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Identidad sexual (página 2)




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Como lo anota el maestro Fernández Sessarego: "La "identidad" del ser humano se constituye, en cuanto ser libre, a través de un continuo proceso autocreativo, mediante una sucesión de haceres en que consiste la existencia, por la adhesión a una determinada concepción del mundo"[4]. Todo ello configura la "personalidad"[5].

Complementaríamos la definición de Identidad de la Persona con la siguiente definición que nos da Fernández Sessarego: "La identidad del ser humano, en tanto éste constituye una unidad, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente espiritual, sicológico o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea ésta cultural, ideológica, religiosa o política. Estos múltiples elementos son los que, en conjunto, globalmente, caracterizan y perfilan el ser  "uno mismo", el ser diferente a los "otros", no obstante ser todos iguales en cuanto pertenecen a una misma especie animal"[6].

Debemos entender que el ser humano en cuanto ser libre, tiene proyectos de vida distintos a los demás, de acuerdo a personal vocación, él elabora sus propios proyectos y lucha por realizarlo.

El proyecto existencial[7] es único, intransferible, no intercambiable, por lo que su realización comporta la definición de una determinada personalidad. Todo ello, confiere a la persona una especial "dignidad" dentro de los seres de la naturaleza[8].

Hay una definición ontológica de la identidad que nos da Fromm[9] citado por Fernández Sessarego[10] que dice: "es la expresión que permite a una persona decir "yo", como "un centro organizador activo de la estructura de todas mis actividades reales y potenciales". Yo - agrega Fromm - soy yo en la medida "en que vivo, en que estoy interesado, en que tengo relaciones, soy activo y he alcanzado una integración entre la apariencia en relación a los demás y conmigo mismo y la esencia de mi personalidad"[11].

El ser humano libra una permanente batalla consigo mismo, se trata de un verdadero combate para que se le considere por los demás tal y como verdaderamente es, sin deformaciones o desnaturalizaciones[12].

La autenticidad y la verdad son, en consecuencia, la base de la identidad real[13]. La persona se esfuerza por presentar a la sociedad un perfil definido de lo que constituye "su" personalidad. De ahí su interés existencial, su legitima pretensión, de que los otros tomen conciencia de esta peculiar situación existencial y respeten su identidad, su originaria "manera de ser"[14].  

Sartre[15] en su obra el ser y la nada, analiza el mecanismo psicológico por el cual los "otros" imponen a la persona un peligroso límite a su libertad, al desconocer o desfigurar su identidad personal. El hombre - agrega el autor - en esta eventualidad, ve así alienada su libertad de ser "él mismo". Esta actitud de los "otros" en relación con la identidad de la persona, es designada como "la mirada"[16] .

Como anota Fernández Sessarego[17]: "La "mirada", como subjetiva y particular manera en que los "otros" aprecian a la persona, tiene el significado de una agresión deformante de la identidad de cada cual. Ella comporta - dice el autor - una arbitraria y unilateral decisión por la cual los demás atribuyen falsamente a la persona pensamientos o conductas que no le son propios. Entonces  - agrega el autor - la "mirada" es una expresión de la comunicación interpersonal".

Es por ello que las personas están pendientes en que dirán los demás, en el modo de vestirse, si se vera bien o no, dependerá de que digan los "otros" sobre ella. Y aun más, las personas tienen la necesidad de  encontrar en otro el reconocimiento de su habilidad o inteligencia.

El Precursor Planteamiento del Problema concerniente a la Identidad Personal

Tanto la vida, como la libertad, también la identidad forma parte de una trilogía de intereses que se puede calificar como esenciales entre los esenciales. Por ello, merecen una privilegiada y eficaz tutela jurídica[18].

Es justamente por ello, que la mayoría de los hombres de derecho, a pesar de algunas muestras de comprensibles dudas y temores, acepta la posibilidad de tutelar jurídicamente el esencial interés existencial concerniente a la "identidad personal".

III. CARACTERES DE LA IDENTIDAD

La identidad se constituye en un elemento que supone historial de la persona, que adquiere un interés existencial por que cada ser humano tiene elementos que configuran su identidad, lo que hace necesario que identifiquemos los siguientes caracteres[19]:

Es Esencial, es la concepción oculta de uno mismo, que nos indica un elemento fundamental de la relación personal y causa de cómo es realmente una persona;

Es Inmutable, la identidad no cambia en el transcurso del tiempo y es definitiva, lo que no significa que no se vaya acumulando experiencias, crecimiento, cambios que están siempre presentes en el transcurso del tiempo.

No social, por que las características que hacen la individualidad diferente unas de otras, esta determinada en los genes y el funcionamiento de su cuerpo; por el contrario, las experiencias tempranas e institucionales que tiene uno a lo largo de su vida tienen simplemente efectos relativos que no sustituye en una persona lo que realmente es.

IV. TIPOS DE IDENTIDAD

Hay diversos tipos de Identidad[20], las cuales son:

Identidad Sexual.- Es el conjunto de características sexuales que nos hacen genuinamente diferentes a los demás: nuestras preferencias sexuales, nuestros sentimientos o nuestras actitudes ante el sexo. Simplemente, podría decirse que el sentimiento de masculinidad o feminidad (con todos los matices que haga falta) que acompañará a la persona a lo largo de su vida. No siempre de acuerdo con su sexo biológico, o de su genitalidad.

