El tráfico del contrato de licencia de software en la realidad de Cuba (página 3)

También una licencia de software es un contrato que
determina en qué condiciones el usuario puede utilizar el
programa
informático y qué obligaciones
adquiere para su uso. Cuando se instala un programa
informático, o a veces, incluso, por el simple hecho de
abrir el sobre que lo contiene, se están aceptando las
condiciones de su licencia de software.

6.3.1- Categorías de Software de fuente no
disponible

De acuerdo con la licencia que tienen los tipos de programas que no
son libres se clasifican en: software semilibre, freeware,
shareware, propietario o privativo/cerrado y
comercial.

a) Software Semilibre: No es un software libre
pero posee una con autorización que permite usarlo,
copiarlo, distribuirlo y modificarlo (incluyendo la distribución de versiones modificadas) sin
fines de lucro.

b) Programa Freeware: Es un tipo de software que
permite la libre redistribución (incluso la incentiva) del
mismo pero no su modificación y su código
fuente no está disponible.

c) Programa Shareware: Es un software con
autorización para redistribuir copias, pero con un
tiempo
limitado y si se requiere pagar por su uso se debe pagar por la
licencia.

d) Software Propietario (Privativo/Cerrado): Es un tipo
de software donde su uso, su redistribución o su
modificación está prohibida porque su código
fuente está "cerrado" o se requiere de una
autorización para leerlo o bien se encuentra tan
restringido que no se lo puede hacer libre de un modo
efectivo.

e) Software Comercial. Es un software desarrollado por
una organización que lucra a través del
uso del mismo. Software comercial y propietario
(privativo/cerrado) no son la misma cosa. La mayoría del
software comercial es propietario, sin embargo existe Software
Libre Comercial y hay Software no Libre
Comercial..

6.3.2- Definición de Open Source (o Fuente
Abierta)[61]

El software Open Source podría traducirse como
"código fuente abierto". Es un tipo particular de software
que ofrece al usuario la posibilidad de entrar en su interior
para poder
estudiarlo o modificarlo. Pero no sólo hace referencia al
libre acceso al código fuente. Las condiciones de
distribución de un programa Open Source deben cumplir una
serie de criterios, que a continuación se exponen. El
propósito de establecer una definición oficial de
Open Source es establecer que esos criterios contengan la esencia
de lo que los programadores quieren que signifique: que aseguren
que los programas distribuidos con 'licencia Open Source'
estarán disponibles para su continua revisión y
mejora para que alcancen niveles de fiabilidad que no pueda
conseguir ningún programa comercial 'cerrado' sin
discriminar a personas ni a grupos de
personas que quiera utilizarlo.

A la idea esencial del Open Source, ofrecer programas con
acceso al código fuente, van unidas una serie de
conceptos:

·                    
Flexibilidad. Si el código fuente está
disponible, los desarrolladores pueden modificar los programas de
acuerdo a sus necesidades. Además, se produce un flujo
constante de ideas que mejora la calidad de los
programas.

·                    
Fiabilidad y seguridad Con muchos programadores a la vez
escrutando el mismo trabajo, los
errores se detectan y corrigen antes, por lo que el producto
resultante es más fiable y eficaz que el comercial.

·                    
Rapidez de desarrollo Las actualizaciones y ajustes se
realizan a través de una comunicación constante vía internet.

·                    
Relación con el usuario. El programador se acerca
mucho más a las necesidades reales de su cliente, y puede
crear un producto específico para él.

La Open Source Definition da grandes libertades
a la hora de re-licenciar software, lo que la GPL no permite. En
particular la Open Source Definition permite
"mezclar" software privativo con software Open Source.

6.3.3- Diferencias y similitudes con el Software
Libre

Es necesario aclarar que Open Source y Software Libre
son esencialmente lo mismo, la diferencia radica en que los
defensores del Software Libre no están ciento por ciento
de acuerdo con que las empresas usen y
distribuyan Software Libre ya que, según ellos, el
mercado
corporativo antepone la utilidad a la
libertad, a la
comunidad y a
los principios y por
ende no va de la mano con la filosofía original detrás del
Software Libre.

Mientras que el movimiento del
Código Abierto permite tomar una aplicación de
código abierto, modificarla y no exige publicar el
código fuente de estas modificaciones, el movimiento de
Software Libre exige explícitamente que cualquier mejora
que se realice y se publique debe ir acompañada de su
correspondiente código fuente.

