo con
la referencia de un autor español,
para que con las bases que tengo y con lo que leí, me haya
podido dar cuenta que sólo varían ciertos
detallitos, pero que comparado con las leyes de México es
prácticamente lo mismo.

Autora:

Dra. Rocío Fabiola
Gómez Valdizán

Perú

2006