Identidad Cultural.- Es el sentimiento de identidad de un grupo o cultura, o de un individuo, en la medida en la que él o ella es afectado por su pertenencia a tal grupo o cultura.

Está dada por un conjunto de características que permiten distinguir a un grupo humano del resto de la sociedad y por la identificación de un conjunto de elementos que permiten a este grupo autodefinirse como tal. La Identidad de un pueblo se manifiesta cuando una persona se reconoce o reconoce a otra persona como miembro de ese pueblo. La identidad cultural no es otra cosa que el reconocimiento de un pueblo como "si mismo".

Identidad De Género.- Por género se entiende una construcción simbólica que alude al conjunto de los atributos sociocultural asignados a las personas a partir del sexo y que concierten la diferencia sexual en desigualdad social. La diferencia de género no es un rasgo biológico, sino una construcción mental y sociocultural que se ha elaborado históricamente. Por lo tanto, género no es equivalente a sexo: el primero se refiere a una categoría sociológica y el segundo a una categoría biológica.

El género es el conjunto de características, roles, actitudes, valores, y símbolos que conforman el deber ser de cada hombre y de cada mujer, impuesto dicotómicamente a cada sexo mediante el proceso de socialización y que hacen aparecer a los sexos como diametralmente opuestos por naturaleza. Ser hombre y ser mujer puede ser diferente de una cultura a otra o de una época histórica a otra pero en todas las culturas se subordina a las mujeres.

Para nuestro trabajo de investigación haremos énfasis en la Identidad Sexual.

V.  IDENTIDAD SEXUAL

Uno de los temas más discutidos y que ha tomado mayor relevancia en la actualidad es la Identidad Personal pero concerniente a las Identidad Sexual[21].

La Identidad sexual esta protegida por la Constitución Política del Perú, así lo ha hecho saber el Tribunal Constitucional. Ahora veamos la identidad sexual en sus diversos factores.

CONCEPTO

La identidad sexual es la conciencia propia e inmutable de pertenecer a un sexo u otro, es decir, ser varón o mujer[22].

Básicamente pensar en identidad sexual es pensar en si una persona se siente a gusto, con bienestar y autorrealización en lo que implica ser hombre, o ser mujer[23].

Así mínimamente tenemos estos elementos a considerar como constituyentes de la identidad sexual:

1) El sexo del sujeto, Esto tiene que ver con la diferencia física constitutiva natural del hombre y de la mujer, y por lo tanto con los componentes biológicos y anatómicos.

2) El género, está determinado por los aspectos psicológicos, sociales y culturales de la feminidad y la masculinidad. Este es uno de los componentes más complejos.

3) El rol del género como hombre o mujer dentro de un determinado marco social-cultural, político y religioso determinado. Pensemos que no es lo mismo el rol de una mujer por ej. En medio oriente, o en china, que en occidente.

VI. LA IDENTIDAD COMO DERECHO

Es en el marco de la teoría de la integralidad[24]de los derechos humanos, un principio orientador es el de la norma más favorable a la persona, más conocido como el principio "pro hominis". Es en este contexto donde el derecho a la identidad ha adquirido y desarrollado su autonomía, cabiéndole una construcción propia.

En otras palabras, si asumimos que cada ser humano es único e irrepetible, la identidad es la condición de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo. Así, por medio del  derecho a la identidad, se protege la vida humana en su realidad radical que es la propia persona en sí, indivisible, individual y digna[25].

El concepto jurídico de identidad monopolizado, o más utilizado en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, le corresponde a Fernández Sessarego, quien afirma que es: "el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad (…) es todo aquello que hace que cada cual sea "uno mismo" y no "otro"[26].

Desde nuestro punto de vista esta pregunta debe contestarse positivamente aunque el tema de la identidad no representa un problema sencillo. Si asumimos que cada uno de nosotros, es decir cada ser humano, es único e irrepetible, entonces la identidad es la condición de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo.

Ya lo dice aun autor: "por el derecho a la identidad, se protege la vida humana en su radical realidad que es la propia persona humana, en sí única, indivisible, individual y digna"[27].

VII. FACTORES QUE DEFINEN LA IDENTIDAD SEXUAL

Hasta el siglo XX, el sexo de una persona solía ser asignado únicamente por la apariencia de sus genitales. Sin embargo, en la actualidad sabemos que en la definición de la identidad sexual están implicados multitud de factores, entre los que podemos destacar el psicológico, social y biológico y -dentro de este último- el gonadal, cromosómico, genital y hormonal, entre otros.

En la mayoría de las ocasiones, los hombres nacen con genitales masculinos y los cromosomas XY, mientras que las mujeres poseen genitales femeninos y dos cromosomas X. Sin embargo, existen personas que no pueden ser clasificadas por estos factores, ya que poseen combinaciones de cromosomas, hormonas y genitales que no siguen las definiciones típicas que se han relacionado con el varón y la mujer. De hecho, algunas investigaciones sugieren que uno de cada cien individuos pueden nacer con rasgos intersexuales, o lo que vulgarmente se conoce como hermafrodita[28].

VIII. EL PROBLEMA DE LA IDENTIDAD SEXUAL

En la actualidad el sexo es considerado como uno de los caracteres primarios de la identidad persona[29].

Son pocos los ordenamientos jurídicos que en la actualidad regulan expresamente la materia.