Esta diferencia, que puede parecer pequeña, tiene
grandes connotaciones. El Software Libre, al obligar a publicar
el código fuente de los trabajos derivados, no permite a
terceros tomar un programa, aplicarle modificaciones y apropiarse
de la versión modificada. De este modo, se garantiza que
cualquier trabajo derivado de un proyecto de
Software Libre continuará siendo libre.

También recalcan que la relación entre el
movimiento Software Libre y el movimiento Fuente Abierta, son por
igual dos partes políticas
dentro de la misma comunidad. Están en desacuerdo en los
principios básicos, pero están, sin embargo de
acuerdo en la mayoría de recomendaciones prácticas
y trabajan juntos en muchos proyectos
específicos. En el movimiento del Software Libre, no
piensan en el movimiento de Fuente Abierta como un enemigo. El
enemigo común de ambos movimientos es el software
privativo.

Para el propósito de este artículo se
designará Software Libre al Open Source, ya que
para la doctrina no existe tal diferencia porque lo importante es
poseer el código fuente.

6.4- Estado actual
de situación.

En la actualidad el software libre está compitiendo con
el software propietario/privativo, no sólo en el mercado
sino que incluso en el sector público.

Muchas personas, en varios países del mundo, se han
agrupado para promover la inserción del software libre en
el sector
público impulsando proyectos de reforma en la
legislación vigente. Su objetivo es
que se impongan restricciones a las condiciones bajo las cuales
el Estado
puede utilizar software, y que de ese modo rompa la
relación de dependencia del Estado con las empresas
productoras y proveedoras de software privativo y que los
derechos de los
ciudadanos puedan ser garantizados. Estos grupos están
conformados por personas provenientes de diferentes
ámbitos: no solamente de profesiones relacionadas con la
informática sino también de otras
disciplinas, tales como el derecho, la medicina y las
ciencias
económicas, por nombrar algunas. No se trata de un
movimiento impulsado por una determinada empresa ni
agrupación política alguna, sino
que son personas preocupadas por las graves consecuencias que
podría acarrear la continuidad de la situación
actual en materia
informática dentro del Estado.

6.5- Razones y ventajas para usar software libre en el
Estado.[62]

En la siguiente sección se expondrán las
ventajas que brindaría el software libre en el sector
público y las opiniones de algunos expertos en el tema.
Las mismas se presentan por temáticas, que se desarrollan
en cada una de los siguientes apartados, con el fin de ordenar la
exposición de las mismas.

Las necesidades del Estado:

Mediante la utilización de sistemas
informáticos, el Estado logra automatizar procedimientos y,
muchas veces, controles que de otra manera se tendrían que
realizar manualmente. A raíz de esto, y teniendo en cuenta
la obligatoriedad de la publicidad de los
actos del gobierno, cada
ciudadano debiera poder inspeccionar y auditar libremente el
software utilizado por el mismo.

Por otro lado como ya se sostuvo la utilización de
sistemas informáticos en el Estado, como en toda
organización, constituye un soporte de apoyo que permite
realizar y cumplir con sus actividades y funciones. La
implementación del software libre permitiría crear
programas, modificarlos y/o adaptarlos de acuerdo con las
necesidades actuales de cada una de las diversas actividades que
se realizan en el sector público, y de ese modo se
podría contar con un apoyo informático desarrollado
de acuerdo a sus necesidades y demandas.

6.6- La inspección del código fuente permite
descubrir cómo funciona el software y si éste posee
alguna función
oculta o maliciosa.

Según la conclusión del ICA, tanto el software
libre como el propietario o privativo pueden alcanzar
idénticos niveles de seguridad. En el
software libre, esto se alcanza a partir de un modelo
colectivo y solidario. En el software propietario/cerrado, queda
a criterio de la empresa la
corrección y distribución del software mejorado.
Algunos expertos opinaron que el software propietario o
privativo, al no permitir la auditoría de sus mecanismos y funciones,
nunca puede alcanzar el nivel de fiabilidad del software
libre.

El hecho de permitir examinar el programa es una excelente
medida de seguridad, ya que al inspeccionar el código
fuente, quedan visibles los mecanismos que utiliza el mismo, y
los cuales están constantemente a la vista de
profesionales capacitados, con lo que se vuelve más
difícil ocultar funciones maliciosas, aún si el
usuario final no se toma el trabajo de
buscarlas él mismo.

Al adquirir una licencia de uso de software
propietario/cerrado, en cambio, el
usuario obtiene solamente el derecho a ejecutar el programa en
una computadora,
pero no a conocer el mecanismo mediante el que el programa opera.
Un elemento esencial de toda licencia propietaria/cerrada es la
prohibición expresa al usuario de acaso intentar descubrir
la manera en la que el programa funciona.

