La responsabilidad civil por el daño nuclear (página 2)

A su vez, el Código Civil reformado por ley 17.711 en
el segundo párrafo del artículo 2311 prescribe que
"las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación", quedando comprendida la energía
nuclear, por lo cual el daño causado por la energía
atómica apronta captado prima facie por el régimen
de responsabilidad establecido en el artículo 1113 de
dicho cuerpo.

No obstante lo expuesto, por expresa manda constitucional
(artículos 31 y 75 inciso 22), el régimen previsto
en la fuente convencional internacional tiene superioridad por
sobre la legislación interna, existiendo subsidiariedad y
complementariedad entre ambos, debiendo ser interpretados a la
luz del principio pro hominem que propugna y pugna por una mayor
protección de la persona humana (los derechos humanos), lo
cual se traducirá en el caso en la ampliación de
los legitimados pasivos, en la limitación de las causas de
exención de responsabilidad, en la mayor extensión
de la reparación y en la prolongación de los
términos de prescripción.

Por último, no debe perderse de vista que a partir del
artículo 41 de la Constitución Nacional reformada
se proyecta una rama autónoma del derecho que protege el
medio ambiente patrimonio común de la humanidad, postula
la concepción del ambiente sano como derecho humano y
prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos
peligrosos y radiactivos, principios a tener en cuenta en la
apreciación de las soluciones convencionales al tema.

3.- Los elementos del
sistema

A) El daño

En la esfera de las consecuencias perjudiciales de actos no
prohibidos -como la actividad atómica- salta al primer
plano la idea de daño o perjuicio actual o potencial.

Se aclara, ante todo, que se invierte el orden lógico
temporal en la exposición de los elementos, principiando
por el efecto y no la causa, para aprovechar el concepto que
sigue y evitar reiteraciones innecesarias.

La convención prescribe en el apartado k) del
párrafo 1 de su artículo I que por "daños
nucleares" se entenderá la pérdida de vidas
humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios
materiales que se produzcan como resultado directo o
indirecto de las propiedades radiactivas o de su
combinación con las propiedades tóxicas, explosivas
u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de
los productos o desechos radiactivos que se encuentren en una
instalación nuclear o de las sustancias nucleares que
procedan de ella, se originen en ella o se envíen a
ella.

El interés jurídico protegido por la norma es la
vida, la salud, la integridad física y psíquica del
hombre, la seguridad de la persona, la propiedad y el medio
ambiente.   Contempla la reparación de todo
daño personal (muerte y lesiones) y material, el
daño directo y el indirecto, el daño patrimonial y
el extrapatrimonial, este último librado a lo que disponga
el ordenamiento interno del tribunal competente (inciso II del
apartado k) del párrafo 1 del artículo I); no caben
dudas que en nuestro derecho el daño moral será
indemnizable mediante el recurso al art. 1078 Código Civil
según ley 17.711 y los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional incorporados por el art. 75 inc.
22 de la Constitución nacional. En fin, la
Convención comprende los daños a la persona, las
cosas y el medioambiente.

La especificidad del tema está dada por la continuidad
del daño nuclear de la mano de la perdurabilidad de la
radioactividad derivada de la explosión atómica,
con incidencia al momento de la cuantificación
indemnizatoria. Y asimismo, en la mayoría de los casos,
otra de sus características es la extensión
territorial y diseminación del daño nuclear en un
gran número de damnificados (panorama que se completa con
la afectación al medio ambiente dándole una
dimensión supraindividual o colectiva). Todo ello que
justificaría el establecimiento de los topes
indemnizatorios.

B) El hecho. Limitación subjetiva. ¿Y la
ilicitud?

El responsable de los daños nucleares es el explotador
de la instalación nuclear donde ocurre el accidente
nuclear o que está a cargo de sustancias nucleares,
aun en transporte, provenientes u originadas o enviadas a su
instalación nuclear, que intervienen en el accidente
nuclear (artículo II).