Aun así, hay dispositivos legales en los ordenamientos jurídicos que regulan algunos aspectos fundamentales de la identidad sexual[30].

La identidad sexual, así como la identidad personal, brinda una doble vertiente:

·         Sexo desde un punto de vista estático.- Aquí el sexo se identifica por sus caracteres anatómicos y fisiológicos y por su morfología exterior. Es el sexo con el que se nace y con el cual el sujeto se inscribe en el correspondiente registro de estado civil.

·         Sexo desde el punto de vista dinámico.- Aquí el sexo de le identifica con la personalidad misma de la persona, a su actitud sicosocial, al modo de comportarse, a sus hábitos y modales. Es decir, al sexo biológico, cromosómico y registral corresponde el sexo sicológico-social. Pero excepcionalmente, puede presentarse situaciones de "intersexualidad" y otros en lo que se observa una elocuente disociación entre tales vertientes[31]. Nos referimos al caso denominado "transexual".

En el derecho comparado italiano, se entiende que el derecho a la identidad involucra sólo a la perspectiva dinámica, es decir, el patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, entre otros de la persona, excluyendo así su aspecto estático[32].

En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Buenos Aires en el año 1997[33], se arribó - por unanimidad - a la siguiente conclusión:

1.       La Identidad personal encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser humano.

2.       la Identidad personal es un derecho personalísimo merecedor, por sí, de tutela jurídica.

3.       la Identidad personal en tanto derecho personalísimo, es autónomo, distinguiéndose de los otros.

4.       la Identidad personal de raigambre internacional tiene sustento normativo en nuestro orden jurídico constitucional y legal.

IX. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

En nuestra Constitución Política del Perú esta consagrado en los siguientes artículos:

Artículo 1º.- Defensa de la Persona

"La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La defensa de la persona y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho"[34].

Agrega el autor "el Derecho fue creado para proteger, en ultima instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular "proyecto de vida"[35]. El Derecho  - dice el autor - pretende, a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida[36].

Por lo expuesto - menciona - el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe "que toda conducta intersubjetivas está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden publico o las buenas costumbres". El prius del Derecho, es, pues, la Libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita, es la excepción[37].

Carlos Fernández Sessarego[38] al comentar el artículo 1º de la Constitución Política nos da la definición de lo que "es" persona humana para saber, luego, lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender, a proteger. Entonces para el autor antes mencionado la persona humana es en síntesis, y a la altura de nuestro tiempo: "una unidad psicosomática constituida y sustentada en la libertad".

La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir, que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular "proyecto de vida"[39].  

Hablando de la dignidad que hace mención la constitución el autor dice: "la dignidad es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica así misma"[40].

Es por ello que libertad e identidad sustentan la dignidad del ser humano[41].

Al respecto también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando dice:

"El Tribunal debe destacar que, de conformidad con el articulo 1º de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.

El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, "Estos asuntos, relativos a las más íntimas y personales decisiones que una persona puede hacer  en su vida, decisiones centrales para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad […]. En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definición de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado". (planned Parenthood of Southeastern vs. Casey, 505 US 833 [1992]).

Pero si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden considerarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten bienes jurídicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ahí que cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden publico, se esta asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegitima por antijurídica. Es decir, se esta condenando una opción o una preferencia cuya elección solo le corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional". (Expediente 2868-2004-AA/TC, Fundamento jurídico 23)[42].

Así también lo ha hecho saber la jurisprudencia al respecto, al decir que La dignidad constituye, junto con la vida, el sustento de los derechos humanos elevados a la categoría de fundamentales por la Carta Magna. Este concepto sustenta el reconocimiento de nuevos derechos en la Constitución Política, a través de su proyección como principio que inspira la protección de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado[43].

"La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución"[44].

Articulo 2º.- Derecho a la Vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar.

Toda persona tiene derecho:

  1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica, física y a su libre desarrollo y bienestar.
  2. (…)

(…)"[45].

Carlos Fernández Sessarego comentando el artículo 2º de la constitución política nos dice respecto a la identidad: "Cada persona, es idéntica a si misma, no obstante que todos los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas, por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace posible el que cada persona desarrolle - dentro de las opciones que ofrece su mundo interior y su circunstancia - su "propio" proyecto de vida, adquiera una cierta personalidad, logrando así configurar "su" identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser "uno mismo y no otro""[46].

La identidad del ser humano - anota el maestro Sessarego - condigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra"[47].

La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". Se "es como es", con atributos, calidades, virtudes, defectos, vicios, perfil psicológico, características, apariencia exterior, nombre, ideología, profesión, creencias filosóficas y religiosas, convicciones políticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual, deméritos[48].

Entonces cada persona tiene derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete su "verdad personal", que le represente fielmente, que se le reconozca como "ella misma", que se le reconozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". Ello implica, que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades, atributos, defectos, conductas, rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural, sus comportamientos, sus pensamientos o actitudes[49].

La identidad - como dice el autor - constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente[50].

Luego de hacer este análisis Sessarego define[51] lo que es la identidad personal como aquel "conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada sea "uno mismo" y "no otro".

Uno de los temas más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad sexual ofrece también una doble vertiente. Las cuales son:

1.       Sexo desde un punto de vista estático o biológico.- Que se refiere a aquel sexo con el cual se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que también se conoce como sexo cromosómico.

