En este punto, somos de la opinión que este plazo debe
ser diferenciado y por el contrarrio debe adecuarse más a
la realidad. En efecto para nadie es un secreto que existe
personal bajo modalidad de servicios no personales por más
de 20 años evidenciandose en sí el carácter
permanente de su función, motivo por el cual para
ésta clase de funciones el plazo debería ser
indeterminado, seleccionandose en ésta modalidad a
aquellos que, por la necesidad del servicio deben ser estables y
reconocerles esa calidad y contratar como temporales a aquellos
que realmente realicen una actividad eventual.
4. Del
Contenido:
Si bien es cierto, el Reglamento del Decreto Legislativo
Nº 1057, aún no ha sido aprobado ni publicado,
respecto del contenido de los contratos administrativos de
servicios, la oficina de empleo publico de la PCM ha establecido
que dentro de los parámetros del proyecto de
reglamentación que viene elaborando, las líneas
directrices de su contenido son las siguientes:
· Un
máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación
de servicios a la semana.
Con ello, el Estado regula la jornada semanal máxima de
prestación de servicios, estableciendo un tope de horas
máximas. Así la entidad, en ningún
caso, podrá suscribir contratos o exigir más horas
que las señaladas en la norma, pudiendo contratar por
menos horas a la semana, de considerarlo conveniente.
Para el cumplimiento de la presente disposición se hace
necesario llevar un registro del ingreso y salida de dicho
personal, con el objeto adoptar las medidas respectivas.
·
Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por
semana.
Este es otro beneficio con el que cuenta el trabajador bajo la
presente modalidad contractual. Mediante este beneficio se
pretende garantizar que el contratado tenga al menos un
día a la semana de descanso. Si bien es cierto ello
obligará a la entidad determinar la oportunidad del
descanso de acuerdo a sus propias necesidades, en muchas de
naturaleza permanente, los descansos tendrán que hacerse
en los días que los gozan los trabajadores nombrados.
·
Descanso de quince (15) días calendario continuos por
año cumplido.
El descanso físico es el beneficio con el que goza el
contratado para no prestar servicios por un periodo
ininterrumpido de 15 días calendario al año,
manteniendo el derecho de recibir el íntegro de la
contraprestación.
Dicho beneficio se adquiere al cumplir un año de
prestación de servicios en la Entidad, contados a partir
del día siguiente de suscrito el contrato administrativo
de servicios. La renovación o prórroga no
interrumpe el tiempo de servicios acumulado
·
Afiliación al régimen contributivo que
administra ESSALUD.
Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de
contrato administrativo de servicios son afiliados regulares del
régimen contributivo de la seguridad social en salud, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley
Núm. 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad
Social en Salud" y sus normas reglamentarias y modificatorias.
También están comprendidos los derechohabientes a
que se refiere la citada ley.
Las prestaciones son efectuadas según lo establecido
por el artículo 9 de la Ley Núm. 26790 y sus normas
reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a
las prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes
deben cumplir con los criterios establecidos en la mencionada
ley.
La contribución mensual correspondiente a la
contraprestación mensual establecida en el contrato
administrativo de servicios es de cargo de la entidad
contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al
de devengo de la contraprestación. El cálculo de
las contribuciones mensuales se establece sobre una base
imponible máxima equivalente al 30% de la Unidad
Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base
imponible mínima prevista por el artículo 6 de la
ley Núm. 26790 vigente.
El registro, la declaración, el pago, la
acreditación y otros de las personas que prestan servicios
bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios
están a cargo de la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria y se realizan de conformidad con
lo establecido por la Ley Núm. 27334 y sus normas
reglamentarias.
Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de
contrato administrativo de servicios también gozan de la
cobertura adicional del seguro complementario de trabajo de
riesgo, cuando corresponde.
La Entidad Pública no está obligada al aporte de
afiliación a ESSALUD, conforme a la Quinta
Disposición Complementaria Final, hasta que se apruebe el
financiamiento correspondiente. En ningún caso reconoce o
genera derechos con carácter retroactivo.
