Aspectos normativos de la diversidad cultural y el balance y perspectivas del pluralismo jurídico en México (página 2)

Por lo que respecta a la acepción de cultura,
ésta se integra por el conjunto de significaciones,
valores y
creencias que determinan nuestra manera de hacer y da estructura a
nuestra forma de pensar.  Las poblaciones indígenas y
sus comunidades, en su cosmovisión y prácticas
culturales, han trasmitido a sus descendientes directos los
saberes y dogmas de la medicina y
gastronomía tradicional, entre otras tantas
disciplinas.  Interrumpir esas prácticas y
conocimientos de la naturaleza que
esos grupos ejercen
individual o colectivamente, implica trastocar su patrimonio
hereditario.

B)    RECONOCIMIENTO JURÍDICO DE LA
DIVERSIDAD CULTURAL

El reconocimiento a la diversidad cultural, representa un
cambio
sustancial en relación con los pueblos indígenas
por cuanto a que afirmó a las comunidades en personas, la
vigencia de sus instituciones
y demás aspectos que la determinan,
considerándolas, ante todo, entidades jurídicas, es
decir, las colocó jurídicamente en situación
de ser actores institucionalmente habilitados, y así, sin
necesidad de leyes especiales
para establecer sus formas y figuras comunitarias se garantiza la
identidad de
sus pueblos.

En este sentido las normas
internacionales sobre derechos humanos
han dado al tema espacio para su tratamiento a fin de atender,
por un lado, la relación de los pueblos indígenas y
el Estado y,
por el otro, estudiar las diferencias existentes debido a la
multietnicidad.

Como resultado, el concepto de
Estado
monolítico que asfixia los derechos colectivos de los
pueblos indígenas e impide el desarrollo de
su cultura ha
sido rebasado por el reconocimiento pluriétnico de
sociedades
complejas en el que debe respetarse la coexistencia de la
diversidad en el marco de los Estados Nación.

a) MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL

De la Carta de las
Naciones Unidas
(1945) a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (2007).

1. Carta de las
Naciones Unidas, San Francisco, 26 de junio de 1945.

La Carta de las Naciones Unidas es el tratado fundador del
organismo y hace las veces de constitución interna.  En su Capitulo
IX, relativo a la Cooperación Internacional
Económica y Social puede leerse:

"Artículo 55. Con el propósito de crear las
condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las
relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones,
basadas en el respeto al
principio de la igualdad de
derechos y al de la libre determinación de los pueblos,
la
Organización promoverá:

…

c. el respeto universal a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción
por motivos de raza, sexo, idioma o
religión,
y la efectividad de tales derechos y
libertades."[2]

2. Declaración Universal de los Derechos Humanos del
10 de diciembre de 1948.

El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprobó y proclamó la
Declaración Universal de Derechos Humanos, y tras su
formalización se acordó su distribución, exposición, lectura y
comentarios en escuelas y otros establecimientos de enseñanza, de los países
miembros:

"Artículo primero.

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo segundo.

1. Toda persona tiene
todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de
cualquier índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición.

…

Artículo séptimo.

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distinción, derecho a igual protección de la ley.
Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación."[3]

3. Declaración sobre la Concesión de la
Independencia
a los Países y Pueblos Coloniales.

Las demandas de los pueblos de los
territorios para lograr la libre determinación y la
percepción de la comunidad
internacional de que los principios de la
Carta de las Naciones Unidas se estaban aplicando con demasiada
lentitud, dieron lugar a que la Asamblea General de las Naciones
Unidas proclamara, el 14 de diciembre de 1960, la
Declaración sobre la Concesión de la Independencia
a los Países y Pueblos Coloniales.

La Declaración
dispone:

"La Asamblea General

…

Declara que,

…

2. Todos los pueblos tienen el derecho de libre
determinación; en virtud de este derecho, determinan
libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y
cultural."[4]

4. La Declaración sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial del 20 de noviembre
de 1963.

La Declaración sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial es una declaración
internacional realizada por la Organización de las Naciones Unidas y
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1963, en la que se unifican criterios y
establecen normas para proteger y garantizar la no
discriminación, exclusión, restricción o
preferencia por raza, color, origen nacional o étnico.