Esta limitación puede ser razonable para un juego, pero es
inaceptable en todos aquellos casos en los que el programa maneja
información útil y de vital
importancia como la que maneja el Estado, ya que al estar
impedido de inspeccionarlo, al usuario sólo le queda la
posibilidad de confiar en que sus proveedores, y
también todos y cada uno de los empleados de sus
proveedores, e incluso las entidades gubernamentales bajo las que
su proveedores operan, se comporten de manera impecable y
priorizando la seguridad del cliente aún por encima de sus
propios intereses comerciales, nacionales o
estratégicos.

El Software Libre permitiría cumplir la ley de
protección de datos personales
con mayor eficiencia.
Frecuentemente el Estado y sus funcionarios/empleados utilizan y
"poseen" datos personales que no les pertenecen ya que son del
ciudadano y además pueden ser privados. Más
allá del tipo de software que se utilice, el Estado (o el
usuario estatal), puede vender los datos de sus ciudadanos. Estos
datos a menudo son negociados y vendidos como base de datos
de personas sobre sus gustos, consumos comerciales, y otras
informaciones que se almacenan ilícitamente generalmente
para luego hacer negocios con
ella o publicidades a medidas a estas personas. El problema es
que si esos datos son almacenados con software privativo en
formatos secretos o para uso personal
(beneficio propio), difícilmente puedan cumplir con lo que
establece la ley de protección de datos personales.

La ley de protección de datos personales y el recurso
constitucional "habeas data" permiten a una persona (entre
otras posibilidades) exigir a una organización conocer con
qué fin se almacenan sus datos, o bien pedir la
rectificación/actualización de esos datos
personales y si correspondiera la eliminación de los
mismos. La ventaja de utilizar software libre en estos casos
proporcionaría una actualización o baja claro de
los datos personales, ya que no se utilizarían formatos
secretos que luego podrían ser discontinuados como ocurre
con el software privativo.

Con respecto al habeas data, usar software libre
ayudaría al Estado a comprobar que los datos de sus
ciudadanos se manejan de forma apropiada por el sistema
informático, a su vez el uso de formatos
abiertos/estándares ayudaría a independizarse de la
herramienta (software) de manipulación de dichos datos,
pudiendo elegir en forma más cómoda el software
a utilizar para gestionarlos.

6.7- Argumentos falaces en contra del uso del Software
Libre en el Estado

Entre los detractores de estas iniciativas se cuentan
principalmente aquellas empresas que han logrado establecer su
posición actual en el mercado gracias a las condiciones
altamente restrictivas (y en algunos casos abusivas) de las
licencias bajo las cuales distribuyen sus productos.

Su estrategia se
basa en confundir conceptos (sobre el Software Libre) y
argumentan que el software libre es una moda mediática
temporaria con repercusión en los medios de
comunicación.

El verdadero temor de estas empresas es que un cambio como el
planteado dentro del Estado acelere la transformación, que
ya se está dando en la actualidad, de la industria del
software hacia un modelo basado en servicios
reales y no en la venta de
licencias de uso. Nada más inadecuado que considerar al
software libre como una moda o algo pasajero (a pesar que
diversos sectores lo consideran así), ya que tiene
más de 20 años y no debe subestimarse sus
principios y las ventajas que puede brindar su aplicación
en el Estado, debido que su aplicación brindaría
muchas posibilidades.

VII- EL DIVORCIO ENTRE
LA CALIDAD DE LOS SOFTWARE Y LA NORMA COMERCIAL EN CUBA

En el 2002, después de la constitución del Grupo de las
Tecnologías de la
Información[63], la dirección del país, proyectada por
su Ministerio de la Informática y las Comunicaciones, mostró su interés en
el fomento de la producción de software en el país.
Esta situación en apariencia sencilla tendría un
grupo de obstáculos que atentarían con el mercado
de software que tanto interés tenia en la atracción
de adquisidores foráneos.

El hecho que extender la producción a todas las
entidades pertenecientes o no al Ministerio de la
Informática y las Comunicaciones, motivó
evidentemente la producción libre del software.
Concurrieron al mercado y a las ferias cubanas  un sin
número de productos a fin de satisfacer los intereses, en
materia de informática, de las entidades cubanas,
parecía que el mercado nacional se saturaría de
estos productos, pero la realidad mostraba que la calidad era
fundamental, por que independientemente de ofrecer un abanico de
productos que surtan un grupo de ventanas a todos los segmentos
del mercado, no existía un procedimiento que
protegiese al consumidor 
en relación con la calidad de los software cubanos.