2.       Sexo desde un punto de vista dinámico.- Esta se refiere a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus hábitos y comportamientos, a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico[52].

La doble vertiente que presenta el sexo, la estática y la dinámica, generalmente son coincidentes a cada persona. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial[53].

X.  EL PROBLEMA DE LA INTERSEXUALIDAD Y LA TRANSEXUALIDAD Y SU RELEVANCIA JURÍDICA

Veamos que se entiende por intersexualidad y transexualidad.

La intersexualidad.-  Es la condición de una persona que presenta de forma simultánea características sexuales masculinas y femeninas, en grados variables. Puede poseer una obertura vaginal la cual puede estar parcialmente fusionada, un órgano eréctil (pene o clítoris) más o menos desarrollado y ovarios o testículos, los cuales suelen ser internos[54].

Transexual.- Es pues la persona que encuentra una seria y profunda disconformidad entre su sexo psicológico y los demás caracteres sexuales. El transexual sabe que su cuerpo pertenece a un género y su cerebro a otro. No esta loco ni es un farsante, es plenamente consciente de su dicotomía. El transexualismo es una realidad, no producto de su imaginación.

La transexualidad como fenómeno social.- Al transexualismo se lo describe como una situación existencial que se despliega en la dimensión intersubjetiva y que, por lo tanto, no puede ser ajeno a una valoración  ética y jurídica[55].

Sessarego hace una definición citando a Dogliotti que dice "se entiende  transexualismo, en general, el cambio de sexo, el pasaje de un sexo al otro, como consecuencia de una evolución natural o de intervenciones externas, operaciones quirúrgicas o terapias hormonales"[56].

Anota el maestro, "compete al derecho definir si, en el caso del cambio de sexo, nos encontramos frente a un fenómeno social que, en principio, debería ser permitido o prohibido. Si se optara por la primera alternativa deberán precisarse las reglas de conducta que armonicen el interés personal con el interés social, especialmente con los que radican en el ámbito de la familia. Es ésta, sin duda, una problemática compleja en las que están comprometidas diversas disciplinas de lo humano, como la moral, la filosofía, la sicología, la sociología, la psiquiatría, la antropología, el derecho, entro otras"[57].

El síndrome del Transexualismo.- El maestro Sessarego citando en su obra a Ramacci menciona "el transexualismo es una cuestión que se halla en una situación fronteriza, de penumbra, en la que se "comprende y confunde, a menudo dramáticamente, normalidad y desviación, apariencia organiza e inclinación psíquica, vida individual y vida de relación, sexo como identificación y sexo como prisión"[58].

El transexualismo - anota Sessarego[59] - se suele considerar como un síndrome caracterizado por el hecho de que una persona, que desde un punto de vista genotípico y fenotípico es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo opuesto.

El transexual es el sujeto en el que se aprecia un elocuente y definido contraste entre el elemento físico, es decir, sus características sexuales exteriores, y de aquel de naturaleza psíquica[60]. Ello conduce al transexual a una angustiosa búsqueda de una correspondencia entre su apariencia física, que considera como "un maléfico error de la naturaleza", y sus comportamientos, hábitos, gestos, vestidos, ademanes y actitudes, en general, que son propios del sexo que realmente "siente", que hondamente vivencia en la cotidianidad[61].

Todo esto le lleva a los transexuales a cambiarse de sexo, a ser tal como se muestran, y someterse a intervención quirúrgicas de sus genitales, que le son mortificantes e insoportables, para "sustituirlos" por los que corresponden a su estado sicológico y a sus costumbres de vida[62].

La aspiración final - como apunta Sessarego[63] - de todo transexual es el que se le reconozca jurídicamente en su nuevo estado en cuanto a su género y lograr el consiguiente cambio de sexo y de prenombre en el registro del estado civil. Es decir, de vivir en concordancia con su identidad sexual y, consiguientemente, de su verdadera y plena identidad personal en la medida que ésta comprende a aquélla.

XI. LA IDENTIDAD SEXUAL Y PROCESO JUDICIAL

En las ultimas dos décadas se ha puesto de relieve definir si es licito o no el admitir un cambio de sexo en base al "convencimiento" de la persona de pertenecer, por su inclinación sicológica, comportamientos y actitudes, al genero contrario al de su origen, con las consiguientes repercusiones que ello significa en la vida de relación social[64].  

Otro tema de cuestionamiento es, si se admite el cambio de sexo, cual seria el procedimiento a seguir.

Hay dos sectores en la doctrina al respecto que nos da Sessarego[65]:

1.       Las que formulan que la adecuación sexual se limite a un simple procedimiento de carácter administrativo o judicial.

2.       Mientras que otro sector, mas numeroso, estima que, tratándose de un asunto que tiene que ver con el orden público en tanto comporta no sólo un cambio de estado sino también de nombre, debería ser regulado por un dispositivo legal que prescribiese el procedimiento judicial que autorizaría tal adecuación sexual.

Al respecto debo de señalar sobre este punto que debemos diferenciar dos temas que podrían ser dos pretensiones distintas, que a pesar de ser acumulables en un proceso judicial deben estar debidamente determinadas, como son el caso del cambio de nombre de un lado, y el cambio de sexo de otro lado.