Esta declaración fue un antecedente determinante para
la aprobación de la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial, firmada en 1965, que entrara en
vigor en 1969, luego del proceso de
ratificaciones.

En cuanto al aspecto de la diversidad cultural,
manifiesta:

"Considerando que la Declaración Universal de
Derechos Humanos proclama que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene
todos los derechos y libertades enunciados en la misma, sin
distinción alguna, en particular por motivos de raza,
color u origen nacional…Considerando que toda doctrina de
diferenciación o superioridad racial es
científicamente falsa, moralmente condenable, socialmente
injusta y peligrosa, y que nada permite justificar la
discriminación racial, ni en la teoría
ni en la práctica…

Artículo primero.  La discriminación
entre los seres humanos por motivos de raza, color u origen
étnico es un atentado contra la dignidad humana y debe
condenarse como una negación de los principios de la Carta
de las Naciones Unidas, una violación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales proclamados en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, un
obstáculo para las relaciones amistosas y pacíficas
entre las naciones y un hecho susceptible de perturbar la paz y
la seguridad entre
los pueblos." [5]

En este instrumento se confirma que el origen étnico es
condición de discriminación y por tanto se sostiene
la necesidad de descartarla en todas sus formas y
manifestaciones:

"Artículo segundo. 

1. Ningún Estado, institución, grupo o
individuo
establecerá discriminación alguna en materia de
derechos humanos y libertades fundamentales en el trato de las
personas, grupos de personas o instituciones, por motivos de
raza, color u origen étnico.

2. Ningún Estado fomentará, propugnará
o apoyará, con medidas policíacas o de cualquier
otra manera, ninguna discriminación fundada en la raza, el
color o el origen étnico, practicada por cualquier grupo,
institución o individuo.

3. Se adoptarán, cuando las circunstancias lo
aconsejen, medidas especiales y concretas para asegurar el
adecuado desenvolvimiento o protección de las personas que
pertenezcan a determinados grupos raciales, con el fin de
garantizar el pleno disfrute por dichas personas de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en
ningún caso podrán tener como consecuencia el
mantenimiento
de derechos desiguales o separados para los diversos grupos
raciales."[6]

5. La Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial del 21 de diciembre de 1965

"Artículo 1

1. En la presente Convención la expresión
"discriminación racial" denotará toda
distinción, exclusión, restricción o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida
pública"[7].

6. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
es un tratado multilateral, adoptado por la
Asamblea General
de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.
Entró en vigor el 23
de marzo de 1976.  Fue adoptado al mismo tiempo que el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y se hace referencia a ambos con el nombre de
Pactos
Internacionales de Derechos Humanos o Pactos de Nueva York. A
su vez, éstos, junto con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, comprenden lo que algunos
han llamado
Carta Internacional de Derechos Humanos.

El preámbulo de dicho Pacto reconoce que no es posible
la realización del ser humano sin el disfrute de sus
libertades civiles y políticas
y sus derechos económicos, sociales y culturales. 
Asimismo, ratifica el derecho a la libre
determinación[8] y proscribe toda forma de
discriminación[9]:

"En los Estados en que existan minorías
étnicas, religiosas o lingüísticas, no se
negará a las personas que pertenezcan a dichas
minorías el derecho que les corresponde, en común
con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión y a
emplear su propio idioma."[10]

7. El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales es un tratado multilateral general que
reconoce derechos de segunda
generación y establece mecanismos para su
protección y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y
entró en vigor el 3 de
enero de 1976. Actualmente 157 Estados son parte.

En su contenido el Pacto admite que:

"…Para el logro de sus fines, todos los
pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales, sin perjuicio de las obligaciones
que derivan de la cooperación económica
internacional basada en el principio de beneficio
recíproco, así como del derecho
internacional. En ningún caso podrá privarse a
un pueblo de sus propios medios de
subsistencia." [11]

8. La Declaración sobre la Raza y los Prejuicios
Raciales de 1978.

La Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales
fue aprobada y proclamada por la Conferencia
General de la Organización de las Naciones Unidas para
la
Educación, la Ciencia y
la Cultura, reunida en París el 27 de noviembre de
1978.

