Notas al documento electrónico (página 2)

Lo que se opone a la consideración de estos
instrumentos como documentos es,
primero, que no puede saberse cuál es el contenido del
soporte, si no es por medio de un ordenador y después que
siempre será necesaria una actividad de práctica de
la prueba que no es necesaria cuando se trata de
documentos[2].

La Ley de
Enjuiciamiento Civil Española al relacionar los medios de
prueba en su artículo 299, ha excluido estos instrumentos
de la consideración de documentos, llamándolos
"nuevos medios de prueba". En otros artículos, sin
embargo, equipara documento e instrumento
electrónico.  Así vemos como en la exposición
de motivos de la Ley se dice que "No habrá de forzarse
la noción de prueba documental para incluir en ella lo que
se aporte al proceso con
fines de fijación de la certeza de hechos, que no sea
subsumible en las nociones de los restantes medios de prueba.
Podrán confeccionarse y aportarse dictámenes e
informes
escritos, con sólo apariencia de documentos, pero de
índole pericial o testifical y no es de excluir, sino que
la ley lo prevé, la utilización de nuevos
instrumentos probatorios, como soportes, hoy no convencionales,
de datos, cifras y
cuentas, a los
que, en definitiva, haya que otorgárseles una
consideración análoga a la de las pruebas
documentales"[3] Por otra
parte, en el artículo 812, dentro de las regulaciones del
proceso monitorio, se establece que " Podrá acudir al
proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda
dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que no
exceda de cinco millones de pesetas, cuando la deuda se acredite
de alguna de las formas siguientes:

1ª. Mediante documentos, cualquiera que sea su forma,
clase o
soporte físico en que se encuentren, que aparezca firmado
por el deudor o con su sello, impronta o marca o con
cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor"

Podemos entonces concluir que la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española, si bien no hace referencia directa al documento
electrónico ni le da cabida dentro de la prueba
documental, lo asimila como tal, adoptando en unos casos un
criterio restrictivo de documento y en otros un criterio
amplio.

Hay quienes aseguran, que estas fuentes pueden
tener su oportunidad de entrada a un proceso a través de
la prueba de reconocimiento judicial, para ello tienen en cuenta
que para examinarlas el juez, en ocasiones, ha de trasladarse de
su sede habitual, así como debe auxiliarse de personas y
medios que le colaboren en su apreciación.

Podemos entonces definir como documento electrónico
cualquier instrumento que permita archivar, conocer, o reproducir
palabras, datos, cifras y operaciones
matemáticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase. No es otra cosa que un conjunto de
impulsos electrónicos que caen en un campo
magnético y que, sometidos a un adecuado proceso a
través de un ordenador, permite una traducción al lenguaje
natural de esos impulsos.

Analizando el concepto podemos
concluir que el soporte informático puede ser asimilado al
concepto de documento, que constituye un elemento de
prueba y no un medio de prueba.

Como habíamos mencionado anteriormente los medios o
elementos usados en su confección material, destinados
a darle corporalidad, corpus y a fijar en él, el medio
simbológico representativo, llamado alfabeto que
constituye propiamente la grafía. El corpus será el
soporte o máquina informática, dentro de la cual
estará archivado -almacenado- el contrato y su
grafía estará constituida por el lenguaje binario
propio del medio electrónico usado.

En lo que dice relación con Las formas, las
cuales deben variar en la medida en que se solucionan problemas que
en el sistema: Unidad
del acto, fe de conocimiento,
momento del perfeccionamiento del consentimiento, fecha, etc., e
incluso, podríamos, si no afirmar, al menos señalar
a priori, la firma como expresión del consentimiento, se
simplifica, todo lo cual conduce a una perdida de la forma que,
no obstante, se traduce en seguridad y
fiabilidad jurídicas, producidas por los medios
empleados.

En cuanto a las ventajas que el documento informático
presenta en comparación con el documento, se traducen
básicamente en:

a) Rapidez en su confección;

b) Seguridad en cuanto a su firma digitalizada y a su
autorización;

c) Facilidad y rapidez en el otorgamiento de copias o
testimonios;

d) Seguridad en cuanto a su archivo y
facilidad de búsqueda a través de un programa
informático (software).

e) Eliminación de las dificultades
lingüísticas –empleo de
idiomas- mediante la utilización de una escritura
estándar.

Dentro de la tónica anterior, el todos autores citados
establecen: para que el Documento Electrónico genere las
consecuencias por él enunciadas, debe mostrar su
fiabilidad, es decir, debe poder
demostrarse su valor
probatorio, o más específicamente debe comprobarse
que el sistema electrónico, es tan fiable y durable, como
el sistema tradicional o como éste ha demostrado ser; debe
expresarse que el documento electrónico no es fácil
de falsificar; en síntesis,
es necesario mostrar cuales son los requisitos que deben rodear
el documento electrónico, para poder equipararlo al
sistema clásico y ello incluye la difícil
demostración de que tales documentales, son susceptibles
de tener valor probatorio, en juicio y fuera de él,
estableciendo para ello sus requisitos de fiabilidad los cuales
son protegidos por la doctrina de la equivalencia
funcional.

En cuanto a la estructura
jurídica de los contratos: el
contrato electrónico es interactivo y
dinámico, lo que implica que, por una parte, crea  y
produce información, por otra parte, la incorpora,
sea aplicando disposiciones nuevas al texto
contractual, o bien impidiendo la aplicación de normas derogadas
e incluso aplicando directamente desde un Oficio Registral u otra
entidad pública, por ejemplo, la contratación de
algunos actos de compraventa llevan en algunos casos la solitud
vía  web, trayendo
como variantes la emisión de la solicitudes digitales, e
incorporando servicios de
valor agregado como el servicio a
domicilio, frente a estas variantes motivas contratos bancarios,
como la transmisión de fondo, el que se efectuado
digitalmente, puesto que las paginas web que están
implementando estas variantes en cuba, en
algunos casos posibilitan el pago por medio de tarjetas
electromagnéticas, además esta contratación
conduce a un movimiento de
documentación que parte de medios
informáticos y que para las partes ofrece todas las
garantías legales, lo que se presumen como validos entre
ellas.

Hay, por ende, una nueva forma de contratación que
altera, obviamente, las formas y su estructura misma, problemas
que hasta el presente, debían ser resueltos a posteriori y
que generalmente alteraban los efectos del acto; en el contrato
electrónico en cambio, tales
variaciones modifican la esencia misma del acuerdo de voluntades,
ya que los efectos del mismo están incorporados al acto.
Pero además de ser interactivo y dinámico el
documento electrónico es también de
actuación a distancia, con lo cual se produce un cambio en
lo relativo a la formación del consentimiento.
Gráficamente es posible crear un escenario en el cual cada
parte en el contrato, sus respectivos asesores técnicos,
sus abogados, se encuentren todos presentes en disímiles
territorios del mundo, en salas de video
conferencias y conectadas a un sistema EDI, produciéndose
así una reunión interactiva y dinámica , en la cual tendrá lugar
la negociación correspondiente, las
discusiones en torno al
contrato, las consultas legales al profesional respectivo, la
legislación aplicable, pudiéndose al instante
revisar los bancos de datos
jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia
relativa.

Dentro de este tema aun existe elementos en que profundizar
como el papel del banco de datos
como una forma de registro, o la
intervención de un funcionario publico que proceda a la
redacción del acuerdo, se le dará
la lectura
final al mismo, procediéndose luego, con la
intervención de un Notario de cada lugar donde
están sitas las partes, a la firma electrónica del
mismo, a través del sistema de llave pública, y
procediéndose luego a dar fe del acto por cada notario
cibernético para su valor final.

La factura electrónica es un tipo de fichero que
recoge la información relativa a una transacción
comercial y sus obligaciones
de pago y de liquidación de impuestos. La
mencionada factura
electrónica es enviada por el vendedor al comprador a
través de un medio de comunicación a distancia para documentar la
venta o la
provisión del servicio. Está sometida a ciertos
requisitos legales por las autoridades
tributarias[4] de cada país,
de forma que no siempre es posible remitir
electrónicamente las facturas, y, en ese caso, se
envía la factura impresa, por correo o mensajería,
hecho que dejaría de ser documento electrónico para
pasar a otra modalidad.