En cuanto al cambio de nombre, creo que es un proceso totalmente amparable judicialmente, mediante un proceso no contencioso, toda vez que lo que se pretende es adecuar un prenombre de la persona solicitante, al modo de vida que se encuentra llevando de acuerdo a su identidad personal, de forma especifica identidad sexual.

Me planteo el caso de una persona que nació con el sexo femenino, a quienes sus padres le pusieron de nombre Jessica, pero en el transcurso de su adolescencia se da cuenta de que es un varón encerrado en un cuerpo de mujer, y adquirida la mayoría de edad asume la apariencia física de un varón, y al tener los 30 años de edad, mediante una demanda de cambio de nombre le pide al juez que le cambie el pre nombre a Jimy, toda vez que la mayor parte de su vida se ha desarrollando como Jimy y no como Jessica, y el hecho de mostrar su DNI, con el nombre Jessica le resulta vejatorio, atenta su dignidad como persona, toda vez que las personas al ver que tiene nombre de mujer se burlan de el.

En este caso, a pesar de no existir una transformación en los genitales de la persona, que seria el caso del transexual, solo se tiene la apariencia física del sexo opuesto, lo cual genera una identidad, más aun si la mayor parte de su vida se ha desarrollando con un sexualidad psicológica y social del sexo opuesto lo cual no debería ser desconocido por el juez, toda vez que el ser humano, es la suma de todos sus caracteres, ya sean estos físicos, psicológicos o sociales.

Por las razones expuestas, los jueces deberían de reconocer la identidad sexual de las personas que solicitan el cambio de los prenombres, a pesar de no haberse realizado la adecuación genital.

En cuanto al cambio se sexo, en el documento de identidad y en la partida de nacimiento, considero que en estos casos si debe existir una concurrencia del sexo psicológico y los genitales del sexo requerido. Es decir, la persona no solo debe sentirse del sexo opuesto cromosómicamente, si no que debe de tener los genitales de dicho sexo. Un varón que se siente mujer no solo debe de tener la apariencia de mujer si no que debe de tener los genitales de mujer, para que su pretensión sea amparada.

Considero que lo adecuado, es que aquella persona que se siente de sexo opuesto al que la naturaleza le dio, en caso de hacerse hecho una operación de cambio se sexo debe de solicitar cambio de nombre y sexo; pero aquella otra que todavía no se ha realizado la adecuación genital debe de solicitar el cambio de sus prenombres. En el primer caso la pretensión de cambio se nombre seria acumulada a la del cambio de sexo, y en el segundo caso la preatención solo seria una cambio de nombre.

Otro tema que se debe poner de relieve es que proceso judicial es el adecuado, un proceso de cognición o un no contencioso, toda vez que, en nuestros tribunales la discusión se inclino a señalar que la pretensión de cambio de sexo, debía ser un proceso de cognición.

Cuando uno revisa las primeras sentencia de cambio de nombre y sexo esta se realizaban mediante el proceso no contencioso de rectificación de partida, que es de competencia de un juez de paz, lo cual resulta bastante discutible toda vez que la rectificación se da ante el error u omisión realizada por el registrador, y en los casos de cambio de nombre no error alguno del registrador, por lo cual, la rectificación de partida por su naturaleza no resulta idóneo para los procesos que tiene si se puede graficar de alguna manera un error de la naturaleza, o de la sociedad.

Ahora vemos que se realiza los procesos de cambio de nombre y sexo se realizan mediante el proceso no contencioso de cambio de nombre y sexo repectivamente, toda vez que el juez competente para conocer estos procesos es el juez especializado o mixto, quien debería tener una formación más amplia, del derecho y sobre todo de los derechos fundamentales.

En cuanto al cambio de nombre no resulta muy conflictivo el tema por que el cambio de nombre normalmente se realiza ante el juez especializado o mixto, pero en cuanto al cambio de sexo, algunos autores señalan que se debe de realizar mediante un proceso de cognición y sobre todo del proceso más lato, que es el de conocimiento.

Considero que el proceso mas adecuado es el de no contencioso, de forma especifica el de cambio de nombre y sexo toda que se trata de una incertidumbre jurídica y no de un conflicto de intereses, la incertidumbre consiste, en cual es la sexualidad adecuada que se le debe otorgar a una persona que nacio con una sexualidad y con el devenir de la vida opto por una sexualidad contraria a la del nacimiento.

XII. EL CAMBIO DE SEXO EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

En el Perú se han dado importantes pasos para juridizar el cambio de sexo, es a través de jurisprudencias tanto de los Juzgados de Paz Letrado como las dictadas por el Tribunal Constitucional y que será objeto de comentario.

A.      La primera de ellas fue dictada por el Juzgado de Paz de Monsefú, Chiclayo.

Introducción

Ante el Juzgado de Paz de Monsefú de la provincia de Chiclayo del Departamento de Lambayeque, don José Antonio……..acude al órgano jurisdiccional, solicitando la rectificación de su partida de nacimiento…….inscrita el………en el Registro Civil de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, para que se le cambie su nombre de pila y sexo.

Funda su demanda en el hecho acaecido el 4 de octubre de 2001, en que fue intervenido quirúrgicamente con la finalidad de cambiar de sexo, en la ciudad de Barcelona -España; produciéndose, por esta vía, el cambio de genitales externos y vagina plástica cutánea peneana; alegando haber recibido antes de su intervención tratamiento psicológico y sicométrico que le ayudo al desarrollo de su personalidad normal; admitiendo que desde temprana edad tuvo desequilibrio hormonal que lo llevo a identificarse con el sexo femenino; y, por tanto, a demandar el cambio de sus nombres de pila "José Antonio" por "Josefa Antonia", como la rectificación de la nominación del sexo masculino por el de femenino; incoando la acción de rectificación de su partida de nacimiento en la vía del proceso no contencioso.