Al tenor del artículo primero se proclama la unidad de
origen e igualdad en dignidad y derechos.  Se afirma que
todos los integrantes de la humanidad tienen derecho a ser
diferentes, a considerarse y ser considerados de este modo. 
Advierte además que la diversidad de las formas de vida y
el derecho a la diferencia no puede utilizarse como instrumento
de discriminación o herramienta de los prejuicios raciales
ni mucho menos para hacer ciudadanos y pueblos de clase A, B o
C, es decir que no existirán por tal virtud
jerarquías entre las naciones.  Las diferencias,
sostiene, se dan por factores geográficos,
históricos, políticos, económicos, sociales
y culturales, nada más.

En su artículo tercero se lee:

"Es incompatible con las exigencias de un orden
internacional justo y que garantice el respeto de los derechos
humanos, toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia basada en la raza, el color, el
origen étnico o nacional, o la intolerancia religiosa
motivada por consideraciones racistas, que destruye o compromete
la igualdad soberana de los Estados y el derecho de los pueblos a
la libre determinación o que limita de un modo arbitrario
o discriminatorio el derecho al desarrollo integral de todos los
seres y grupos humanos; este derecho implica un acceso en plena
igualdad a los medios de progreso y de realización
colectiva e individual en un clima de respeto
por los valores de
la civilización y las culturas nacionales y
universales."[12]

9. El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y
Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
de 1991.

Este Convenio tiene como antecedente el Convenio 107 sobre
poblaciones Indígenas y Tribales de 1989 de cuya
revisión resultó el Convenio conocido como Convenio
169, aprobado el 27 de junio de 1991.  Tiene como aspecto
relevante el representar el estandarte del rompimiento
simbólico con el pasado.  El texto responde
al modelo
multicultural regional cuyo contenido atiende cinco
cuestiones:

a)     El reconocimiento retórico
de la naturaleza multicultural de las sociedades y de la
existencia de los pueblos indígenas como colectividades
distintas y subestatales;

b)    El reconocimiento de la ley
consuetudinaria de los pueblos indígenas como ley
pública oficial (protegida en los artículos 8 y
9);

c)     Los derechos colectivos en la
propiedad
protegida de la venta,
fragmentación o confiscación;

d)    El estatus o reconocimiento oficial de
las lenguas
indígenas; y

e)     Una garantía de educación
bilingüe.

En diferentes formas las nuevas constituciones incluyen varios
elementos de este modelo.

El Convenio que se estudia, será aplicable a:

"Articulo 1.

…

a)        a los
pueblos tribales en países independientes, cuyas
condiciones sociales, culturales y económicas les
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que
están regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación
especial;

b) a los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación
jurídica, conservan todas sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas…"[13]

Asimismo se afirma que la conciencia de la identidad
indígena o tribal, deberá considerarse como
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del Convenio[14]. 
Sin embargo debemos entender que los derechos indígenas no
pueden reducirse a una autoidentificación.  Al
igual que el lenguaje,
el atuendo o las piezas de museo, los arreglos políticos,
legales, económicos y sociales constituyen partes integrales de
los patrimonios indígenas y son esenciales para su
supervivencia y desarrollo futuro.  Claramente se torna en
un desafío el circunscribirse al simple
autorreconocimiento puesto que la noción actual de
violencia en
el ejercicio de la soberanía del Estado (deficiencias y
prejuicios de los sistemas
administrativos) y en la Procuración e Impartición
de Justicia
(aparatos ejecutivos y judiciales nacionales) invita a negar la
condición indígena con mayor frecuencia y, por
ende, prefieren incorporarse y subordinarse al sistema
nacional.  Esto es que, en vez de un autorreconocimiento
genuino del indígena admiten las normas y procedimientos
legales que son resultado de la justicia dominante.

10. La Declaración sobre las Personas pertenecientes
a Minorías Nacionales o étnicas, Religiosas y
Lingüísticas de 1992.

Este documento fue aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992. 