LA DISPARIDAD
ENTRE EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y DOCUMENTO
INFORMÁTICO

En directa relación con estos grandes cambios
enunciados surge la documentación electrónica que,
como hemos señalado, resulta estructuralmente diferente a
los documentos clásicos, propia de los códigos
civil o de comercio;
efectivamente, el documento electrónico produce
importantes cambios – debido a la realidad virtual en que se
desarrolla, o sea en torno a las formas documentales como en
cuanto a su contenido mismo, y en relación con sus
elementos esenciales, naturales o accidentales.

Desaparece la unidad de acto, unidad tempero espacial propia
de la expresión del consentimiento, tanto material que
implica simultaneidad en la exteriorización de las
voluntades, como formal, o simultaneidad entre las voluntades de
las partes y aquella del Oficial público o funcionario
autorizante, y que es de un doble carácter: en cuanto al acto, debe ser
ininterrumpida, y en su dimensión papel, debe estar
contenida en un solo instrumento.

Esta última constituye verdaderamente unidad de texto.
De ellas, sólo esta última permanece en el
documento electrónico, y así por ejemplo, la Ley
tipo de UNCITRAL, 1996, en su artículo 8, la considera
refiriéndose a los originales (matrices) de
los mensajes de datos, al disponer que la integridad de la
información será evaluada conforme al criterio de
que haya permanecido completa e inalterada, otorgándole en
el artículo 9, fuerza
probatoria, en virtud de haberse conservado íntegra la
información.

Problemas de derecho internacional
privado, que tienen lugar por ser el documento
electrónico a distancia, de tal manera que es preciso
determinar cuál es el momento y lugar de la
formación del consentimiento para establecer la ley
aplicable, el tribunal competente, su asignación a una
justicia
arbitral internacional .

En cuanto a su contenido y forma el documento
electrónico, reviste al igual que el documento per cartam,
un corpus, una grafía y un elemento intelectual o
contenido, sólo que ellos se revelan diferentes en un y
otro caso. Desde un punto de vista amplio, el documento
electrónico es un objeto físico cuya finalidad es
conservar y trasmitir información a través de
mensajes en un lenguaje natural, realizado con
intermediación de funciones
electrónicas.

Desde un punto de vista estricto, éste se transforma en
documento informático, en cuanto solamente la
información puede ser recibida por el ser humano con la
intervención de una máquina de traducción a
un lenguaje entendible o natural, debido a que está
elaborado en forma digital, a través de un sistema
alfanumérico o similar y depositado en la memoria
central del computador.

El primero, desde un punto de vista jurídico e
interpretativo, puede ser asimilado al documento per
cartam, debido a que está elaborado en un lenguaje
natural. En España, se
pueden entender a su respecto, cumplidas las disposiciones
propias tanto de la Ley del notariado de 1862, como del
Reglamento notarial de 1944, y en última instancia es
posible trasladar dicho documento al papel, a través de
una impresora.

El segundo en cambio, el documento informático, no
puede, sin embargo, ser asimilado fácilmente a las
disposiciones relativas a los instrumentos, ya que utiliza un
lenguaje binario y a su calidad de
interactivo y dinámico, características de su
esencia.

Hay quienes estiman que es posible, por la vía
interpretativa, asimilarlo al instrumento clásico, entre
los cuales se cuentan algunos autores italianos que
apoyándose en las normas del Código
Civil de su país y en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, le otorgan valor probatorio. Una situación
similar se ha producido en Estados Unidos y
en Canadá, países en los cuales la prueba
informática ha sido estimada como válida en virtud
de decisiones jurisprudenciales, que, en suma, requieren de
acuerdos escritos que puedan ser reducidos a formas tangibles,
entendiéndose que los contratos
informáticos si bien no son escritos, pueden resultar
en tales, ya que pueden ser reducidos a esa forma.

En Nuestro país, siguiendo el mismo matiz, el documento
electrónico queda enmarcado entre los medios de pruebas a
que se refiere el Artículo 261 de la Ley de
trámites (Ley de Procedimiento
Civil Administrativo y Laboral– LPCAL),
en el que se relaciona en su inciso 2 a los documentos, el que
esta complementado con el artículo 777 del Decreto Ley 241
del 2007, el que menciona por primera vez de forma expresa que se
admiten dentro del proceso económico a los documentos
electrónicos. Ya en el artículo 299 de esa Ley,
queda abierta la posibilidad real de uso, aún lo distante
de la promulgación del texto (1987), cuando permite
ubicarlo, con uso adecuado, dentro de "cualquier otro medio
adecuado", y expresa textualmente:

No obstante, en su momento el Decreto No. 89 "Reglas de
Procedimiento del Arbitraje
Estatal", dictado por el Consejo de Ministros del 21 de Mayo de
1981, estableció entre los medios de pruebas fundamentales
a los documentos y el dictamen de peritos.  Especifica en el
artículo 88 en qué consisten las pruebas
documentales, dejando la posibilidad de incluir "otros
documentos que puedan aportar elementos en la controversia que se
dirime", en donde por supuesto se podría incluir
los documentos electrónicos.

Ya en el artículo 299 permite, de forma similar a la
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, enmarcar
los documentos electrónicos dentro de los medios de
pruebas, dado su amplio espectro:

"ARTÍCULO 299.- Con independencia
de los documentos a que esta sección se refiere,
podrán utilizarse: las fotografías,
películas cinematográficas, fotocopias, las
grabaciones mediante discos, cintas magnetofónicas o por
cualquier otro procedimiento y desde luego, los originales y
copias autorizadas de mapas,
telegramas, cablegramas y radiogramas cifrados o no, y, en
general, cualquier otro medio de comprobación o
verificación de algún hechos o circunstancia de
importancia en la decisión del proceso. "

En el mencionado artículo 777 del Decreto Ley
241 habíamos mencionado que el legislador se manifiesta
directamente cuando expresa en el citado de la siguiente manera:
" Las pruebas consisten en documentos, comprendidos los
electrónicos o digitales, dictámenes de peritos,
reconocimiento judicial, y declaraciones de testigos o
especialistas, y demás medios que se reconocen y regulan
en esta Ley".

El Tribunal Supremo Español,
ha dicho, en una fecha tan lejana como 1981, de que no es
óbice para que existan otros objetos que sin tener calidad
de documentos escritos, puedan hacer prueba fidedigna, y
más tarde en 1988, ha agregado que hay medios
técnicos que pueden subsumirse en el concepto mismo de
documento.   

En relación a esta admisibilidad probatoria, aún
se discute, en Chile, Argentina, España, si el documento
electrónico debe acceder al proceso a través de la
prueba por documentos o bien a través de peritos o
inspección del tribunal.

En cuanto a su naturaleza
jurídica se estima que el documento informático
constituye una nueva forma surgida al amparo de las
modernas técnicas
de la electrónica, al cual le es perfectamente asimilable
toda la teoría
civil y comercial de la contratación, con adaptaciones
obvias, que debe ser generado por la vía legislativa y
cuyo valor probatorio debe ser similar al del documento per
cartam[5], una vez
adaptado por la vía legal.

Así considerado, el documento digital, podrá ser
tenido como instrumento privado o público, en la medida
que se cumplan o no los requisitos que cada legislación
contempla en materia de
tales.

Dentro del trabajo
monográfico de la Lic. Formentín Zayas,
denominnado: " Documento electrónico e instrumento
público" , expone la siguiente interrogante: Si el
documento informático puede llegar a constituir
instrumento público notarial, se concluye de forma
afirmativa, que en cuanto exista una doble adecuación:

a) una adecuación técnica de la
informática, destinada a satisfacer los requerimientos
jurídicos propios de la teoría de la
contratación y del acto escriturario formal y

b) una adecuación del Derecho a los condicionamientos
esenciales de la informática, sin que se afecten los
principios
generales y particulares destinados a proteger la escritura
pública y a fiscalizar la labor cautelar del
Notario[6]. 