Fundamentos de Hecho y de Derecho de la Sentencia[66]

El juez declara fundada la pretensión y ordena la rectificación de la partida de nacimiento, consistente en el cambio de los prenombres del titular de dicha partida de nacimiento, ordenando suprimir los nombres de "José Antonio" y en su lugar figure los de "Josefa Antonia"; por lo que, en lo sucesivo, la nueva identidad del accionante será con dichos nombres. Ordena también suprimir la anotación que hizo el declarante del nacimiento, en cuanto indicia que se trata de un varón y, en su lugar, deberá aparecer como una niña o de sexo femenino[67].

En primer lugar, la sentencia se ampara en el artículo 29º del Código Civil[68] siendo competente para conocer de estos procesos el Juez de Paz Letrado, como lo establece el artículo 750º del Código Procesal Civil.

El demandante, haciendo uso de uno de los principios fundamentales del procedimiento, que es el derecho a la tutela jurisdiccional, solicita la rectificación de su partida de nacimiento inscrita en el registro civil del Concejo Provincial de Chiclayo.

La pretensión del solicitante, si bien es un caso sui generis, pues expresamente tal situación, donde, por un cambio de sexo debe cambiarse el nombre, tampoco lo prohíbe expresamente, y no pudiendo dejar de administrar justicia por vacío, defecto o deficiencia de la ley, como lo establecen el articulo 138º de la Constitución P olítica del Perú[69], el articulo VIII del Titulo Preliminar del Código Civil[70], el articulo III del Titulo Preliminar del Código Procesal civil[71] y el articulo 184º inciso 3) de la Ley Orgánica del Poder Judicial[72], debe recurrirse a la aplicación de los principios generales del derecho y a la legislación comparada[73].

En ejercicio de sus derechos a la identidad y a la libertad previstos en el articulo 2º inciso 1)[74] y 24) de la Constitución Política, el accionante se somete a una intervención quirúrgica de cambio de genitales externos y vagina plástica cutánea peneada, cuyo resultado fue la reproducción de labios mayores y vagina muy semejantes a los femeninos, como aparece del certificado medico otorgado en Barcelona-España el 9 de octubre de 2001. Este suceso fue plenamente acreditado y ratificado con la pericia medico-legal, que concluye que el paciente presenta rasgos propios del sexo femenino, en lo que respecta a las mamas, vello pubiano y grasa corporal, y en lo que corresponde a los genitales externos no existen los cuerpos eréctiles del pene ni testículos, y en la zona perineal existe la apariencia vulvar expresada por la evaginación del pene y de las bolsas escrútales hacia la seudocavidad originada por la extirpación total de los cuerpos eréctiles y de los cuerpos cavernosos y esponjosos del pene, se observa la amputación de la uretra y la formación de un área de consistencia dura que da la apariencia de clítoris. Todo ellos dando la imagen de un aparente órgano sexual femenino[75].

La doctrina reconoce que toda persona debe distinguirse jurídica y socialmente a través de uno o más signos que lo diferencien de los demás y que permitan su fácil identificación; y que ello se alcanza precisamente por medio del nombre, resultando claro, entonces, que las funciones "primordiales" que cumple el nombre son las de servir de instrumento de individualización e identificación de todos ser humano dentro de la sociedad, lo que precisamente se alcanza a través de la identidad personal, que es el derecho que cada ser humano tiene a que se respete su verdad personal. Es decir, que toda descripción que de él se haga de ajuste a la "verdad", que sea fiel a sus características externas, pensamientos, actitudes y comportamiento social, en suma el perfil personal que le corresponde, incluyendo su identidad sexual que es el genero de la identidad personal[76].

Entonces según el juzgador existen razones justificadas para que se ampare su pretensión, pues es evidente que, dentro del ámbito de la sociedad, el solicitante se desenvuelve como persona de sexo femenino, teniendo que utilizar sin embargo, documentación que corresponde a la del sexo masculino, que ocasiona una violación a su derecho a la identidad personal; por lo que, en defensa de los derechos humanos inherentes a la persona y en aplicación del articulo 2º inciso 1) del la Constitución Política del Perú y el articulo 29º del Código Civil, declaro procedente la variación del sexo inscrito en el Registro Civil; y, consecuentemente, la variación de su nombre que lo identifique con el sexo femenino[77].

XIII. CONCLUSIONES

1.         Considero que existe un derecho a la identidad sexual, la cual proviene de dos preceptos del bloque de constitucionalidad, el primero de ellos es el derecho a la identidad en general que se encuentra en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución, referido al derecho a la identidad; y el segundo que proviene del inciso 1 del artículo 37 del Código Procesal Constitucional, referido al derecho a la orientación sexual.

2.         El contenido del derecho a la identidad sexual considero que se refiere a la libertad que tiene cada persona para elegir la sexualidad con la que va a vivir, a no ser discriminado por la opción sexual que se tiene, el derecho a que el Estado le otorgue un prenombre adecuado con la sexualidad que se ha tomado, a que el Estado reconozca el cambio de sexo en los documentos de identidad en caso de que se haya realizado una operación de adecuación de cambio se sexo.