Sustentamos el tema de la calidad del software en el hecho que
la
motivación de estimular la producción de
programas de computación traía una circunstancia
negativa, ella esta marcada que en la capacidad económica
del empresario
cubano.

Todos conocemos que los programa de computación
mientras más tiempo se invierta, más capacidad se
le agregue, mayor seria su calidad y por lo consiguiente su
precio.

Muchas de las entidades en que sus objetos sociales les fueron
extendidos, no contaban con la competitividad
de su personal, ni con los presupuestos
de inversiones,
en relación a las propias entidades del Ministerio de la
Informática y las Comunicaciones. Por lo que sus productos
fueron sencillos, pequeños con un costo bajo en
relación con los aportados con entidades especializadas.
Consideramos que el tema de la producción de software no
puede analizarse abiertamente, creemos que deberían
analizarse dos vertientes, la primera que se restrinja las
entidades que producen software,  puesto que no todos
tenemos la capacidad ni la preparación para presentarle al
mercado cubano un programa competitivo, suficiente, actualizado
tecnológicamente  y que pueda ser aplicado tanto en
el mercado nacional como en el foráneo.

Sostenemos la segunda variante en el hecho que solo al
Ministerio de la Informática y las Comunicaciones esta
embestido de las facultades para la promoción, producción y comercialización de los software, las
razones están en su propia naturaleza,
posee la infraestructura como nadie en el país para
producir estos productos, ha preparado, y continuará la
preparación del personal requerido para tales efectos;
posee la tecnología y el
presupuesto
aprobado para esta exclusiva actividad, ahora, cualquier otra
entidad que se dedique a comercializar un producto
informático fuera de su ministerio, e incluso con la 
aprobación del Ministerio de Economía y Planificación debería posee un
aprobación del MIC, por la razón que son los
especialistas en el país en esta actividad.

La dificultad consiste en que las aprobaciones han de ser
personalizadas para cada producto, a fin que se pueda analizar
con la profundidad necesaria cada programa presentado para su
aprobación, es por ello que la segunda variante
estaría enfocada a la limitación de la
producción, hoy en día muchos programas
están certificados, por determinados organismos,
consideramos que punto esencial estaría en que para
comercializar un determinado software habría que
certificar su calidad, dicha licencia te la otorgaría un
organismo especializado, y que no participe en el mercado con la
característica que pertenezca al Ministerio de la
Informática y las Comunicaciones, como órgano
rector de las políticas de la producción de
software.

Esta licencia debería verse en diferentes variantes,
por ejemplo, el organismo encargado entregaría una vez
evaluado por un periodo de 1 o 2 años una licencia de
comercialización  de categoría (A, B, C), en
dependencia a la ficha de costo del producto, a los
módulos que posee y a la categoría
científica que posee los realizadores. Estas licencias se
someterían a unos rangos oscilantes de precios que
obligarían a las entidades productoras a emitir las
licencias de uso dentro de un rango aprobado, por el periodo de
tiempo en que fue aprobada la licencia de
comercialización.

Sobre las ideas del párrafo
anterior estaría a nuestro juicio la posibilidad de ver al
mercado cubano plagado de productos con una calidad de
excelencia.  Aun más tendríamos la posibilidad
de contar en nuestras entidades los productos de más alta
calidad del país, los cuales asumirían los
intereses de nuestros empresarios, sin que tengan interés
en la adquisición de software en el extranjero o adquieran
copias pirata.

CONCLUSIONES

A lo largo de este artículo se abordó la
temática del software de  forma general, partiendo de
su concepción y su naturaleza jurídica, se adentra
el autor en los elementos comunes a resolver en el momento de la
previa contratación de una licencia. Como parte de la
variedad y complejidad del objeto de estudio de trabajo
consideramos que los objetivos
propuestos se alcanzaron, presentando un análisis sustentado en posiciones
doctrinales a cerca de los elementos fundamentales a observar
dentro de un contrato,  descendiendo sobre los pilares
específicos de las licencias de uso de software,
además el autor dentro de las tantas clasificaciones,
aborda unas de las más comunes.

Dentro de dicho trabajo se estudia además las
incidencias desde el punto de vista del derecho de
autor, laboral y
mercantil de una licencia efectuada por un trabajador, o persona
individual.