De ellas, hay dos de gran importancia: la presencia
física de las partes  que posibilita la unidad de
acto y la firma por ellos del documento, la firma digital.

Se debe efectuar luego, un amplio examen comparativo de los
elementos de los documentos per cartam y
electrónico: corpus, grafía, elemento intelectual,
para pasar luego, revista a
aquellos propiamente formales procesales del instrumento
público: lenguaje y estilo, enmienda y corrección
de errores, rogación, los requisitos de la escritura
pública, los deberes notariales – como lo son la
autoría y responsabilidad, el control de
legalidad, el
deber de imparcialidad, el principio de inmediación y el
deber de conservación – el otorgamiento de la escritura –
lectura,
consentimiento, firma, comparecencia de testigos – la
autorización de la misma y los sistemas de
archivo y reproducción de los instrumentos
públicos.

En esta última materia se hace necesario estudiar los
sistemas de archivo de protocolos,
comparándose con los modernos sistemas
electrónicos, caracterizados por la seguridad que brindan,
por la responsabilidad a que quedan sujetos los denominados
terceros proveedores de
servicios que son quienes los tienen a su cargo, por los medios
técnicos con que cuentan, tanto respecto de su
conservación como de la reproducción mediante
copias, aún cuando es preciso tener en
consideración que de lege ferenda, deberá ser el
Notario el último responsable de su custodia, guarda,
conservación y reproducción.

Puede concluirse que un sistema de archivo electrónico
de instrumentos públicos de tal calidad jurídica,
deberá consistir en un soporte suficientemente seguro, durable e
inalterable, que permita contener información debidamente
encriptada, a través de una biblioteca
organizada, con recuperación direccionales de datos, cuya
certificación y conservación se encuentre a cargo
de la autoridad
certificadora correspondiente y que técnicamente sea
provisto a través del proveedor de servicios y mediante el
cual se puedan emitir copias electrónicas de los
documentos que contiene.

Finalmente, es necesario un examen exhaustivo del valor
probatorio del instrumento público electrónico. Es
preciso considerar las formas en relación con la prueba
documental, los hechos y las formas determinando los efectos
instrumentales en relación con ellas.

La prueba por documentos debe ser objeto de especial atención sea en cuanto a sus formas de
representación, su concepto, las formas de
aportación de la prueba documental al proceso, sea en
tiempo como en
forma, y tanto de los instrumentos públicos como de los
privados, la aportación de fotocopias, de faxes y los
documentos provenientes del extranjero

En relación al documento materia de nuestro estudio, es
por otra parte, plenamente aplicable el derecho
constitucional a la prueba. En cuanto a validez del documento
electrónico es preciso concluir que existe una tendencia
mundial a dotarlo de valor probatorio, y así, son varias
las Directrices y Recomendaciones, por ejemplo de la Comunidad
relativas a la regulación del tema, las leyes dictadas en
diferentes países al respecto e incluso el tratamiento
jurisprudencial destinado a dotarlo de valor probatorio.

El valor probatorio del documento digital.

Seria interesante en este momento abordar la esencia del valor
probatorio de los documentos digitales, hasta este momento no nos
queda la duda que la norma jurídica en materia de derecho
económico e incluso en otras materias asume los 
documentos electrónicos para elemento probatorio dentro de
determinados procesos. La
Ley de Procedimiento Civil Administrativo, laboral y
Económico en su Capitulo II, Sección Segunda,
apartado 2, hace referencia, entre las variantes de pruebas que
se pueden presentar en los procedimientos
regulados en la misma, a los Documentos y Libros. Si
establecemos un vínculo con la Sección Cuarta
podemos constatar que dicha norma reconoce los tipos de
documentos que pueden existir en el procedimiento de la
LPCALE,[7] a su vez reconoce dicha
distinción y admite que ambos pueden hacerse uso dentro de
la protección de  dicha norma procesal.

Dentro de esta interpretación del artículo 299 de
la LPCALE, la doctrina nacional admite los documentos
electrónicos, posición fundamentada bajo el
principio de libre apreciación de la prueba, conforme a
las reglas de la sana crítica
para aquellos medios de prueba no excluidos en forma expresa en
la ley, en este sentido, el juzgador le deberá atribuir
los efectos y fuerza probatoria después de una adecuada
valoración y comprobación de autenticidad,
según lo dispone el antes citado artículo. Esto
implica que el principio de la libre convicción del juez
en la valoración de la prueba permite la
utilización de documentos electrónicos en el
proceso Civil, Administrativo y Laboral, en consecuencia, no
deberá rechazarse la existencia del documento
electrónico y su autenticidad por el simple hecho de no
estar firmado de puño y letra por los contratantes, ya que
en estos casos, la firma puede suplirse por otros medios de
identificación como son el uso de claves secretas y
sistemas criptológicos.

LA RAZÓN DEL
DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y LA DOCTRINA DE LA EQUIVALENCIA
FUNCIONAL Y NO DISCRIMINACIÓN

Con respecto a la validez del documento electrónico y
su equiparación al documento en soporte papel, la Ley
Modelo de la
CNUDMI sobre Comercio Electrónico enuncia el principio de
la equivalencia funcional en su artículo 5, bajo el
título de Reconocimiento jurídico de los mensajes
de datos, en los siguientes términos: "No se
negarán efectos jurídicos, validez o fuerza
obligatoria a la información por la sola razón de
que esté en forma de mensaje de datos". La
conceptualización de la noción "mensaje de
datos", la encontramos en el propio texto normativo en el
artículo 1a) que indica: "Por mensaje de datos se
entenderá la información generada, enviada,
recibida, archivada o comunicada por medios
electrónicos, óptico o similares, como pudieran
ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos
(EDI), el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el
telefax". En nuestro caso el mensaje de datos se identifica
con la noción de documento electrónico, al tratarse
de información generada o transmitida por medios
electrónicos.

Según lo dispuesto en los artículos transcritos,
el principio denominado en doctrina de la equivalencia funcional,
se refiere a que el contenido de un documento electrónico
surta los mismos efectos que el contenido en un documento en
soporte papel, en otras palabras, que la función
jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes
documentales en papel y firma autógrafa respecto de todo
acto jurídico, la cumpla igualmente la
instrumentación electrónica a través de un
mensaje de datos. La equivalencia funcional implica aplicar a los
mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las
declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que
hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos
jurídicos deseados por el emisor de la declaración
deben producirse con independencia del soporte en papel o
electrónico donde conste la
declaración.[8] La Ley
Modelo sobre comercio electrónico aborda cinco problemas
de equivalencia funcional: el documento
escrito[9], la firma
electrónica, originales y copias, el problema de la prueba
y la conservación de los mensajes de datos.

Respecto del documento que deba constar por escrito, el art.
6.1 de la referida ley, enuncia el principio en los siguientes
términos: "Cuando la ley requiera que la
información conste por escrito, ese requisito
quedará satisfecho con un mensaje de datos si la
información que éste contiene es accesible para su
ulterior consulta". Lo importante a la hora de equiparar los
efectos jurídicos de un documento contenido en soporte
papel a un documento electrónico, es la posibilidad de
recuperación del mensaje en el sentido de que su contenido
sea accesible posteriormente y reconocido por las partes o por
terceras personas, con esta exigencia se de cumplimiento al
requisito solicitado para los documentos tradicionales de
duración en el tiempo.

Es importante observar también los requisitos de
validez, pues para que un documento electrónico sea
equiparable a un documento tradicional y surta los efectos
queridos por quien manifiesta su voluntad, es necesario al igual
que el soporte en papel, que las declaraciones no estén
viciadas.

En materia de prueba el art. 9 establece que "la
información presentada en un mensaje de datos
gozará de la debida fuerza probatoria", la
expresión "debida fuerza probatoria" con que se formula el
precepto, se refiere a la fuerza que le es debida en razón
de su configuración, se trata entonces de una prueba de
carácter relativo, como cualquier medio no se le puede dar
primacía ante otra prueba configurada en soporte papel.
Con respecto a la validez de los documentos electrónicos
originales se exige una garantía fidedigna de
conservación en su integridad y para que las copias sean
admisibles como medios de prueba, rige el mismo principio
establecido para los documentos tradicionales, en tal sentido un
documento electrónico no original puede servir como medio
de prueba siempre que dicho documento cumpla con los requisitos
que se exigen para que la copia del documento tradicional pueda
servir como prueba.