El plazo señalado en la Primera Disposición
Final del Decreto Legislativo Nº 1057 respecto a la
obligación de la Entidad de proceder al Registro, se
cuentan recién a partir del día siguiente de de que
se apruebe el financiamiento correspondiente.
5.
De la Afiliación Al Régimen De Pensiones:
La afiliación a un régimen de pensiones es
opcional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del
Decreto Legislativo Núm. 1057, se encuentran prestando
servicios a favor de la Entidad Pública y sus contratos se
hayan sustituidos o se sustituyan por un contrato administrativo
de servicios. En estos casos deberá procederse de la
siguiente manera:
·
Quienes no se encuentran afiliados a un régimen
pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir
su afiliación a cualquiera de ellos conforme a lo
dispuesto en el artículo 10.3 del presente reglamento. La
entidad procede a efectuar la retención de los aportes del
sistema pensionario que corresponda.
·
Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario
pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se
encontrasen aportando un monto voluntario, podrán
permanecer en dicha situación u optar por aportar como
afiliado regular para lo cual, deben comunicar ese hecho, a
través de declaración jurada, a la entidad, la que
procede a efectuar la retención correspondiente entregando
al contratado una constancia de retención que registre el
monto retenido.
· La
afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria
para las personas que, no encontrándose en el supuesto
anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto
Legislativo Núm. 1057; siempre y cuando no se trate de
actuales pensionarios o personas que se encuentran ya afiliadas a
un régimen pensionario de carácter regular.
·
Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen deben
comunicar ese hecho, a través de declaración
jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la
retención correspondiente entregando al contratado una
constancia de retención que registre el monto
retenido.
· En el
caso del Sistema Nacional de Pensiones el pago de las retenciones
se realiza conforme a los mecanismos y procedimientos que la
SUNAT apruebe para dicho efecto. Los aportes retenidos y no
pagados en un periodo en el cual no existan los mecanismos y
procedimientos de pago en la planilla electrónica se
efectivizarán una vez que estos sean aprobados.
· En el
caso del Sistema Privado de Pensiones el pago de los aportes
retenidos se realiza conforme a las normas vigentes.
6.
Impedimentos para contratar:
No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las
personas con inhabilitación administrativa, judicial o
política vigente para ejercer función
pública, así como aquellas que perciben ingresos
del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de
percibir esos ingresos durante el período de
contratación administrativa de servicios o ejerzan
función docente.
Están impedidos de ser contratados bajo el
régimen de contratación administrativa de servicios
quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas,
expresamente previsto por las disposiciones legales y
reglamentarias sobre la materia.
7.
Procedimiento de Contratación bajo ésta
modalidad contractual:
Regla General:
En el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1057
se establece como objeto de la Ley garantizar la igualdad de
oportunidades en el acceso a los cargos público, el
principio del mérito y capacidad y la transparencia de las
acciones públicas en tales procesos y, por otro lado, que
el mismo no sea un trámite complejo, burocrático y
extenso.
Por ello, toda contratación requiere necesariamente de
pasar por un procedimiento de contratación especial que
garantice un mínimo de publicidad, a través de las
vitrinas en espacios de acceso público de la Entidad,
comunicarla al sistema de información para la
inserción laboral del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo para su difusión y en los
portales institucionales (páginas web), pudiendo utilizar
otros medios adicionales, cuando lo consideren necesario.
En dichos avisos se indicarán los requisitos
mínimos y competencias que debe reunir el postulante,
así como las etapas del procedimiento, la
justificación de la necesidad de contratación y la
disponibilidad presupuestaria, otorgada por el órgano
competente.
En cuanto al proceso de evaluación propiamente, cada
Entidad tendrá potestad para regular el mismo de acuerdo a
las necesidades de cada una, debiendo incluir como mínimo
la evaluación curricular. Para ello, bastará
describirlo en cada aviso de convocatoria, así como
indicar las modalidades de evaluación y
selección.
El resultado de la evaluación debe difundirse a
través de los mismos medios utilizados en la convocatoria.
La lista de resultados deberá publicarse en orden de
mérito, con los puntajes obtenidos y señalar a las
personas que fueron seleccionadas.