La actualiza el artículo en el momento que aborda las
posiciones actuales desde el punto de vista doctrinal y
práctico del software libre, haciendo referencia al
derecho
comparado sobre la apreciación doctrinal de libre y su
utilización en el Estado. Ello se realizó, primero,
señalando su origen, profundizando algunos conceptos y
luego mencionando algunas de las principales experiencias en el
nivel mundial, nacional y local. Además se analizaron las
principales ventajas que podría traer la
implementación de este tipo de software en el sector
público.

Podemos concluir que, en el desarrollo del
trabajo, ha quedado explícito que existe una necesidad de
modificar y profundizar la norma  que regula el tratamiento
mercantil en referencia a la comercialización de los
programas de  ordenadores, además se evidencia el
vinculo ha establecer entre la calidad y los software, se
incorpora a ello los análisis de la posición del
derecho
laboral y el mercantil.

Dentro de la actual terminología del software libre se
concluye que se evidencia las  cuatro libertades que posee
el software libre, las cuales son muy ventajosas no sólo
para los usuarios, sino que también pueden brindar
ventajas muy importantes para el Estado en el futuro.

Esas ventajas no tienen que ver sólo con los costos
económicos, es decir la cantidad del dinero que el
Estado podría ahorrar migrando sus aplicaciones a software
libre. Entre las más destacadas podemos recalcar que la
inspección del código fuente permite no sólo
comprobar que no haya funciones ocultas o maliciosas, sino que
también permite modificarlo, y puede ser utilizado como
una herramienta de control de los
ciudadanos acerca de qué hace el Estado con sus datos, y
cómo los guarda. Se debe recordar que la mayoría
del software utilizado en el Estado en la Argentina es software
"trucho" o "pirateado", con lo que las autoridades no dan el
ejemplo de usar software legal.

Nuestro país en particular tiene la oportunidad
estratégica de migrar sus aplicaciones a software libre,
no sólo para ahorrar dinero y evitar la institucionalizada
piratería informática sino
también para fomentar el desarrollo de la industria local
de software.

Concluimos que, para hablar el idioma de los programas de
ordenadores debería existir una norma jurídica
actualizada con estos tiempos, una conciencia
jurídica encaminada al conocimiento
de este tema por parte de nuestros empresarios, una estructura
legal que obligue a las entidades productoras de software a la
comercialización de productos de calidad
óptima,  una estructura que posibilite una competencia mucho
más equitativa en el tema de comercialización, y
una plataforma institucional que posibilite que las aplicaciones
existentes en nuestro país tengan libres sus
códigos fuente.

Autor:

Lic. Leoncio Abreu Aday

Abogado de la Consultoría Jurídica

Transconsul.

Lic. Edrisis Yaser Morales Jova

Abogado de la ONBC, Santa Clara 1

[1] Vínculos en el orden
Mercantil, Laboral y en el orden del Derecho de Autor.

[2] fuentes
pinzón, fernando, ¿por medio de cual rama
jurídica debe protegerse al software?, informática
e internet. brasil, editorial
adcoas, 2002. p. 329 – 342.

[3] la
fijación esta incluida en el concepto de
reproducción como unas de las facultades
exclusivas reconocidas al autor.

[4] Delia Lipszys,
Derecho de Autor y Derecho Conexos, pagina 108.

[5] Articulo 6 de
la Resolución Conjunta no. 1, del Sime y Mincult.

[6] Diccionario
DRAE, Enciclopedia Encarta 2007: Máquina electrónica dotada de una memoria de gran
capacidad y de métodos de
tratamiento de la información, capaz de resolver problemas
aritméticos y lógicos gracias a la
utilización automática de programas registrados en
ella.

[7] Lipszys,
Delia, Derecho de Autor y Derecho Conexos, pagina 104.

[8] OMPI, Glosario de
Derechos de
Autor y Derechos Conexos, Suiza, 1980, voz 223, p. 228.

[9] Ley vigente en
Bolivia,
Colombia,
Ecuador,
Perú y Venezuela.

[10] En este
concepto se alude a lo protegido por el derecho de  autor,
lo cual es "la forma de expresión", por lo que es
considerado  como el concepto más adecuado a la
realidad autoral.

[11] Adoptado por
la conferencia
diplomática el 20 de diciembre de 1996. crnr/dc/94,
disponible en la página oficial de la OMPI (WIPO) en
internet (www.wipo.org).

[12] lasarte,
Carlos, Principios de Derecho Civil,
Tomo II, Editorial Trivium, Cuarta ed., s.f., p. 6.