La noción de derechos étnicos nos conduce
necesariamente a los derechos relativos a las minorías,
para los que se han elaborado diversos instrumentos
internacionales que los contemplan, protegen y regulan.  Con
frecuencia observamos que el tratamiento a los derechos de grupos
específicos no pueden considerarse dentro de la
generalidad de los derechos humanos, sino como una instancia de
los mismos.  Es el resultado de luchas históricas y
estructurales de diversa índole no sólo para su
planteamiento, sino desde su construcción conceptual y teórica
así como de su aplicación.  Por ello los
derechos étnicos son una ampliación del
núcleo básico de los derechos
humanos[15].

El documento que se analiza contempla lo siguiente:

"Artículo 1

1. Los Estados protegerán la existencia y la
identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y
lingüística de las minorías
dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las
condiciones para la promoción de esa identidad.

…

Artículo 2

1. Las personas pertenecientes a minorías nacionales
o étnicas, religiosas y lingüísticas…
tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a
profesar y practicar su propia religión, y a utilizar su
propio idioma, en privado y en público, libremente y sin
injerencia ni discriminación de ningún
tipo.

….

Artículo 3

1. Las personas pertenecientes a minorías
podrán ejercer sus derechos, incluidos los que se enuncian
en la presente Declaración, individualmente así
como en comunidad con los demás miembros de su grupo, sin
discriminación alguna.

2. Las personas pertenecientes a minorías no
sufrirán ninguna desventaja como resultado del ejercicio o
de la falta de ejercicio de los derechos enunciados en la
presente Declaración.

Artículo
4

1. Los Estados adoptarán las medidas necesarias para
garantizar que las personas pertenecientes a minorías
puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y
libertades fundamentales sin discriminación alguna y en
plena igualdad ante la ley.

2. Los Estados adoptarán medidas para crear
condiciones favorables a fin de que las personas pertenecientes a
minorías puedan expresar sus características y
desarrollar su cultura, idioma, religión, tradiciones y
costumbres, salvo en los casos en que determinadas
prácticas violen la legislación nacional y sean
contrarias a las normas internacionales.

…

5. Los Estados deberán examinar medidas apropiadas
de modo que las personas pertenecientes a minorías puedan
participar plenamente en el progreso y el desarrollo
económicos de su
país."[16]

11. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de
1993.

El 25 de junio de 1993, representantes de 171 países
adoptaron por consenso la Declaración y Programa de
Acción
de Viena en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos.  En
el documento correspondiente se afirmó que la
educación, capacitación e información pública son esenciales
para promover y lograr relaciones estables y armoniosas entre
comunidades, así como para consolidar la
comprensión mutua, la tolerancia y la
paz[17].

En su texto se describe que:

"20. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reconoce la
dignidad intrínseca y la incomparable contribución
de las poblaciones indígenas al desarrollo y al pluralismo
de la sociedad y
reitera firmemente la determinación de la comunidad
internacional de garantizarles el bienestar económico,
social y cultural y el disfrute de los beneficios de un desarrollo
sostenible. Los Estados deben garantizar la total y libre
participación de las poblaciones indígenas en 
todos los aspectos de la sociedad, en particular en las
cuestiones que les conciernan. Considerando la importancia de las
actividades de promoción y protección de los
derechos de las poblaciones indígenas y la
contribución de esas actividades a la estabilidad
política y social de los Estados en que viven esos
pueblos, los Estados deben tomar medidas positivas concertadas,
acordes con el derecho internacional, a fin de garantizar el
respeto de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las poblaciones indígenas, sobre la base
de la igualdad y la no discriminación, y reconocer el
valor y la
diversidad de sus diferentes identidades, culturas y sistemas de
organización social.