En virtud del reconocimiento legal del principio de
Equivalencia Funcional, toda declaración de voluntad
asentada en un medio informático o electrónico
tiene el mismo valor jurídico que los documentos cuyo
soporte sea material, por tanto los documentos en estudio
producen efectos jurídicos y tienen la misma fuerza
probatoria que los tradicionales.

El Principio de Equivalencia Funcional exige que en los
Documentos electrónicos que deban ser conservados o
reproducidos posteriormente con fines representativos porque
así lo mande una ley que el soporte inmaterial garantice
con calidad similar o superior al material la inalterabilidad,
autenticidad, conservación, accesibilidad y
reproducción del documento. También debe
conservarse el origen y otras características similares,
dentro de las cuales se puede incluir la hora y fecha de 
creación o de transmisión del documento.

Según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley
Modelo sobre el Comercio Electrónico, el principio
denominado en doctrina de la equivalencia
funcional[10], se refiere a que el
contenido de un documento electrónico surta los mismos
efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en
otras palabras, que la función jurídica que cumple
la instrumentación mediante soportes documentales en papel
y firma autógrafa respecto de todo acto jurídico,
la cumpla igualmente la instrumentación electrónica
a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional
implica, aplicar a los mensajes de datos un principio de no
discriminación respecto de las
declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que
hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos
jurídicos deseados por el emisor de la declaración
deben producirse con independencia del soporte en papel o
electrónico donde conste la declaración. La Ley
Modelo sobre comercio electrónico aborda cinco problemas
de equivalencia funcional: el documento escrito, la
firma electrónica, originales y copias, el
problema de la prueba y la conservación de los
mensajes de datos.

Respecto del documento que deba constar por escrito, el art.
6.1 de la referida Ley sobre el Comercio Electrónico de la
CNUDMI, enuncia el principio en los siguientes términos:
"Cuando la ley requiera que la información conste por
escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje
de datos si la información que éste contiene es
accesible para su ulterior consulta". Lo importante a la hora
de equiparar los efectos jurídicos de un documento
contenido en soporte papel a un documento electrónico, es
la posibilidad de recuperación del mensaje en el sentido
de que su contenido sea accesible posteriormente y reconocido por
las partes o por terceras personas, con esta exigencia se de
cumplimiento al requisito solicitado para los documentos
tradicionales de duración en el tiempo. Es importante
observar también los requisitos de validez, pues para que
un documento electrónico sea equiparable a un documento
tradicional y surta los efectos queridos por quien manifiesta su
voluntad, es necesario al igual que el soporte en papel, que las
declaraciones no estén viciadas.

En materia de prueba el art. 9 establece que "la
información presentada en un mensaje de datos
gozará de la debida fuerza probatoria", la
expresión "debida fuerza probatoria" con que se formula el
precepto, se refiere a la fuerza que le es debida en razón
de su configuración, se trata entonces de una prueba de
carácter relativo, como cualquier medio no se le puede dar
primacía ante otra prueba configurada en soporte papel.
Con respecto a la validez de los documentos electrónicos
originales se exige una garantía fidedigna de
conservación en su integridad y para que las copias sean
admisibles como medios de prueba, rige el mismo principio
establecido para los documentos tradicionales, en tal sentido un
documento electrónico no original puede servir como medio
de prueba siempre que dicho documento cumpla con los requisitos
que se exigen para que la copia del documento tradicional pueda
servir como prueba.

Esta posición doctrinal tiene su surgimiento en las
vertientes anglosajonas principalmente en los tratadistas
norteamericanos  que son de cierta medida los que han
estimulado el fomento del mismo. La doctrina continental se
emprende la tarea de unificar el sistema anglosajón y el
continental en el plano teórico, lo que en principio,
resolvería todos los problemas planteados. Los
ordenamientos jurídicos se sostienen en la teoría
de la equivalencia funcional, considerándola como
guía hacia la solución del problema planteado.

Para trasladar el centro de gravedad de las pruebas del
documento hacia la prueba testimonial, se acudió a la
figura del depositario del mensaje, este le otorga al juez los
elementos de convicción para poder valorar positivamente
la prueba electrónica, sería vital para establecer
los criterios sajones de Integridad, Autenticidad y
No Repudio, esenciales en la valoración de la
mensajería electrónica.

Integridad de la información: la integridad del
documento es una protección contra la modificación
de los datos en forma intencional o accidental. El emisor protege
el documento, incorporándole a ese un valor de control de
integridad, que corresponde a un valor único, calculado a
partir del contenido del mensaje al momento de su
creación. El receptor deberá efectuar el mismo
cálculo
sobre el documento recibido y comparar el valor calculado con el
enviado por el emisor. De coincidir, se concluye que el documento
no ha sido modificado durante la transferencia.

Autenticidad del origen del mensaje: este aspecto de
seguridad protege al receptor del documento,
garantizándole que dicho mensaje ha sido generado por la
parte identificada en el documento como emisor del mismo, no
pudiendo alguna otra entidad suplantar a un usuario del sistema.
Esto se logra mediante la inclusión en el documento
transmitido de un valor de autenticación (MAC, Message
autentication code). El valor depende tanto del contenido del
documento como de la clave secreta en poder del emisor.

No repudio del origen: el no repudio de origen protege
al receptor del documento de la negación del emisor de
haberlo enviado. Este aspecto de seguridad es más fuerte
que los anteriores ya que el emisor no puede negar bajo ninguna
circunstancia que ha generado dicho mensaje,
transformándose en un medio de prueba inequívoco
respecto de la responsabilidad del usuario del sistema.

Imposibilidad de suplantación: el hecho de que la firma
haya sido creada por el signatario mediante medios que mantiene
bajo su propio control (su clave privada protegida, por ejemplo,
por una contraseña, una tarjeta inteligente, etc.)
asegura, además, la imposibilidad de su
suplantación por otro individuo.

Auditabilidad: permite identificar y rastrear las
operaciones llevadas a cabo por el usuario dentro de un sistema
informático cuyo acceso se realiza mediante la
presentación de certificados. El acuerdo de claves
secretas: garantiza la confidencialidad de la información
intercambiada ente las partes, esté firmada o no, como por
ejemplo en las transacciones seguras realizadas a través
de SSL.

EFICACIA PROBATORIA DEL
DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Del estado actual
de la legislación consultada derivamos, que la eficacia del
documento electrónico no difiere sustancialmente de la
normativa que se aplica al resto de los medios de prueba
específicamente la documental. Los legisladores ha
coincidido en otorgarle plena eficacia al documento
electrónico equiparándolo al documento
tradicionalmente reconocido, nótese que nos referimos al
documento en sentido amplio porque en el estado
actual de las disquisiciones  no se hace distinción
entre documento público o privado cuando se trata de
instrumentos electrónicos, aunque ya se ha hablado del
"Notario Electrónico" como aquel funcionario que otorga fe
de los actos efectuados por estas vías.

El problema consiste en que al intervenir distintos sujetos en
las fases de programación, ingreso y recuperación
es necesaria una perfecta individualización a
través de códigos de identificación que
otorguen seguridad al documento.

Es por ello, que al documento electrónico le resultan
aplicables todas las reglas sobre oportunidad, agregación,
individualización, licitud, integridad, posibilidad de
impugnación, disponibilidad y autenticidad.