[13] blanco,
Alberto; Curso de Obligaciones y Contratos en el
Derecho Civil Español,
tomo II, 2da edición, la habana, 1948, p. 48.

[14] La
bilateralidad del contrato no significa en modo alguno que no
existan contratos unilaterales en los que las obligaciones corren
únicamente a cargo de una de las partes. hablamos de
bilateralidad en esta sede, referida  a la concurrencia de
dos manifestaciones de voluntades que buscan el consenso.

[15] No define el
código cubano el contrato (no ha de verse como deficiencia
pues no es función de una ley redactar conceptos) sino que
expone en su redacción los efectos que del contrato se
derivan, a saber: creación, modificación y
extinción de obligaciones. tampoco lo conceptúa el
legislador español (art. 1.254) quien se limita a regular
el momento en que debe entenderse perfeccionado.

[16] Jesús Rafael
Vallenas Gaona, Contratos por adhesión y defensa del
consumidor en el ordenamiento civil peruano, http://www.uv.es/~ripj/4vall.htm, consultado en
fecha 31 de mayo del 2008.

[17] Mcs Nancy de
la C. Ojeda Cruz, Derecho de Contratos, pag 37

[18] Como ejemplo
típico de los mal llamados elementos naturales del negocio
jurídico, se sitúa la tácita
reconducción en el contrato de arrendamiento.
en tal sentido, el artículo 392.1 del código
civil cubano dispone que si al expirar el término del
arrendamiento, el arrendatario o sus herederos permanecen en el
uso del bien arrendado, sin oposición del arrendador o del
nuevo dueño del bien, el contrato queda prorrogado por un
término igual al originalmente pactado. También
puede señalarse como ejemplo de estos "elementos" lo
regulado en cuanto al saneamiento por evicción en los
artículos 341 al 345 de nuestro código civil.

[19] La doctrina
se refiere también a elementos esenciales especiales, que
son aquellos que necesariamente deben estar presentes en una
serie de negocios de igual tipo, y a los elementos esenciales
especialísimos,  que son necesarios en algunos
específicos negocios jurídicos.

[20] vid.
albaladejo, m., Derecho Civil, Tomo ii, derecho de obligaciones,
volumen
primero, la obligación y el contrato en general, 
Bosch, Barcelona, 1994, p. 358.

[21] vid. rapa
alvarez, v., op. cit., p.154.

[22] castán
tobeñas, j., op. cit., p. 507.

[23]
díez-picazo y gullón consideran que incluso puede
afirmarse que los elementos accidentales vienen a ser, por
voluntad de las partes, requisitos de la eficacia
negocial, pues los efectos del negocio quedan, en cierto modo,
afectados por ellos. no cabría entonces considerarlos,
como ha pretendido un sector de la doctrina, "determinaciones
accesorias de la voluntad", pues ellos inciden en la voluntad que
lleva a querer o no querer los efectos del negocio, pudiendo
considerarse ésta denominación como acertada
sólo en algunos casos de carga modal, donde puede ser
posible detectar junto a la voluntad "principal" de hacer una
liberalidad, otra voluntad "accesoria" dirigida a la
consecución de otra finalidad lícita que se impone
al favorecido. vid. diez picazo, l. y gullón, a., op.
cit., pp. 550-551.

[24] vid.
albaladejo, m., op. cit., pp. 292-303; clemente díaz, t.,
op. cit., tomo ii, segunda parte, pp. 618-666; diez picazo, l.
y  a. gullón,  op. cit., pp. 551-554; ghersi,
c.a., op. cit., pp. 438-439; puig brutau, j., op. cit., pp.
337-339.

[25] giorgi,
Jorge. Teoría
General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Madrid,
1928.

[26] lehr, Derecho
Civil Germánico.

[27] planiol y
ripert, Traité Practique de Dorit Civil Français,
Tomo II, Paris, 1952.

[28] valverde y
valverde. op. cit p. 333.

[29] Castilla,
ordoqui .op. cit p. 249.

[30] citado por
castilla, ordoqui  en op. cit p. 248.

[31] Blanco,
Alberto. Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil
Español, Tomo II 2ª. edición ampliada,
revisada y puesta al corriente. La Habana, 1948. p. 57.

[32] messineo,
Francisco. op. cit p. 421.

[33] valverde y
valverde. op. cit pp. 329 – 330.

[34] Para este
derecho, contrato real es aquel que queda perfecto por la entrega
del bien; consensual, aquel que quedaba perfecto por el
consentimiento; verbal, aquel en que existe una congruencia
literal y solemne de las palabras y literal, aquel que se
perfecciona por la escritura.