…

26. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los
Estados y a la comunidad internacional a promover y proteger los
derechos de las personas pertenecientes a minorías
nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas de conformidad con la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas
pertenecientes a minorías nacionales o étnicas,
religiosas y
lingüísticas."[18]

12. La Declaración Universal de la UNESCO sobre la
Diversidad Cultural de 2001.

La Declaración Universal fue adoptada por unanimidad
por la Conferencia General el 2 de noviembre de 2001.  Este
documento surgió del deseo de los Estados miembros de
definir un instrumento que estableciera un marco normativo para
la elaboración de políticas culturales nacionales
bajo los lineamientos internacionales y de derechos
humanos.  La valía de la Declaración sobre la
diversidad cultural radica en que es el primer documento que, con
la aprobación de la comunidad internacional, eleva la
diversidad cultural al rango de patrimonio común de la
humanidad.  Asimismo, tiene por objeto atender el
respeto a las identidades culturales y contribuir a la emergencia
de un clima favorable a la creatividad de
todos, haciendo así de la cultura un factor de
desarrollo[19].

Esta declaración plantea principios fundamentales que
vale la pena destacar, por ejemplo los que a continuación
se describen:

"Artículo 1 – La diversidad cultural, patrimonio
común de la humanidad

La cultura adquiere formas diversas a través del
tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la
originalidad y la pluralidad de las identidades que caracterizan
los grupos y las sociedades que componen la humanidad. Fuente de
intercambios, de innovación y de creatividad, la diversidad
cultural es, para el género
humano, tan necesaria como la diversidad biológica para
los organismos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio
común de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada
en beneficio de las generaciones presentes y futuras.

Artículo 2 – De la diversidad cultural al pluralismo
cultural

En nuestras sociedades cada vez más diversificadas,
resulta indispensable garantizar una interacción armoniosa y una voluntad de
convivir de personas y grupos con identidades culturales a un
tiempo plurales, variadas y dinámicas. Las
políticas que favorecen la inclusión y la
participación de todos los ciudadanos garantizan la
cohesión social, la vitalidad de la sociedad civil y
la paz. Definido de esta manera, el pluralismo cultural
constituye la respuesta política al hecho de la diversidad
cultural. Inseparable de un contexto
democrático…

Artículo 3 – La diversidad cultural, factor de
desarrollo

La diversidad cultural amplía las posibilidades de
elección que se brindan a todos; es una de las fuentes del
desarrollo, entendido no solamente en términos de crecimiento
económico, sino también como medio de acceso a
una existencia intelectual, afectiva, moral y
espiritual satisfactoria.

Artículo 4 – Los derechos humanos, garantes de la
diversidad cultural

La defensa de la diversidad cultural es un imperativo
ético, inseparable del respeto de la dignidad de la
persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los
derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular
los derechos de las personas que pertenecen a minorías y
los de los pueblos autóctonos. Nadie puede invocar la
diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos
garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su
alcance."[20]

13. Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas.

Este instrumento internacional, es el más reciente de
todos.  Fue aprobado por la Asamblea General el 2 de octubre
de 2007 y en su preámbulo se destaca que:

"La Asamblea General

…

Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a
todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el
derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a
sí mismos diferentes y a ser respetados como tales

Afirmando también que todos los pueblos contribuyen
a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que
constituyen el patrimonio común de la humanidad.

…

Artículo 8.

1. Los pueblos y las personas indígenas tiene
derecho a no sufrir la asimilación forzada o la
destrucción de su cultura.

…

Artículo 12.

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a
manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus
tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y
religiosas…

Articulo 13.

1. Los pueblos indígenas tiene derecho a
revitalizar, utilizar, fomentar y trasmitir a las generaciones
futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofía, sistemas de escritura y
literatura…"[21]

b) MARCO JURÍDICO NACIONAL

El 14 de agosto de 2001 fue publicada en el Diario Oficial de
la Federación la reforma constitucional por la que se
modificaron los artículos 1º, 2º, 4º, 18 y
115 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.

En cuanto a las modificaciones que han sido conocidas como
la reforma indígena éstas fueron el
resultado de diversos proyectos, que no
respondían a todos los requerimientos de cambios
jurídicos y sociales que la sociedad
reclamó[22].  De hecho la iniciativa
aprobada ha mostrado que, sin ánimo de pesimismo, adolece
de defectos imperdonables, pero sus aspectos positivos bien
merecen ser estudiados[23]:

Artículo 1º

El artículo primero incorpora lo que se ha dado en
denominar la cláusula formal de
igualdad[24].  Redactada a contrario
sensu a través de un mandato que prohíbe la
discriminación.