En cuanto a la autenticidad, la realidad ha impuesto una
especial atención por parte del legislador. No se puede
desconocer el hecho de que los documentos electrónicos
pueden ser fácilmente manipulables si no se toman las
medidas necesarias que garanticen su fiabilidad en un mundo donde
cada día proliferan nuevas formas de delinquir mediante la
manipulación de datos telemáticos presentes en la
Red y a los
cuales se puede acceder con determinadas técnicas y no
buenas intenciones. De ahí que la Ley de Enjuiciamiento
Civil Española en el artículo 812.1 ya mencionado
exija como único requisito para la incorporación de
un documento electrónico al proceso monitorio que aparezca
firmado por el deudor con su sello, impronta o marca o con
cualquier otra señal, física o
electrónica.

 La eficacia y valor probatorio otorgado al documento
electrónico en el proceso civil, debe apoyarse con
facultades que se concedan a las partes  para ofrecer y
producir pruebas en contrario y debe ser valorada de acuerdo al
prudente ejercicio de la lógica
y la razón, o de la sana crítica como se refiere en
la LEC[11], observado, en todo
caso,  las reglas sobre inalterabilidad de los soportes
utilizados y los métodos
sustitutivos de la firma que concurren a individualizar a los
sujetos procesadores de
datos y asegurar su autenticidad. Además, hay que recordar
que el documento electrónico puede apoyarse con una prueba
complementaria que se ha  nombrado pericial
electrónica que es sumamente importante en cualquier
actuación judicial que precise conocimientos
científicos o técnicos especializados, con la
peculiaridad de que en este caso, un perito informático
debe ser un profesional idóneo en varias disciplinas.

EL SISTEMA
ANGLOSAJÓN DE LAS FIRMAS DIGITALES COMO PUNTO DE
ANÁLISIS

La base del derecho informático en el sistema de
derecho de los Estados Unidos esta fundamentado en la Ley de
Firmas Digitales del estado de Utah, la mencionada
disposición constituye la novedad legislativa dentro la
Union logrando servir de paradigma para
las posteriores normas en materia de firmas digitales para los
demás estados y también ha constituido un ejemplo
para disposiciones de otros países de Latinoamérica, constituyendo un ejemplo la
Ley de firma digitales de Costa Rica.

El sistema de firmas digitales proveniente de los Estados
Unidos posee características propias de un sistema que
impulsa la intervención privada en funciones puramente
estatales.

La futura infraestructura nacional podría asumir
algunos elementos interesantes a cerca de las entidades publicas
que certifican los documentos electrónicos que
constantemente están en la red, para citarles un ejemplo
la antes mencionada Ley del Estado de Utah otorga vital
importancia a estas entidades (Certification Authorities),
las mismas son las que están autorizados a emitir
certificados, pueden ser personas tanto naturales como
jurídicas, estamos seguros la
necesidad cubana dirigirá hacia una persona
jurídica propiamente del MIC, que evidentemente para tener
estas facultades deberán poseer una autorización o
licencia para tales actos, que en el caso de  los EE.UU, las
apruebas la División de sociedades
anónimas y clave de comercial.

Estas entidades han respetar determinados requisitos, entre
ello tenemos el de domicilio o residencia en el territorio
nacional, siempre que éstos coincidan con el lugar en que
esté efectivamente centralizada la gestión
administrativa y la dirección de sus negocios. En
el caso nuestro no consideramos que el interés
del estado versaría en aprobar una extensión de la
ley de inversión
extranjera dentro de un segmento comercial totalmente virgen
en nuestra isla.

En relación con la facultad de emitir certificados
digitales, si consideramos que la
administración del estado, deberá observar
primariamente el nivel tecnológico de las entidades
aspirantes a esta aprobación. Complementaría que
dicha entidad, debería ser creada para tales efectos o
conceder el estado una licencia para estas operaciones en el
territorio nacional sobre otras organizaciones
que se intereses en participar en dicha actividad
económica. Pero si consideramos que independientemente de
esta aprobación que la Comisión Nacional para el
Comercio Electrónico, en este caso, estaría en la
obligación de auditar el funcionamientos de estas
entidades certificadoras.

El régimen de la prestación de servicio de
certificación no debe estar sometido a restricciones
estatales.[12]

 Los certificados.

Los Certificados son registros
electrónicos que atestiguan que una clave pública
pertenece a determinado individuo o entidad. Permiten la
certificación de que una clave pública dada
pertenece fehacientemente a una determinada persona.

Un certificado electrónico es un documento firmado
electrónicamente por un prestador de servicios de
certificación que vincula unos datos de
verificación de firma a un firmante y confirma su identidad. El
firmante es la persona que posee un dispositivo de
creación de firma y que actúa en nombre propio o en
nombre de una persona física o jurídica a la que
representa.

Los certificados ayudan a evitar que alguien utilice una clave
falsa haciéndose pasar por otro. En su forma más
simple, contienen una clave pública y un nombre, la fecha
de

vencimiento de la clave, el nombre de la autoridad
certificante, el número de serie del certificado y la
firma digital del que otorga el certificado. Los certificados se
inscriben en un Registro
(repository)[13], considerado como
una base de datos
a la que el público puede acceder directamente en
línea (on-line) para conocer acerca de la validez de los
mismos. Los usuarios o firmantes (subscribers) son aquellas
personas que detentan la clave privada que corresponde a la clave
pública identificada en el certificado. Por lo tanto, la
principal función del certificado es identificar el par de
claves con el usuario o firmante, de forma tal que quien pretende
verificar una firma digital con la clave pública que surge
de un certificado tenga la seguridad que la correspondiente clave
privada es detentada por el firmante.

Podrán solicitar certificados electrónicos de
personas jurídicas sus directores, administradores, 
representantes legales y voluntarios con poder bastante a estos
efectos. La custodia de los datos de creación de firma
asociados a cada certificado electrónico de persona
jurídica será responsabilidad de la persona
física solicitante, cuya identificación se
incluirá en el certificado electrónico. Los datos
de creación de firma sólo podrán ser
utilizados cuando se admita en las relaciones que mantenga la
persona jurídica con las Administraciones públicas
o en la contratación de bienes o
servicios que sean propios o concernientes a su giro o
tráfico ordinario[14].
Asimismo, la persona jurídica podrá imponer
límites
adicionales, por razón de la cuantía o de la
materia, para el uso de dichos datos que, en todo caso,
deberán figurar en el certificado electrónico.

Si la firma se utiliza transgrediendo los límites
mencionados, la persona jurídica quedará vinculada
frente a terceros sólo si los asume como propios o se
hubiesen celebrado en su interés. En caso contrario, los
efectos de dichos actos recaerán sobre la persona
física responsable de la custodia de los datos de
creación de firma, quien podrá repetir, en su caso,
contra quien los hubiera utilizado.

En relación con los certificados nos interesaría
puntualizar que es documento sometido al mismo régimen de
caducidad de todos los documentos conocidos, es por ello que
observando tal manifestación les abordamos cuales seria
algunas de las causales que motivarían la extinción
de un certificado.

a)     
Expiración del período de validez que figura en el
certificado.

b) Revocación formulada por el firmante, la persona
física o jurídica representada por éste, un
tercero autorizado o la persona física solicitante de un
certificado electrónico de persona jurídica.

c) Violación o puesta en peligro del secreto de los
datos de creación de firma del firmante o del prestador de
servicios de certificación o utilización indebida
de dichos datos por un tercero.

d) Resolución judicial o administrativa que lo
ordene.

e) Extinción de la
personalidad jurídica del firmante; fusión
que motive la disolución de la persona jurídica
representada o alteración de las condiciones de custodia o
uso de los datos de creación de firma que estén
reflejadas en los certificados expedidos a una persona
jurídica.

f) Cese en la actividad del prestador de servicios de
certificación salvo que, previo consentimiento expreso del
firmante, la gestión de los certificados
electrónicos expedidos por aquél sean transferidos
a otro prestador de servicios de certificación.

h) Cualquier otra causa lícita prevista en la
declaración de prácticas de
certificación.

Consideramos que el período de validez de los
certificados electrónicos será adecuado a las
características y tecnología empleada
para generar los datos de creación de firma. Un ejemplo lo
representa la legislación española le reconoce a
los certificados reconocidos este período no podrá
ser superior a cuatro
años.[15]

La extinción de la vigencia de un certificado
electrónico surtirá efectos frente a terceros, en
los supuestos de expiración de su período de
validez, desde que se produzca esta circunstancia.