Vale decir, es responsable a) el explotador de la
instalación nuclear en que se produce el accidente
nuclear, o b) cuando en el accidente nuclear intervienen las
sustancias nucleares procedentes u originadas en dicha
instalación, aun cuando el accidente se produce durante el
transporte y hasta el momento en que el explotador de otra
instalación nuclear se hace cargo de esas sustancias, o c)
cuando en el accidente nuclear intervienen sustancias nucleares
enviadas a aquella instalación a partir del momento en que
el explotador mencionado en primer término se hace cargo
de las mismas.

La convención estipula que explotador es la persona
designada o reconocida por el Estado de la instalación; el
Estado de la instalación es aquél en cuyo
territorio se encuentra una instalación nuclear
(reactores, fábricas, local de almacenamiento), o que la
explota directamente o por un tercero mediante su
autorización cuando dicha instalación no
está en territorio estatal; y accidente nuclear es
cualquier hecho o sucesión de hechos que tengan el mismo
origen y hayan causado daños nucleares.

Los extremos que contempla la norma internacional en este
punto aparecen como conceptos jurídicos indeterminados que
serán llenados por el intérprete recurriendo al
orden jurídico interno del Estado de la
instalación, especialmente el derecho administrativo y de
minería y energía, los que establecerán las
condiciones de explotación y concesión de la
energía nuclear.

Cuando la responsabilidad por daños nucleares recaiga
en más de un explotador, esos explotadores serán
mancomunada y solidariamente responsables si no puede
determinarse con certeza la parte del daño atribuible a
cada uno de ellos (artículo II inciso 3).

El artículo II inciso 5 expresamente establece que
sólo podrá considerarse responsable de los
daños nucleares al explotador, con el propósito
evidente de excluir a los transportistas de las sustancias
nucleares y -lo que es más grave- al Estado de la
instalación, sin perjuicio de lo establecido en el derecho
interno y otras convenciones internacionales. Ello es criticable
e inaceptable. Cabe preguntarse además si dicha manda
excluye la posibilidad de responsabilizar al dependiente culpable
del accidente nuclear (artículos 1.113 y 1.109 del
Código Civil), entendiendo que no existe óbice
legal alguno para ello y por los mismos fundamentos dados abajo
para extender la legitimación pasiva por daño
nuclear.

La mayoría de las normas que regulan el objeto nuclear
se sitúan en el plano de las normas primarias, alrededor
de la idea de prevención. Siendo la atómica una
actividad en principio no prohibida sólo entraña la
obligación de reparar si causa perjuicio. Coincido con los
autores que afirman que el accidente nuclear apronta como
ilícito a la luz del principio superlativo del alterum non
laedere, tema cuyo tratamiento es merecedor de todo un
capítulo aparte y mayor profundización en otra
oportunidad.

C) La relación causal

Si existe el nexo de causalidad entre el daño y la
acción, se condena al responsable por la acción y
el agente peligroso. Sobre la trilogía
acción-causalidad-daño se asienta la
presunción de responsabilidad, sin ser necesario reprochar
por culpa o dolo la conducta del explotador de una
instalación nuclear. Sin embargo, ello no quiere decir que
no se le exija al explotador un mayor deber de previsión
fundado en la peligrosidad suprema concentrada del agente
atómico; de ahí la rigurosidad con que se
tratará la responsabilidad por los daños que su
actividad ocasione.

Es necesaria la existencia de una relación causal entre
el accidente nuclear y el daño nuclear para que nazca la
responsabilidad del explotador de una instalación. El
daño nuclear debe ser resultado directo o indirecto
de las propiedades radiactivas o peligrosas de las sustancias
nucleares.

El requisito se desprende con claridad del propio texto
convencional (de la definición del daño nuclear, de
accidente nuclear y de la determinación del responsable,
artículos I y II) y sobre este elemento comprobado se
asienta todo el régimen de la responsabilidad civil
nuclear.

La técnica se encuentra lo suficientemente avanzada en
la materia al punto de identificar y determinar la existencia de
radiación en las cosas y las personas, pudiendo salvar con
éxito algunos escollos probatorios de la relación
causal que suelen darse en otros ámbitos de la
responsabilidad civil.