La ambigüedad en la redacción de los párrafos que se
introdujeron con la reforma tienen por efecto la dificultad de su
aplicación.  La utilización de un lenguaje
políticamente correcto como suele denominarlo el
maestro Carbonell[25], se contrapone
con la generalidad y claridad que debe asistir a la carta
magna.  Por ejemplo la expresión genérica de
preferencias, que intenta aludir a preferencias sexuales y
que el moralismo impidió explicitar.  Lo mismo sucede
con la indeterminación del término
opiniones.

Lo anterior no obsta para considerar positivo que la
constitución finalmente cuenta con una cláusula de
igualdad formal que acompaña la tendencia internacional y
aunque no se refiera estrictamente a la problemática
indígena, recoge la enorme responsabilidad asumida en múltiples
convenciones en instrumentos internacionales de derechos
humanos.

Artículo 2º

El nuevo texto del artículo segundo reconoce la
composición pluricultural sustentada en sus pueblos
indígenas y desarrolla una definición de
éstos, señalando que son:

"…aquellos que descienden de poblaciones que
habitaban el territorio actual del país al iniciarse la
colonización y que conservan sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas…"[26]

La polémica se desata en el momento de determinar lo
que puede significar "…que descienden de poblaciones
que habitaban el territorio actual del país al iniciarse
la colonización…", puesto que el mestizaje
mexicano al que presumiblemente pertenecemos casi todos, nos hace
incluirnos a la mayoría de los habitantes del país
en ese ámbito personal de
validez.

Para dar coherencia a la aseveración anterior, el
propio artículo pretende aportar claridad al establecer
que:

"…La conciencia de su
identidad indígena deberá ser criterio fundamental
para determinar a quiénes se aplican las disposiciones
sobre pueblos indígenas…"[27]

Por conciencia de la identidad debe entenderse la conciencia
individual del sujeto.  Sin embargo, aún esta
comprensión es insuficiente.  Es menester reducir la
vaguedad e indeterminación apoyando la
autoadscripción con otros medios objetivos, que
pueden complementarla, por ejemplo, dictamen cultural de peritos
antropológicos, constancia de autoridades de pueblos
indígenas o municipales, actas de nacimiento,
declaración de testigos, etc.[28]

En complemento, el siguiente párrafo[29]
refiere que son comunidades que integran pueblos indígenas
aquellas que formen una unidad social, económica y
cultural, asentados en un territorio y que reconocen autoridades
propias de acuerdo con sus usos y costumbres.

La cuestión se torna debatible pues sin duda se excluye
a los indígenas que siéndolo no pertenecen o viven
dentro de un pueblo o comunidad indígena.  Por ello,
cobra nuevamente relevancia la determinación individual,
ya que del texto anterior se deduce que tendrían que ser
necesariamente considerados integrantes de entidades colectivas
los indígenas que tengan esa conciencia, pero
además, sólo aquellos habitantes de su
territorio.  Lo que convierte el referido párrafo
en excluyente de individuos que siendo migrantes o residiendo
fuera de sus comunidades de origen, por diversos motivos,
están impedidos para beneficiarse de las disposiciones
aplicables a pueblos y comunidades indígenas.

En este sentido realmente nos enfrentamos a un problema serio,
pues diversos autores, como por ejemplo José Ramón
Cossio[30] identifican varios derechos cuya
titularidad y ejercicio se presenta en lo individual, como por
ejemplo, la consideración o no de ser integrante de un
pueblo o comunidad indígena (que debemos recordar, deriva
simplemente de la conciencia de dicha identidad y no de su
asentamiento geográfico); el goce de garantías
individuales, derechos humanos y en el caso de las mujeres el
trato digno y el respeto de su integridad frente a las
autoridades tradicionales; y, el derecho a elegir a sus
autoridades.

La estructura del artículo 2º se divide en
apartado A y B. 

En el apartado A se contienen las referencias tendientes a
garantizar la libre determinación y autonomía de
los pueblos y comunidades indígenas.