[35] vid. peral
collado, daniel. obligaciones y contratos civiles, la habana,
1980, p. 121.

[36] vid. blanco,
alberto. op. cit pp. 61 – 62.

[37] idem nota
n° 53 p. 122.

[38]
Recuérdese que en nuestro derecho positivo
no son reguladas como contratos, sino como formas de
garantía del cumplimiento de las obligaciones, cfr.
artículos 270 apartado 1; 280 apartado 1 y 288; lo cual no
desvirtúa la naturaleza contractual de ellas.

[39] diez – picazo
y gullón. op. cit p. 37.

[40] vid.
gutiérrez y gonzález, Ernesto. Derecho de las
Obligaciones, 5a. edición, editorial Cajica, s. a. puebla,
1984, p. 188.

[41] código
civil  uruguayo, actualizado con la ley 16.7119 de 6-10-95.
en colección códigos de la
república oriental del Uruguay,
Montevideo, Uruguay, 1998.

[42] vid. diez –
picazo ponce de león, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial,  volumen I, editorial Civitas, Madrid, 1996, p.
386.

[43] Millé,
Antonio, contratación de programas de computación
a  medida, revista de
derechos intelectuales,
argentina, núm. 2. 1987,

[44] Antequera
Parilli, Ricardo, El Nuevo régimen del Derecho de 
Autor en Venezuela, editorial autorales, 1994, p. 152.

[45] esta
actividad puede ser realizada por el cliente (a cargo de su 
equipo técnico) interesado en la elaboración del
software individualizado o por medio de la contratación de
un tercero. para mayor información: millé, antonio,
op. cit, p.  91 al 113.

[46] Uría,
Rodrigo, Derecho
Mercantil, Tomo II, apartado 667, paginas 688-690.

[47] El articulo
19 inciso a) de la Resolución Conjunta No.1 entre el SIME
y el MINCULT, cuba, posibilita el saneamiento por evicción
por existir errores que afectan la puesta en marcha del
software.

[48] Locución
típica de quienes hacen uso del término de mejorar
de programas o de otras aplicaciones. Dicha expresión
proviene de la palabra anglosajona " Upgrade", la cual significa
mejorar, la cual se complementa con el sufijo ando del
idioma español, constituyendo un americanismo en el idioma
español.

[49] Francisco
Vicent Chulia, Compendio Critico de Derecho Mercantil,
página197 y 198.

[50] la existencia
del contrato laboral, sin necesidad de un documento escrito
firmado por las partes, es un principio aceptado, por casi la
totalidad de legislaciones laborales a nivel mundial. en
iberoamérica, la encontramos previsto en: argentina (ley
20.744 con sus respectivas reformas, arts. 21 y 23); costa rica
(código del trabajo de 1943 con sus respectivas
modificaciones; art. 18 y 25); ecuador (codificación del código de trabajo
de 1997; art. 11 y 12); españa
(art. 8.1 del real decreto 1/1995 del texto
refundido de la ley del estatuto de los trabajadores), méxico
(ley federal del
trabajo de 1970, con sus respectivas modificaciones; arts. 26
y 27), y venezuela (ley orgánica del trabajo de 1997; art.
70), entre otras. 

[51] Como
excepción a esta tendencia legislativa, la ley 65-00 (ley
sobre derecho de autor y derechos conexos) de República
Dominicana, publicada en gaceta oficial el 24 de agosto del
2000, establece en su artículo 12: "En las obras creadas
bajo relación laboral, la titularidad de los derechos
patrimoniales transferidos se regirá por lo pactado entre
las partes. (omisis)  a falta de estipulación
contractual expresa, se presume que los derechos patrimoniales
sobre  la obra son de los autores".

[52] artículo 10:
Decisión Andina 351 (legislación vinculante a todos
los miembros de la comunidad
andina). (1993) expresando: "las personas naturales o
jurídicas ejercen la  titularidad originaria o
derivada, de conformidad con la legislación 
nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por
su  encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en
contrario".   .

[53] artículo 16:
"salvo pacto en contrario o disposición especial 
contenida en el presente libro, la
titularidad de las obras creadas bajo relación de
dependencia laboral corresponderá al
empleador,   quien estará autorizado a ejercer
los derechos morales para la explotación de la
obra".. 