Son causales de exoneración de la responsabilidad del
explotador:

1) El dolo o la culpa grave de la propia víctima
(párrafo 2 del artículo IV), siendo facultad del
juez interviniente exonerar total o parcialmente al explotador
cuando estuviera previsto en la legislación interna. Si
bien en Argentina resulta aplicable lo dispuesto por el
artículo 1113 del Código Civil, entiendo que debe
atenuarse y extremarse la consideración de esta causal
frente a la ultrapeligrosidad de la cosa nuclear que el
explotador introduce en el medio.

2) El caso fortuito que apronta como causa única del
daño nuclear: conflicto armado, hostilidades, guerra civil
o insurrección ("daños nucleares causados por un
accidente nuclear que se deba directamente a conflicto
armado, etc." dice el párrafo 3 del artículo IV del
tratado). Rompen el nexo causal. Huelga aclarar que, como fuera
expuesto ut supra, la Convención regula la responsabilidad
civil por los usos pacíficos de la energía nuclear,
y un uso no pacífico quedaría bajo las reglas de la
responsabilidad internacional donde la relación se entabla
de Estado a Estado, o sea, donde un Estado ejerciendo un derecho
propio reclama frente a otro Estado la indemnización por
los daños (nucleares o de otra especie) que sufran las
personas que se hallan bajo la jurisdicción del primero.
Cabe entender que los hechos referidos como conflicto armado u
hostilidades no pueden ser entre Estados, porque en ese caso la
relación sería atraída para su
regulación por el derecho internacional público. En
este caso será responsable la persona física que
obrando con dolo causó el daño nuclear. La
crítica merecida es que dichas eximentes son muy amplias y
vagas. Una última consideración, ¿es justo
que se exima al explotador -que se beneficia de la actividad
riesgosa que introdujo en el medio- de responder frente a la
víctima cuando los individuos involucrados en estos actos
de violencia son insolventes? Creo que es injusto y que no le
quedará a la víctima otra vía que recurrir a
la acción subsidiaria contra el Estado.

Asimismo, se establece que una catástrofe natural de
carácter excepcional que ocasione el accidente nuclear no
exonerará al explotador de responder por los daños
nucleares, salvo lo dispuesto por la legislación interna
del Estado de la instalación. Merece los mismos reparos
que el punto anterior.

Por supuesto, no operarán las causales de
exención referidas en caso de acción u
omisión dolosa del explotador.

D) El factor de atribución: el riesgo

En el párrafo 1 del artículo IV la
Convención establece que la responsabilidad del explotador
por daños nucleares -en los términos del sistema
por ella diseñado- será objetiva. El fundamento
reside en el riesgo que la actividad nuclear crea.

El régimen objetivo se completa con un seguro
obligatorio para el responsable y la responsabilidad subsidiaria
del estado de la instalación ante la insolvencia del
responsable o su asegurador (artículo VII).

La tensión entre la utilidad social y las exigencias de
los intereses de la colectividad, por un lado, y la adecuada
protección del damnificado, por otro, culmina en una
especie de socialización de los riesgos.

Teniendo el Estado el monopolio de la explotación de la
energía nuclear, que puede ser efectuada directamente por
aquél o por terceros con su autorización, no puede
menos que imponerse esta solución de responsabilidad
estatal subsidiaria frente a las víctimas de daño
nuclear, porque la relación entre el Estado y el
concesionario no sustituye la relación entre el Estado y
el administrado.

4.- La reparación.
Limitación cuantitativa

La naturaleza, forma e importancia de la indemnización,
así como su distribución equitativa, se
regirán por la legislación del tribunal competente,
que en la mayoría de los supuestos será el Estado
en cuyo territorio tuvo lugar el accidente nuclear.

El principio general del derecho que rige en la materia es la
reparación integral, el cual puede colisionar con la
existencia de la tarifación de la indemnización,
puesto  que en ejercicio de su soberanía el Estado de
la instalación se reserva la potestad de limitar el
importe de la responsabilidad del explotador.