En el apartado B se contemplan las medidas de carácter positivo que deberán llevar
a cabo autoridades federales, locales y municipales para promover
la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar
cualquier práctica discriminatoria.

El último párrafo del articulo en estudio se
extiende a

"…toda comunidad equiparable a
aquellos…"[31]

Tal parece que la reforma pretende regirse bajo el esquema de
que aquello que se pretenda aplicar a un grupo (étnico,
religioso o de otro tipo) podría ser aplicado a todos los
demás[32].  De nuevo una
contradicción cuando del análisis anterior detectamos un sentido
excluyente.

Artículo 4º

Se modifica y deroga su contenido que en 1992 reconoció
a los pueblos indígenas y la composición
multicultural de la nación
mexicana.  Se destaca que en esta norma se contempla el
derecho de toda persona a un medio ambiente
adecuado para su desarrollo y bienestar[33].

Artículo 18

Refiere la obligación del Estado de permitir que las
personas privadas de su libertad
cumplan su pena en los centros penitenciarios más cercanos
a su domicilio a fin de propiciar su reintegración a la
comunidad[34].

Aún cuando no se refiera en lo específico a los
indígenas, al menos su intención beneficia a todos
los habitantes del país, entre ellos, los
indígenas.

Artículo 115

Con la reforma de 2001 se establece que las comunidad
indígenas dentro del ámbito municipal podrán
coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos
que prevenga la ley.

III. PLURALISMO
NORMATIVO

Por pluralismo jurídico debemos entender "…la
posibilidad de que en un mismo momento coexistan varios sistemas
jurídicos"[35].  Del concepto anterior
afirmamos entonces que no se trata de una pluralidad de normas,
sino de pluralidad de sistemas.

En una concepción monista, el derecho se identifica con
el Estado. Es el sistema jurídico estatal, cuya forma de
creación normativa está regulado
constitucionalmente el único aprobado y en apariencia no
se admite otro.  Ello parece imposibilitar que diversos
sistemas jurídicos coexistan en un mismo territorio. 
Sin embargo, esto no es del todo cierto.  En una
concepción pluralista del derecho se reconoce que existen
diversos sistemas jurídicos co-ejerciéndose sin
contraposición.  Por ejemplo: los sistemas
jurídicos supranacionales (orden jurídico
internacional); sistemas jurídicos nacionales (orden
constitucional); estatales (conjunto de disposiciones de las
entidades federativas); infraestatales (orden corporativo); o
trasnacionales o desterritorializados (orden que rige las
sociedades
comerciales, asociaciones eclesiásticas, etc.).

Fue Eugen Ehrlinch el primero en hablar de pluralidad de
sistemas jurídicos quien señaló que la
cuestión del derecho no está en la
legislación ni en la ciencia
jurídica sino en la propia
sociedad[36].  Es falsa la afirmación
de que el derecho, el sistema jurídico en general es
producto del
Estado, puesto que el derecho obedece a relaciones sociales y de
éstas nace.  La legislación reglamenta figuras
como el matrimonio,
la familia, la
sucesión, pero es la sociedad quien origina y condiciona
la regulación de estas instituciones.   Entonces
fue la concepción monista en combinación con el
positivismo
jurídico los que en franca conveniencia dieron
preeminencia a la ley escrita en detrimento del derecho
indígena suprimiendo la verdadera naturaleza
jurídica de la costumbre.

Reflexionar sobre si el derecho indígena esta
constituido por normas jurídicas y si con ello se
constituye un sistema jurídico, resulta tan obvio como
afirmar que la ley escrita es derecho, pero no el único
derecho.  La normatividad indígena es derecho, porque
constituye un sistema jurídico situado al mismo nivel que
el derecho estatal.  Esta comprensión
científico-jurídica nos permite ver que la
polémica se centra más bien en razones
políticas.  