3.         Considero que el derecho a la identidad sexual es amparable tanto constitucionalmente como judicialmente, constitucionalmente cuando el Estado o un privado vulnera el derecho a la identidad sexual de las personas; y judicialmente para que el Estado realiza los cambios de nombre y sexo.

4.         Creo que la vía procesal mas adecuada para obtener el cambio de nombre y sexo, es el proceso no contencioso, pero a nivel de juez especializado o mixto según corresponda.

5.         El petitorio de la demanda deberá ser el cambio de nombre y sexo en aquellos casos en los cuales se haya realizado una adecuación genital; y el de cambio de nombre solamente cuando se tenga solo la apariencia física del sexo asumido.

XIV. BIBLIOGRAFÍA

DEL RIO GONZALES, Oscar. En Actualidad Jurídica, Tomo 109, diciembre 2002

DICCIONARIO KAPELUSZ DE LA LENGUA ESPAÑOLA. tomo 1: a-gob / con prólogo de Angel J. Battistessa., Buenos Aires: Kapelusz, 1990.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial Desalma, Buenos Aires, 1992.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo. Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 1ra reimpresión, 2006

GIL DOMINGUEZ, Andrés; VICTORIA FAMA, Maria; HERRERA, Marisa. Derecho Constitucional de Familia. Tomo II. Buenos Aires, editorial EDIAR, 2006.

MESSINEO, FRANCESCO. Manual de Derecho civil y comercial. Traducido por Sentis Melendo, Santiago; Neppi, Vittorio. T. 1. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América; 1954-1956.

SAR, Omar A. Constitución Política del Perú con la jurisprudencia, articulo por artículo, del Tribunal Constitucional. Lima: editorial Grijley, 3ra edición, 2006

SARAMAGO, JOSé. "Sin papeles", El Mundo, 04/12/1998 citado en Derecho a  la identidad de niños, niñas y adolescentes. UNICEF, CIPPEC y Propuestas, Buenos Aires, 2003.

PAGINAS WEP:

Historia-de-la-filosofia/Filosofiacontemporanea/Sartre/Sartre-Mirada.htm

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http://coleccion.educ.ar/coleccion/CD10/contenidos/teorico/mod2/art3/index.html.

http://jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar/xvi_jornadas.htm

 

 

 

 

Autor:

Miguel Ángel Alegre Rubina

ABOGADO

MAESTRIA CONCLUIDA EM DERECHO PROCESAL USMP

MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL USMP

Perú

Junio de 2008

[1] DICCIONARIO KAPELUSZ DE LA LENGUA ESPAÑOLA. tomo 1: a-gob / con prólogo de Angel J. Battistessa., Buenos Aires: Kapelusz, 1990, Pág. 532.

[2] MESSINEO, FRANCESCO. Manual de Derecho civil y comercial. Traducido por Sentis Melendo, Santiago; Neppi, Vittorio. T. 1. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América; 1954-1956. Pág. 284.

[3] Saramago, José. "Sin papeles", El Mundo, 04/12/1998 citado en Derecho a  la identidad de niños, niñas y adolescentes. UNICEF, CIPPEC y Propuestas, Buenos Aires, 2003, p. 9.

[4] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial Desalma, Buenos Aires, 1992, Pág.15

[5] Ibid. Pág. 15.

[6] Ibíd. Pág. 15.

[7] Ibíd. Pág. 16.

[8] Ibíd.. Pág. 16.

[9] Fromm, Erich. La rivoluzione Della speranza, p. 78-79 citado por Fernández Sessarego en su libro citado.

[10] Ibíd. Pág. 16.

[11] Ibíd. Pág. 16.

[12] Ibíd. Pág. 16.

[13] Ibíd.pág. 17, nos dice: Frente a la identidad real, que corresponde a la proyección social de la "verdad personal", de carácter objetivo, puede constituirse otra falsa identidad que no corresponde a la personalidad del sujeto en su auténtica y cabal dimensión. No es esta última identidad, ficticia y subjetiva, la que tutela el derecho en tanto interés existencial.

[14] Ibíd. Pág. 17.

[15] Sastre, Jean Paul. El ser y la nada. T. II, P. 53 y ss citado por Fernández Sessarego en su libro citado.

[16] Sartre considera que es un dato de experiencia la presencia del otro como sujeto: el otro nos es presente de un modo manifiesto en la experiencia de la experiencia de la mirada, que es la experiencia fundamental la comunicación. Cuando sentimos que alguien nos mira, sentimos que estamos ante otra subjetividad, ante otra conciencia, no ante un mero objeto; del otro que se nos hace presente de este modo podemos temer que se enfrente a nuestros proyectos, a nuestra libertad; sentimos que estamos delante de un ser con el que podemos contar, o al que nos hemos de oponer, delante de un ser que nos valora y pone en cuestión lo que somos, lo que queremos, nuestro ser. Es el ámbito primero que abre la puerta a la comunicación. Tomado de la página de Internet: http://www.e-torredebabel.com/Historia-de-la-filosofia/Filosofiacontemporanea/Sartre/Sartre-Mirada.htm.

[17] Op. Cit. Pág. 17-18.

[18] Ibíd. Pág. 22.