La Convención prescribe un piso mínimo de cinco
millones de dólares estadounidenses por cada accidente
nuclear, por lo que los topes indemnizatorios no pueden ser
inferiores a dicha suma; la responsabilidad subsidiaria del
Estado de la instalación existirá dentro de los
límites de los topes indemnizatorios que se hayan
fijado.

En lo que excedan los topes fijados, las víctimas
cobrarán a prorrata.

¿Es justa dicha norma en caso de daño nuclear
difuminado en el territorio que afecte a un número
considerable de individuos, sea en su persona o en sus bienes?
¿Cómo solucionamos el conflicto cuando concurre con
aquéllos el daño al medio ambiente y entran en
juego las reglas específicas de la reparación
ambiental?

Por último, vinculado al punto, en la convención
se recoge la máxima del enriquecimiento sin causa en sus
artículos IX y XVI.

5.- La
prescripción

La Convención contiene reglas específicas sobre
la prescripción del derecho a reclamar la
indemnización del daño nuclear.

En su artículo VI establece que el plazo de
prescripción será de diez años a contar
desde la fecha en que se produjo el accidente nuclear, pudiendo
el derecho interno del tribunal competente fijar un plazo de
prescripción diferente, que en ningún caso
será inferior a tres años contados desde la fecha
en que la víctima de los daños nucleares tuvo o
hubiera debido tener conocimiento de dichos daños y del
explotador responsable de ellos.

En caso de daño atómico queda derogada
tácitamente por lo anterior la norma contenida en el
artículo 4037 del Código Civil, que establece el
plazo bienal de prescripción de la acción de
responsabilidad civil extracontractual, tanto por la distinta
jerarquía de las normas en juego cuanto por la
máxima romana de que la ley especial deroga la
general.

6.- Cuestiones
procesales: el onus probandi, la legitimación colectiva y
unos interrogantes

Tres elementos me interesa introducir en esta instancia.

En primer lugar, es necesario recurrir a la inversión
de la carga de la prueba para compensar la desigualdad en que se
encuentran las partes en el proceso para hacer efectiva la
responsabilidad civil por daño nuclear.

El fundamento de ello radica en que la distribución
clásica y ortodoxa de los gravámenes probatorios
-el quien alega debe probar- sólo es admisible en cuanto
asegure condiciones de igualdad entre los eventuales litigantes.
Desde el momento en que la víctima se enfrenta con una
materia probatoria intrincada o de alto costo, o se encuentra
paralizada en la libertad de producirla ampliamente en virtud del
poderío del adversario, invertir el gravamen de la prueba
es condición para realizar los fines sociales y del bien
común a los que está predestinada la ley (nueva
dinámica de la prueba).

El actor debe probar el hecho (accidente nuclear y explotador
de la instalación nuclear), el daño y la
relación causal; el demandado debe probar la ruptura del
nexo causal ("Si el explotador prueba…", dice la
Convención en su artículo IV apartado 2).

En segundo término, cuando por el accidente nuclear se
produzca un daño ecológico aparece un elemento
idóneo a utilizar en el caso, la legitimación
difusa y colectiva prevista constitucionalmente en el nuevo
artículo 43, herramienta adecuada para satisfacer los
requerimientos que el daño medioambiental plantea.

Por último, subsisten varios interrogantes de
procedimiento en los casos de daño nuclear diseminado en
el territorio con pluralidad de afectados y cuya
indemnización aparece prima facie como superior a los
topes fijados o cuando los daños se suceden o se
manifiestan con el tiempo.  ¿Cuál será
el juez competente dentro del ordenamiento argentino cuando
existan v. g. un damnificado en el norte de la Argentina y otro
en la Patagonia? ¿Es justo que sea competente el que
conoció en primer término, sustrayendo a las
víctimas del juez natural? ¿En qué tipo de
proceso se hará valer la acción de responsabilidad
civil? ¿Cómo indemnizamos a prorrata los
damnificados cuando se exceden los topes fijados?
¿Habrá que ir ampliando el número de
litisconsortes activos dentro del juicio ordinario iniciado o
sería conveniente instaurar un proceso especial de tipo
universal con fuero de atracción de las pretensiones de
las víctimas contra el monto asegurado?
¿Cómo entra a jugar el Estado en el proceso? El
derecho interno argentino omitió la reglamentación
del tipo de proceso adecuado a estos casos de daño nuclear
y no da respuesta a varias de las preguntas planteadas. Nuestro
ordenamiento no está preparado frente a un eventual
accidente nuclear en alguna de las centrales nucleares que operan
en el país.