Oscar Correa[37] e
Iturralde[38]confirman que la posibilidad del
reconocimiento al pluralismo jurídico ha sido
estratégicamente colocado en contraposición a la
idea de Soberanía, esa es la realidad de las
cosas.  Diego Valadez nos dice que la soberanía es
"…el máximo poder
originario, incondicionado, intransferible e imprescriptible,
ejercido por el pueblo para organizarse jurídica y
políticamente…"[39], por lo tanto,
deriva del pueblo para beneficio de éste; pero, ha sido
una de las estrategias del
Estado para asegurar la hegemonía, afirmar que en
ejercicio de su soberanía, por encima de la normatividad y
del poder del Estado no hay nada; ni aún los sistemas
indígenas, cuyo origen y forma de creación es
distinto al del derecho escrito, pero no por ello por debajo de
éste.

Por estas razones (políticas más no
jurídicas) ni siquiera se analiza que las normas de los
pueblos indígenas son derecho. A este respecto se refiere
Esther Sánchez pronunciando que negar la existencia de
estos sistemas jurídicos, es tanto como "…atentar
contra el propósito mismo de reconocer y proteger la
diferencia…".[40] Para lograr la integración de lo jurídico y
culturalmente diverso es necesario permitir establecer la
variedad y la convivencia entre sistemas jurídicos no
convencionales o alternativos y sistemas jurídicos
estatales.  En una sociedad democrática que admite el
pluralismo jurídico, es posible y más aun,
socialmente saludable, que sus sistemas funcionen en equilibrio.

Para el relator especial de las Naciones Unidas sobre la
situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, el no
reconocimiento del derecho indígena forma parte de la
negación de las identidades, sociedades y culturas
indígenas por parte de los estados coloniales y
poscoloniales[41], que lejos de reconocer,
garantizar y potenciar la diversidad cultural buscan la
asimilación y limitación de los diferentes grupos
étnicos, lo que fatalmente conduce a su
extinción.

En una primera apreciación a la norma constitucional
podemos afirmar que con su contenido se reconoce no sólo
de la pluriculturalidad, sino también el pluralismo
jurídico.  De lo contrario, no se entendería
para qué efectos se ha hecho el reconocimiento.  Sin
embargo, perturba la cuestión la expresión
candado[42] que establece:

"Artículo 2°

…

A.

…

…La ley establecerá los casos y
procedimientos de validación por los jueces o tribunales
correspondientes"[43]

 En cierta medida esta consideración ha sido
sostenida por gran parte de la legislación de los
estados.  Consideramos que con la Declaración
Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la
ONU del 12 de
septiembre de 2007[44], se confirma nuestra
hipótesis ya que dispone que:

"Artículo 34

Los pueblos indígenas tienen derecho a promover,
desarrollar y mantener sus estructuras
institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad,
tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan,
costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las
normas internacionales de derechos humanos."

Los sistemas de solución de conflicto,
procedimientos, instituciones y autoridades indígenas no
tienen por que subordinarse a los sistemas jurídicos
oficiales.  Aunque en nuestros Tribunales se ofrece
seguridad jurídica, ésta no coincide con su propia
concepción de legalidad.  La percepción de los
indígenas en torno al sistema
oficial de prácticas jurídicas suele despertar
desconfianza e incertidumbre, por lo que acuden a resolver sus
asuntos familiares, civiles e incluso penales muchas veces de
forma clandestina bajo su sistema jurídico
consuetudinario.

Hoy en día el reconocimiento de la pluriculturalidad es
una realidad, contabilizamos 21 entidades federativas que han
generado reformas a fin de reconocer la presencia de pueblos
indígenas y reglamentar la amplitud de acceso a la
jurisdicción, es decir el derecho a ejercer sus sistemas
normativos[45].  Las entidades que
introdujeron modificaciones en su texto constitucional hasta la
publicación de este documento son:

1.  Campeche
2.  Chiapas
3.  Chihuahua
4.  Durango
5.  Estado de México
6.  Guerrero
7.  Hidalgo
8. Jalisco
9.  Michoacán
10.  Morelos
11.  Nayarit
12.  Oaxaca
13.  Puebla
14.  Querétaro
15.  Quintana Roo
16.  Sinaloa
17.  Sonora
18.  San Luis Potosí
19.  Tabasco
20.  Veracruz
21.  Yucatán