Complementamos las causales antes mencionadas con la
posibilidad que los certificados también pueden ser objeto
de suspensiones, ellas podría concurrir por solicitud del
firmante, que podría ser la persona física o
jurídica representada por un tercero autorizado. Por
resolución judicial o administrativa que lo disponga.
También por la existencia de cualquier otra causa
lícita prevista en la declaración de
prácticas de certificación.

En el caso que concurra tanto la suspensión como la
extinción de un certificado el prestador de servicios de
certificación hará constar inmediatamente, de
manera clara e indubitada, la extinción o
suspensión de la vigencia de los certificados
electrónicos.  El prestador de servicios de
certificación informará al firmante acerca de esta
circunstancia de manera previa o simultánea a la
extinción o suspensión de la vigencia del
certificado electrónico, especificando los motivos y la
fecha y la hora en que el certificado quedará sin efecto.
En los casos de suspensión, indicará,
además, su duración máxima,
extinguiéndose la vigencia del certificado si transcurrido
dicho plazo no se hubiera levantado la suspensión. La
extinción o suspensión de la vigencia de un
certificado electrónico no se considera la
aplicación de los efectos
retroactivos.[16]

Evidentemente y debido al reconocimiento que el otorga el
propio estado y  la función que realiza, los
certificados se pueden clasificar, entre ellos tenemos al
Certificado reconocido. Son certificados reconocidos los
certificados electrónicos expedidos por un prestador de
servicios de certificación que cumpla los requisitos
establecidos en la ley de firmas digitales en cuanto a la
comprobación de la identidad y demás circunstancias
de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de
los servicios de certificación que presten.

Los certificados reconocidos incluirán, al menos, los
siguientes datos:

La indicación de que se expiden como tales. El código
identificativo único del certificado. La
identificación del prestador de servicios de
certificación que expide el certificado y su domicilio. La
firma electrónica avanzada del prestador de servicios de
certificación que expide el certificado. La
identificación del firmante, en el supuesto de personas
físicas, por su nombre y apellidos y su número de
documento nacional de identidad y, en el supuesto de personas
jurídicas, por su denominación o razón
social y su código de identificación tributaria,
además de su código de la Oficina Nacional
de Estadísticas para las entidades estatales y
presupuestadas, del registro de mercantil para las Sociedades
Mercantiles, del registro de Asociaciones. El comienzo y el
fin del período de validez del certificado. Los
límites de uso del certificado, si se establecen. Los
límites del valor de las transacciones para las que puede
utilizarse el certificado, si se establecen. Si los certificados
reconocidos admiten una relación de representación
incluirán una indicación del documento
público que acredite de forma fehaciente las facultades
del firmante para actuar en nombre de la persona o entidad a la
que represente y, en caso de ser obligatoria la
inscripción, de los datos registrales.

La Autoridad Certificante puede emitir distintos tipos de
certificados. Los certificados de identificación
simplemente identifican y conectan un nombre a una clave
pública. Los certificados de autorización,
en cambio, proveen otro tipo de información
correspondiente al usuario, como dirección comercial,
antecedentes, catálogos de productos,
etc. Otros certificados colocan a la Autoridad Certificante en el
rol de notario, pudiendo ser utilizados para la atestación
de la validez de un determinado hecho o que un hecho
efectivamente ha ocurrido. Otros certificados permiten determinar
día y hora en que el documento fue digitalmente firmado
(Digital time-stamp certificates).

El interesado en operar dentro del esquema establecido por la
ley, luego de crear el par de claves deberá presentarse
ante la autoridad certificante (o funcionario que ella determine)
a efectos de registrar su clave pública, acreditando su
identidad y/o cualquier otra circunstancia que le sea requerida
para obtener el certificado que le permita 'firmar' el documento
de que se trate.[17]

En resumen los certificados de clave publica son aquellos que
contiene la clave publica de un tercero, que bien podría
llamarse Entidad Certificadora, dicha organización debería estar poseer
una licencia especial para tales efectos, que podría ser
emitida por la Comisión Nacional de Comercio
Electrónico. Consideramos que la autorización de
mención anterior no debería estar sujeta a los
régimen de libre competencia,
debido a que la intención es garantizar un comercio
electrónico, por lo que consideramos que debería
atribuirse esta licencia a una o dos entidades en el país
seria suficientes, lo único que estas debería tener
sus correspondientes sucursales en el país.

Seria necesario considerar que los certificados de nuestra
entidad tendría por el momento  validez dentro del
territorio nacional, pero para que surta los efectos en niveles
foráneos consideramos que la intervención del
derecho internacional publico seria vital a fin de establecer
relaciones de trabajo entre todas las entidades que están
interesadas en el tema de los certificados digitales y
también con el monitoreo de sus respectivos países.
En el caso que exista posiciones divergentes a lo expresado
anteriormente habría que (revisar los elementos del
CNUDMI)

Evidentemente todas las entidades encargadas de garantizar la
evidencia de los documentos que sobre los cuales emiten criterio
tendrán sus respectivas responsabilidades por los
daños o perjuicios que causaren a cualquier persona. Las
actitudes
podrían devenir de una culpa tanto contractual como
extracontractual.[18]

Los certificados electrónicos que los prestadores de
servicios de certificación establecidos en la isla se
considerarán equivalentes una vez que se homologa a nivel
de naciones unidas y
se complemente en los acuerdos de cooperación
económica, tanto a nivel regional como entre los
países, las disposiciones del reconocimiento de los
certificados expedidos en el exterior de cualquier
país.

Un ejemplo de aplicación extraterritorial de los
certificados lo constituye el artículo 14 de la Ley 59 del
2003, sobre las firmas digitales en España, cuando refiere
una serie de requisitos para que surtan efectos certificados
foráneos en el territorio español, entre ellos
tenemos los siguientes:

a)      Que el
prestador de servicios de certificación reúna los
requisitos establecidos en la normativa comunitaria sobre firma
electrónica para la expedición de certificados
reconocidos y haya sido certificado conforme a un sistema
voluntario de certificación establecido en un Estado
miembro del Espacio Económico Europeo.

b)      Que el
certificado esté garantizado por un prestador de servicios
de certificación establecido en el Espacio
Económico Europeo que cumpla los requisitos establecidos
en la normativa comunitaria sobre firma electrónica para
la expedición de certificados reconocidos.

c)      Que el
certificado o el prestador de servicios de certificación
estén reconocidos en virtud de un acuerdo bilateral o
multilateral entre la Comunidad Europea y terceros países
u organizaciones internacionales.

Dentro de todo este sistema de protección de los
documentos digitales se tiene un aparato contravencional, este
sistema ofrece un grupo de
conductas o infracciones que podría incurrir las entidades
certificadoras en su actividad cotidiana. Se integra
regímenes de sanciones e incluso de medidas
provisionales.[19]

EL NOTARIO Y SU
VÍNCULO CON LAS TECNOLOGÍAS

De  los temas anteriormente abordados,  se desprende
diversas conclusiones desde el punto de vista aplicativo. 
En el momento de su desarrollo
hemos analizado los la razón del documento
electrónico y la doctrina de la equivalencia funcional,
además de la necesidad de la firma digital en los
documentos electrónicos. También hemos agotado
temas del derecho comparado entorno a la legislación
internacional a cerca de las firmas digitales, se estudió
además los sujetos que intervienen en el procedimiento de
validez del documento electrónico, así como los
terceros necesarios que intervienen en la relación,
denominados entidades certificantes.

Estas conclusiones están dadas en el orden
técnico, cuando podemos demostrar que las
características que concurren en los documentos
electrónicos son fácilmente apreciables a los
documentos convencionales, entre ellos los notariales. 

La formulación de un sistema normativo integral
relativo al instrumento público notarial
electrónico, debe tener en consideración diversas
técnicas que resultan imprescindibles en su construcción. Tales son desde luego, la
informática jurídica destinada a poner al servicio
del derecho los medios propios
de            
procesar información, incluídas las bases de datos
correspondientes, el derecho informático, cuya finalidad
es resolver normativamente los problemas planteados por la
técnica informática, y así incluirá
aspectos como la protección del software,
legislación sobre contratación informática,
normas sobre derechos de
autor y otros.