­7.-
Conclusiones

Si bien los campos energético y nuclear son de gran
relevancia para el bienestar y desarrollo de la humanidad, no es
menos cierto que las víctimas de los daños
nucleares no pueden ser obligadas a soportar las consecuencias
lesivas de esta actividad ultrapeligrosa. Ello es lo que
significa el desarrollo sostenible que pregona la comunidad
internacional, en el entendimiento que atrás quedaron los
tiempos de postergar los derechos humanos en aras de un
desarrollo que nunca nos llega a la gran mayoría de la
humanidad.

En la emergencia de situaciones de daño atómico
a gran escala, aprontan injustos los topes indemnizatorios, con
mayor razón aun en nuestros pueblos de América
Latina en que los accidentes nucleares trasuntarán "non
vedere et credere" la ausencia y/o la ineficiencia del control de
dicha actividad por parte de los gobiernos (léase falta de
compromiso y corrupción).

Sigue siendo un enigma la justicia de la repartición
equilibrada de las cargas entre los damnificados del daño
nuclear y los beneficiarios de la actividad.

En el caso de daño nuclear al medio ambiente
entrarán en juego las herramientas que nos brinda el
derecho medioambiental desde las distintas áreas del
ordenamiento jurídico y, en punto a la responsabilidad
civil, las formas específicas de reparación del
daño que contempla.

En mi opinión, en materia de energía
atómica la responsabilidad del explotador no excluye la
responsabilidad del Estado, que debe permanecer subsidiaria
aunque rebase los topes indemnizatorios, en cuanto la
organización estatal es la que tiene la responsabilidad
primordial generada por el monopolio de la actividad nuclear y la
obligación directa frente al administrado por las
consecuencias que se deriven del riesgo que introduce con la
actividad de fisión nuclear, a pesar que conceda o
autorice su explotación por terceros.

Considero que los topes indemnizatorios que opongan los
responsables son inconstitucionales y pueden ser dejados de lados
por el juez de oficio frente al derecho de los damnificados a una
reparación integral, garantido por la Constitución
nacional y los tratados internacionales con idéntica
jerarquía incorporados por el artículo 75 inciso 22
de la Carta Magna. Si bien la Convención permite un
régimen de resarcimiento tarifado, justificado en el
volumen considerable de los perjuicios ocasionados por el
daño nuclear, ello resulta inadmisible en nuestro
país (aun mediando ley interna) porque los tratados
internacionales deben estar conformes con la Constitución
(y los nuevos derechos humanos con pompa recibidos), sin
perjuicio -y sin cuidado- de la eventual responsabilidad
internacional del Estado argentino en el caso.

En punto a la faz dinámica y práctica de la
juridicidad, dejo planteado los interrogantes procesales
expuestos en el apartado anterior, que escapan al objeto del
presente trabajo, mas no por ello menos interesantes.

Culmino postulando que las causas de exoneración deben
ser interpretadas restrictivamente y con el máximo rigor,
atento los intereses en pugna, completamente decidido por la
protección ponderada que merece el ser humano (todas las
personas o una sola persona) a esta altura de la
civilización.

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Bs. As., 2007

Curso de Posgrado de Derecho de
Daños

UNNOBA – Colegio de Abogados de
Junín

Autor:

Dante Daniel Delfino

Junín, Pcia. de Buenos Aires, Argentina,
02/07/2007