Los procedimientos seguidos para la contratación de
personas a través del régimen de
contratación administrativa de servicios se sujetan
única y exclusivamente a las normas que se regulen o
desarrollen en el Reglamento del Decreto Legislativo Nº
1057, no siendo exigibles los requisitos derivados de
procedimientos anteriores a la vigencia de las normas indicadas,
sobre todo la exigencia de inscripción en el Registro
Nacional de Proveedores.
7.2.
Procedimiento para contratar personal en tanto no se apruebe
el Reglamento de la Ley:
En tanto no se apruebe el referido Reglamento, con el objeto
de contratar nuevo personal que preste de servicios no
autónomos, la Entidad podrá utilizar alguno de los
procedimientos regulados por la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado o cualquier otro procedimiento de
contratación, que garantice el principio de oportunidad de
acceso y de mérito.
En cualquier caso, respecto de las personas seleccionadas la
Entidad debe suscribir el contrato administrativo de
servicios.
7.3. Excepción al procedimiento de
concurso:
En el caso de aquellas personas con contratos por servicios no
personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su
ejecución hasta su vencimiento. Una vez vencidos, si
la Entidad decide prorrogarlos o renovarlos, se procederá
a sustituirlos por un contrato administrativo de servicios, sin
requerir someterlos a un proceso de concurso. Las partes
están facultadas para sustituirlos, por mutuo acuerdo,
antes de su vencimiento. En estos casos, de pretender renovarse o
prorrogarse, no se requiere el proceso de concurso. Basta
sustituirlos por un contrato administrativo de servicios.
Tampoco se exigirá un procedimiento de concurso cuando
los procesos de contratación se encuentren regulados por
convenios y contratos internacionales.
Tampoco, se exigirá proceso de concurso cuando se trate
de designación de funcionarios de alta dirección,
de dirección superior y de confianza.
Los cargos cubiertos por personas designadas por
resolución no se encuentran sometidos a las reglas de
duración del contrato, procedimiento, causales de
suspensión o extinción regulados por el presente
reglamento. Les son de aplicación las disposiciones del
Decreto Legislativo Núm. 276 y su reglamento o el
régimen laboral de la actividad privada, en lo que son
aplicables, así como las demás disposiciones que
corresponden de acuerdo al cargo en el que se les designa.
Asimismo, se les aplica la regulación prevista por los
incisos b) y c) del numeral 7.1 del artículo 7 del
presente reglamento, en lo que corresponde.
III. Conclusiones
1. El Decreto Legislativo Nº 1057
alivia en parte la vulneración que se sigue
cometiendo respecto de los derechos de los trabajadores que se
regían por contratos de servicios no personales.
2. Todo gobierno peruano tiene la
responsabilidad histórica de encontrar un mecanísmo
legal que permita regularizar optimamente la condición
laboral de los servicios no personales.
3. Se encuentra pendiente la
reglamentación del Decreto Legislativo Nº 1057; ello
resulta expectante ya que por lado se definirá la
intención que tiene el gobierno con su dación, y
por otro lado también resulta expectante teniendo en
cuenta que según información vertida por el Diario
la Republica existe una negativa por parte del actual titular de
la cartera de economía en promulgarlo pues es del criterio
que con eso se dará lugar a derechos laborales; lo que no
sabe el Ministro de economía que por razón de su
vigencia, ya existen derechos adquiridos y cumplidos a favor de
los contratados por servicios no personales, los que deben ser
pasados a los beneficios de este nuevo marco jurídico,
tema que posteriormente abordaremos.
Autor:
Juan José Díaz Guevara
Abogado y consultor jurídico, con estudios de
Maestría en Derecho Civil y Comercial, así como en
Defensa y Desarrollo Nacional, especialista en Derecho
Administrativo, en Contrataciones y Adquisiciones Estatales y
Proyectos de Inversión Pública. Actualmente Asesor
de la Dirección de Caminos del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones de la República del Perú.
[1]
[2] En este punto hay que
recordar que el Congreso de la República, por Ley Nº
29157, le delegó facultades al gobierno para impulsar
medidas en el marco del TLC, ahí empieza toda esta lluvia
de Decretos Legislativos, muchos de ellos lejanos de sus
alcances.
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