Dentro de la primera, esto es de la informática
jurídica es preciso incluir a la informática
jurídica documental, técnica aplicada destinada a
poner al servicio del derecho al documento electrónico, el
cual una vez regulado jurídicamente, se transforma en un
instrumento útil para el mundo jurídico.

En este sentido, se debe considerar las múltiples
variables que
la informática jurídica documental importa en
relación con los aspectos normativos que afectarán
al instrumento; ellas son de dos tipos:

a) las primarias o substantivas, uso de soporte diferente al
papel, sistemas de cifrado electrónico destinados a
otorgar seguridad jurídica, aspectos probatorios, efectos
que produce el instrumento electrónico, responsabilidades
que genera, aspectos de derecho
internacional privado y de derechos autorales
documentales;

b) Frente a ellos, y no menos importantes, las variables
secundarias  o de forma, relativas a las formalidades a
cumplir y a la manera de poner en práctica las diferentes
solemnidades a que estén sujetos los diversos actos y
contratos, tales como, las de fé de conocimiento, la
unidad de acto, la conservación documental, la
dación de copias, y en general, todas aquellas propias de
la observancia de las formas a que quedan sujetos los actos
otorgados por Notario público.

Necesario es tener presente que la formulación de un
sistema normativo relativo al instrumento electrónico, si
bien debe comprender las variables enunciadas, por otra parte
debe tener un valor intrínseco que le vendrá dado
por la eficacia de que lo dotará el derecho en cuanto a
seguridad y garantía, factores ambos que le serán
otorgados, tal como ocurre con el instrumento público
per  cartam, por la intervención del Notario en
cuanto éste lo dotará de fé pública y
autenticidad.

Es en este sentido que defiendo la intervención del
Notario en el instrumento público electrónico, al
igual como ocurre con el instrumento público per cartam
actual; su existencia e intervención se justificará
desde un doble punto de vista: a) desde el Derecho, el Notario lo
dotará de pública fides, necesaria para la
tranquilidad de las relaciones jurídicas contractuales, y
b) desde la informática, contribuirá con su
presencia y en calidad de Autoridad Certificadora , a permitir
que técnicamente, tenga lugar ante él, la fase
asimétrica de cifrado y desciframiento, así como la
aposición de la firma digital ,fases de las cuales
deberá dar fe.

La fase asimétrica de cifrado hemos mencionado que
implica la existencia de dos claves o llaves a ser utilizadas, la
una llamada llave pública conocida y accesible por toda
persona y una segunda, la llave privada, que se encuentra en
conocimiento solamente de su tenedor. Al momento de
su            
envío, el documento es cifrado o encriptado con la
primera, y luego, a su recepción es descifrado por medio
de la segunda, la cual sólo es conocida por el
destinatario, desde que la hizo confeccionar 
técnicamente por el tercero proveedor de servicios
(T.S.P). Será el destinatario el único, a
través de su llave privada, quien podrá 
descifrar el documento.

El notario es el funcionario idóneo para la
aplicación de esta solución legal a esta
problemática de la informática en nuestro
país, esta figura del derecho renueva su actividad con la
inclusión de la informática como rama de la
economía, evidentemente el notario le
aportaría la fe pública y la autenticidad a los
documentos digitales.

EL DOCUMENTO NOTARIAL Y
LAS TECNOLOGÍAS

Apostando por la observación de las funciones del notaria y
promoviendo su inclusión dentro del complejo sistema de
las firmas digitales se impone la pregunta acerca de si el
documento informático puede llegar a constituir
instrumento público notarial, se concluye de forma
afirmativa, que en cuanto exista una doble adecuación: a)
un ajuste técnico de la informática, destinado a
satisfacer las exigencias jurídicos propios de la
teoría de la contratación y del acto formal y b)
una adecuación del Derecho a los condicionamientos
esenciales de la informática, sin que se afecten los
principios generales y particulares destinados a salvaguardar la
escritura pública y a fiscalizar la labor cautelar del
Notario.  De ellas, hay dos de gran importancia: la
presencia física de las partes – inmediación- que
posibilita la unidad de acto y la firma por ellos del documento,
la firma digital.

Se debe desarrollar luego, un vasto examen comparativo de los
elementos de los documentos per cartam y electrónico:
corpus, grafía, elemento intelectual, para pasar luego,
revista a aquellos propiamente formales procesales del
instrumento público: lenguaje y estilo, enmienda y
corrección de errores, rogación, los requisitos de
la escritura pública, los deberes notariales, como lo son
la autoría y responsabilidad, el control de legalidad, el
deber de imparcialidad, el principio de inmediación y el
deber de conservación, el otorgamiento de la escritura,
consentimiento, firma, comparecencia de testigos y la
autorización de la misma, además de los sistemas de
archivo y reproducción de los instrumentos
públicos.

En esta última materia se hace necesario estudiar los
sistemas de registro de protocolos, confrontándose con los
modernos sistemas electrónicos, caracterizados por la
seguridad que brindan, por la responsabilidad a que quedan
sujetos los denominados terceros proveedores de servicios que son
quienes los tienen a su cargo, por los medios técnicos con
que cuentan, tanto respecto de su conservación como de la
reproducción mediante copias, aún cuando es preciso
tener en consideración que de lege ferenda,
deberá ser el Notario el último responsable de su
custodia, guarda, conservación y reproducción.

 Puede concluirse que un sistema de archivo
electrónico de instrumentos públicos de tal calidad
jurídica, deberá consistir en un soporte
adecuadamente seguro, durable e inalterable, que permita contener
información debidamente encriptada, a través de una
biblioteca organizada, con recuperación direccionable de
datos, cuya certificación y conservación se
encuentre a cargo de la autoridad certificadora correspondiente,
en este caso el notario público, y que técnicamente
sea provisto a través del proveedor de servicios y
mediante el cual se puedan emitir copias electrónicas de
los documentos que contiene.

Finalmente, es necesario un examen exhaustivo del valor
probatorio del instrumento público electrónico. Es
preciso considerar las formas en relación con la prueba
documental, los hechos y las formas determinando los efectos
instrumentales en relación con ellas.

La prueba ha de ser conceptualizada, analizado su objeto y su
valoración, y estudiados los sistemas de prueba legal,
aplicable en Chile, de prueba libre y de sana crítica,
aplicable entre otros, en gran medida en Argentina y
España.

La prueba por documentos debe ser objeto de especial
atención sea en cuanto a sus formas de
representación, su concepto, las formas de
aportación de la prueba documental al proceso, sea en
tiempo como en forma, y tanto de los instrumentos públicos
como de los privados, la aportación de fotocopias, de
faxes y los documentos provenientes del extranjero

En relación al documento materia de nuestro estudio, es
por otra parte, plenamente aplicable el derecho constitucional a
la prueba. En cuanto a validez del documento electrónico
es preciso concluir que existe una tendencia mundial a dotarlo de
valor probatorio, y así, son varias las Directrices y
Recomendaciones, por ejemplo de la Comunidad relativas a la
regulación del tema, las leyes dictadas en diferentes
países al respecto e incluso el tratamiento
jurisprudencial destinado a dotarlo de valor probatorio.

ANÁLISIS DE LOS
PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL EN LA FIRMA
DIGITAL

Con todo este avance tecnológico y con el surgimiento
de un nuevo tipo de instrumento público, como lo es el
instrumento y/o documento electrónico, la función
del notario se hace indispensable para darle fe a los mismos, por
eso su estudio dentro de la
investigación. Evidentemente esta que estos nuevos
instrumentos notariales se deben realizar con la
intervención de un funcionario publico que le de pleno
valor jurídico, importante para la protección de
los mismos, en su conformación se haría la
presencia de esta figura.

El documento notarial, debe de estar firmado como
anteriormente aclarábamos por el autor del mismo, firma
que el caso de los electrónicos debe ser digital, para que
tengan plena seguridad en el acontecer del derecho actual en su
relación con la informática.