[19] Tomado de la página Web: http://www.monografias.com/trabajos46/derecho-identidad/derecho-identidad2.shtml?monosearch.

[20] Ibid.

[21]. Ibíd. Pág. 287.

[22] Tomado de la página WEB: http://es.wikipedia.org/wiki/Identidad_sexual.

[23] Tomado de la pagina Web: http://www.angelfire.com/ak/psicologia/idsex.html.

[24] Se habla de teoría de la integralidad a aquella de que ninguna norma la totalidad de su sentido si no se interpreta en el contexto sistémico de todo el cuerpo heurístico del que forma parte, donde sobresaldrán -al fin y al cabo- ciertos principios rectores que ayudan para la interpretación creativa del derecho. Uno de esos principios es aplicar en cualquier caso el sentido de las normas que mejor proteja a la persona humana.

[25] GIL DOMINGUEZ, Andrés; VICTORIA FAMA, Maria; HERRERA, Marisa. Derecho Constitucional de Familia. Tomo II. Buenos Aires, editorial EDIAR, 2006, págs. 708.Ibíd. Págs. 707-708.

[26] Ibíd. Págs. 708.

[27] Gonzalo Elizondo Breedy / Marcela Carazo Vicente Instituto Interamericano de Derechos Humanos Expuesto en el III Congreso Internacional Juventud e identidad por los 20 años de Abuelas de Plaza de Mayo, 25, 26 y 27 de septiembre de 1997, expuesto es la pagina Web: http://coleccion.educ.ar/coleccion/CD10/contenidos/teorico/mod2/art3/index.html.

[28] Tomado de la pagina Web: http://es.wikipedia.org/wiki/Identidad_sexual.

[29] Ibíd. Pág. 287.

[30] GARUTTI, Massimo - Macione, Francesco. Il diritto alla identitá sessuale, en Revista di Diritto Civile, 1981 - II - 273 citado por Fernández Sessarego op. Cit. Pág. 288.

[31] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial Desalma, Buenos Aires, 1992, Pág.287.

[32] MIZRAHI, Mauricio Luis. Identidad filiatoria y pruebas biológicas. Astrea, Buenos Aires, 2004, Pág. 57, citado por GIL DOMINGUEZ, Andrés; VICTORIA FAMA, Maria; HERRERA, Marisa. Derecho Constitucional de Familia. Tomo II. Buenos Aires, editorial EDIAR, 2006, págs. 708.Ibíd. Pág. 708.

[33] Ver http://jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar/xvi_jornadas.htm.

[34] La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo. Articulo comentado por Carlos Fernández Sessarego. Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 1ra reimpresión, 2006, p. 7.

[35] Este proyecto de vida es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto, conducta o comportamiento.

[36] Ibíd. Pág. 8.

[37] Ibíd. Pág. 8.

[38] Véase, Ibíd. Pág. 8.

[39] Ibíd. Pág. 9.

[40] Ibíd. Pág. 9.

[41] El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual, y además, por el hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idénticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana.

[42] SAR, Omar A. Constitución Política del Perú con la jurisprudencia, articulo por artículo, del Tribunal Constitucional. Lima: editorial Grijley, 3ra edición, 2006, págs. 20-21.

[43] En Diálogo con la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica Editores. Nº 100 Año 12.Enero. 2007, pág. 139.

[44] Ibíd. Pág. 139.

[45] VV.AA. La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo. Articulo comentado por Carlos Fernández Sessarego. Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 1ra reimpresión, 2006, p. 13.

[46] Ibíd. Págs. 18-19.

[47] Ibíd. Pág. 19.

[48] Ibíd. Pág. 19.

[49] Ibíd. Pág. 19.

[50] Al respecto nos remitimos a la página 7 del presente trabajo.

[51] Ibíd. Pág. 20.

[52] Ibíd. Pág. 21.

[53] Ibíd. Pág. 22.

[54]Vease: http://es.wikipedia.org/wiki/Intersexualidad

[55] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial Desalma, Buenos Aires, 1992, Pág. 315.

[56] Ibíd. Pág. 315.

[57] Ibíd. Pgs. 315-316.

[58] Ibíd. Pág. 316.

[59] Ibíd. Págs. 316-317.

[60] Ibíd. Pág. 317.

[61] Ibíd. Pág. 317.

[62] Ibíd.

[63] Ibíd. Pág. 320.

[64] Ibíd. Pág. 329.

[65] Ibíd. Pág. 330.

[66] Comentada por DEL RIO GONZALES, Oscar. En Actualidad Jurídica, Tomo 109, diciembre 2002, pág. 82.

[67] Ibid.

[68] Articulo 29º.- Cambio o adición de nombre

Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita.

El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad.

[69] Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso.

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo  proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

[70] Articulo VIII.- Obligación de suplir los defectos o deficiencias de la ley

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

[71] Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.- 

El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en  justicia.

En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código,  se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.

[72] Artículo 184.- Deberes.

Son deberes de los Magistrados:

(…).

3. A falta de norma jurídica pertinente, los Magistrados deben resolver aplicando los principios generales del Derecho y preferentemente los que inspiran el Derecho Peruano;

(…).

[73] Ibíd. Pág. 83.

[74] Sobre el comentario al presente articulo remitirse a la página 9 y 10 del presente trabajo.

[75] Ibíd.

[76] Ibíd.

[77] Ibíd.


Partes: 1, 2


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