Esta problemática es la que ha traído consigo el
problema de la inseguridad de
este tipo de operaciones, tan vistas en el mundo desarrollado y
necesitadas en el resto de los países.

Desde esta vertiente se encuentran la confidencialidad y la
autenticidad como unas de las propiedades más
trascendentales de los documentos electrónicos;
refiriéndose la primera a la posibilidad de mantener un
documento electrónico inaccesible a todos, excepto a una
lista de individuos autorizados. La autenticidad, por su parte,
es la capacidad de determinar si uno o varios individuos han
reconocido como suyo y se han comprometido con el contenido del
documento electrónico. El problema de la autenticidad en
un documento tradicional se soluciona mediante la firma
autógrafa. Mediante su firma autógrafa, un
individuo, o varios, manifiestan su voluntad de reconocer el
contenido de un documento, y en su caso, a cumplir con los
compromisos que el documento establezca para con el
individuo.

Los problemas relacionados con la confidencialidad, integridad
y autenticidad en un documento electrónico se resuelven
mediante la tecnología llamada Criptografía, punto que ha sido analizado
en el Capitulo I de este trabajo.

En investigaciones
anteriores se ha comprobado la necesidad de la firma digital en
los documentos electrónicos, y como mediante este sistema
de clave publica o criptografía cerrada pueden
garantizarse de forma segura, efectiva y pormenorizada estos.

El procedimiento de firma de un documento digital, por
ejemplo, implica que, mediante un programa de cómputo, un
sujeto prepare un documento a firmar y su llave privada. El
programa produce como resultado un mensaje digital denominado
firma digital. Conjuntamente, el documento y la firma,
constituyen el documento firmado.

Sólo prueba la firma digital que se utilizó la
llave privada del sujeto y no necesariamente el acto personal de
firma. Por tanto, no es posible establecer con total seguridad
que el individuo firmó un documento, sino que sólo
es posible exponer que es el individuo el responsable de que el
documento se firmara con su llave privada. En otras palabras, si
un documento firmado corresponde con la llave pública de
un sujeto, entonces el sujeto, debe de reconocer el documento
como auténtico, aunque no lo haya hecho.

En consecuencia, el sujeto debe cuidar de mantener su llave
privada en total secreto y no revelársela a nadie, porque
de hacerlo es responsable de su mal uso.

Por eso una solución para el problema del administración de las llaves es el conocido
certificado digital. Un certificado digital es un documento
firmado digitalmente por una persona o entidad denominada
autoridad certificadora. Dicho documento establece un
vínculo entre un sujeto y su llave pública, es
decir, el certificado digital es un documento firmado por una
autoridad certificadora[20], que
contiene el nombre del sujeto y su llave pública. La idea
es que quienquiera que conozca la llave pública de la AC
puede autentificar un certificado digital de la misma forma que
se autentifica cualquier otro documento firmado.

Por tanto, la figura del notario publico es de vital
importancia frente al instrumento electrónico, y de la
firma digital, debido a que el sistema de cifrado se convierte en
una variable primaria del mismo, por lo que debe tener un valor
intrínseco que le vendrá dado por la eficacia de
que lo dotará el derecho en cuanto a seguridad y
garantía, factores ambos que le serán otorgados,
tal como ocurre con el instrumento público per cartam, por
la intervención del Notario en cuanto éste lo
guarnecerá de fe pública y autenticidad

El notario como guardián y garante de la seguridad
jurídica cumple un rol estratégico en la sociedad,
dotando de evidencia las relaciones entre los particulares al
brindarles asesoría técnico – legal y ajustar su
voluntad a lo establecido en las leyes; bajo la investidura
estatal de la fe
pública[21].

Esta función medular de la actividad notarial, ante el
auge del Comercio Electrónico ha de replantear muchos de
los principios e instituciones
que le rigen para seguir siendo útil, tributando como
herramienta eficaz en el engranaje que involucra la
contratación electrónica y la utilización de
documentos electrónicos en aras de poder garantizar la
confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y capacidad de las
partes contratantes, la integridad y autenticidad de los mensajes
en todo el proceso de intercambio electrónico de
información en actos y negocios jurídicos  de
naturaleza civil o mercantil.

Se debe ir delicadamente en cuestiones tan complejas y sin ser
conservador abogo por la cautela. A escala
internacional y México es
un ejemplo a partir del Decreto de 29 de mayo del 2000: Reformas
en materia de Comercio Electrónico al Código Civil
Federal, al Código Federal de Procedimientos Civiles, al
Código de
Comercio y a la Ley Federal de Protección al
Consumidor[22], no sólo se
contiende doctrinalmente el papel del fedatario público en
los actos y negocios jurídicos por medios
electrónicos, sino que ya se están instrumentando
jurídicamente disposiciones que atañen a
instituciones tan importantes como el Protocolo
Notarial. Otro ejemplo al respecto, y que atañe igualmente
a los instrumentos públicos, lo constituye la Ley Modelo
sobre Garantías Mobiliarias adoptada en el mes de febrero
del 2002 en el marco de la Sexta Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado
celebrada en Washington bajo los auspicios de la
Organización de Estados Americanos. Dicha normativa
adiciona una importancia para la actividad notarial en su
artículo 7 enumera los requisitos mínimos que
deberá tener la escritura pública de constitución de la garantía
mobiliaria y a tal efecto
dispone[23]: "La escritura
podrá hacerse a través de cualquier medio
fehaciente que deje constancia del consentimiento de las partes
en la constitución de la garantía, incluyendo el
télex, telefax, intercambio electrónico de datos,
correo electrónico y medios ópticos o similares, de
conformidad con las normas aplicables en esta
materia." 

El cybernotario como solución anglosajona cuyo rol
será el de combinar experiencia legal y técnica en
una sola especialización y cuyos miembros ejercerán
funciones distintas pero complementarias, para construir un
puente entre el sistema de Common Law y las jurisdicciones
basadas en el sistema del Notariado
Latino[24], constituye una figura
que promete dar respuesta a los retos que la tecnología,
como medio de manifestación de la voluntad en las relaciones
interpersonales, impone al Derecho, y que supone la
celebración de contratos entre ausentes perfeccionados por
medio de un sistema telemático.

En tal sentido constituyen funciones del notario
electrónico desde el punto de vista jurídico y
técnico pues presumen un alto grado de
especialización en seguridad dentro de las
tecnologías de la
información:[25]

·        
Legalización electrónica de firmas
digitales. La legalización de firma autógrafa
ha sido función a cumplir por el notario tradicional, sin
embargo al generarse documentos electrónicos será
la firma electrónica o digital la que corresponderá
autenticar al Cibernotario. Mediante la utilización de la
firma digital, certificará y autenticará la
identidad del originador de un mensaje electrónico.

·         La
práctica del Cibernotario en el marco de una
infraestructura de clave pública, comprenderá la
verificación de los datos de una persona a efectos de
registrar una clave pública y obtener un certificado, cuyo
procedimiento podrá variar de acuerdo al grado de
certificación que se desee obtener en 
correspondencia con los actos y negocios en que utilizará
el usuario su firma digital. De ahí que el notario pueda
ser requerido para establecer únicamente la identidad del
usuario o para realizar una investigación exhaustiva que incluya su
historia
crediticia y criminal. 

·        
Autenticaciones o verificaciones acerca de los
términos y ejecución del documento. Estos 
deben estar de acuerdo con la ley y surtir todos los efectos
jurídicos que les son atribuidos. De esta manera la
intervención que al notario electrónico cabe en la
documentación informática se extenderá no
sólo a la legalización de firmas digitalizadas,
sino también a la solemnización electrónica
tanto del certificado que contiene identidad, capacidad y otros
requisitos establecidos por la ley, como la autenticación
del contenido del documento en sí. Ha de determinar la
capacidad de una persona para realizar la transacción de
que se trate, pero también ha de verificar y autenticar
que la transacción misma cumple todos los requisitos
legales y formales para surtir plenos efectos en cualquier
jurisdicción.