[54] artículo 51:
de la Ley 83: sobre propiedad
intelectual del ecuador de 1998, establece: "1. la
transmisión al empresario de los derechos  de
explotación de la obra creada en virtud de una
relación laboral  se regirá por lo pactado en
el contrato, debiendo éste realizarse   por
escrito. / 2. a falta de pacto escrito, se presumirá que
los   derechos de explotación han sido cedidos
en exclusiva y con el  alcance necesario para el ejercicio
de la actividad habitual del  empresario en el momento de la
entrega de la obra realizada en  virtud de dicha
relación laboral". Real Decreto Legislativo 1382 
(ley de propiedad
intelectual) de 1996. España.

[55] Artículo 10:
decreto-ley 33 (ley sobre derecho de autor y conexos) de
1998.  Guatemala,
establece:  "en las obras creadas para una persona natural
o   jurídica, por encargo, en cumplimiento de
una relación laboral o en  ejercicio de una
función pública, el titular originario de los
derechos morales y patrimoniales es la persona natural que ha
creado la obra o ha participado en su creación. sin
embargo se presume, salvo prueba en contrario, que los derechos
pecuniarios sobre la  obra han sido cedidos a favor de quien
encarga la obra o del   patrono, según el caso,
lo que implica la autorización para   divulgarla
y ejercer los derechos morales necesarios para la
explotación de la misma, siempre que no cause perjuicio al
honor o  reputación del autor. en caso de conflicto
entre las disposiciones  de esta ley y las del código
de trabajo, prevalecerá la primera   
cuando el conflicto se derive o relacione con el derecho de
autor".   

[56] Artículo 6:
Ley 15 (sobre  derecho de autor) de 1994. Panamá,
establece: "en las obras creadas para una persona natural o
jurídica, en cumplimiento de un contrato de trabajo o en
ejercicio   de una función pública, el
autor es el titular originario de los  derechos morales y
patrimoniales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los
derechos patrimoniales sobre la obra han sido   
cedidos al empleador o al ente de derecho
público, según sea el caso, en la medida
necesaria según sus  actividades habituales en
la   época de creación de la obra, lo que
implica, igualmente, la  autorización para divulgar
la obra y ejercer los derechos morales en cuanto sea necesario
para la explotación de la
obra"..    

[57] Artículo 14:
"salvo lo dispuesto en los artículos 13, 62 y
69   de esta ley, en las obras creadas en cumplimiento
de una relación   laboral o en ejecución
de un contrato por encargo, la titularidad
de     los derechos que puedan ser
transferidos se regirá por lo pactado entre las
partes.  a falta de estipulación contractual expresa,
se   presumirá que los derechos patrimoniales
sobre la obra han sido  cedidos al patrono o al comitente,
según los casos, en la medida   necesaria para
sus actividades habituales en la época de la  
creación, lo que implica, igualmente, que el empleador o
el comitente, según corresponda, cuenta con la
autorización para   divulgar la obra y ejercer
los derechos morales en cuanto sea    necesario
para la explotación de la misma". ley nº 1328 (ley
sobre  derecho de autor) de 1998. Paraguay.

[58]
artículo 16: "salvo lo dispuesto para las obras
audiovisuales y  programas de ordenador, en las obras
creadas en cumplimiento de una relación laboral o en
ejecución de un contrato por encargo, la  titularidad
de los derechos que pueden ser transferidos se
regirá  por lo pactado entre las partes. a falta de
estipulación  contractual expresa, se presume que los
derechos patrimoniales sobre la obra han sido cedidos al patrono
o comitente en forma no exclusiva y en la medida necesaria para
sus actividades habituales  en la época de la
creación, lo que implica, igualmente que el empleador o
comitente, según corresponda, cuenta con
autorización para divulgar la obra y defender los derechos
morales en cuanto sea  necesario para la explotación
de la misma". decreto legislativo 822  (ley sobre derecho de
autor) de 1996. perú.     

[59]
artículo 59: "se presume, salvo pacto expreso en
contrario, que   los autores de las obras creadas bajo
relación de trabajo o por   encargo, han cedido
al patrono  o al comitente, según los casos,
en   forma ilimitada y por toda su duración, el
derecho exclusivo de   explotación definido en
el artículo 23 y contenido en el título ii  de
esta ley". ley sobre derecho de autor venezolana de 1993. 
  

[60]
artículo 12, de la resolución conjunta no.1 del
sime y el mincult.

[61] Williams, Sam. Free As In
Freedom. Está Siendo Traducido Y Bajo Revisión Por
Colibrí (Comunidad De Usuarios De Software Libre En
Colombia) Http://Bachue.Com/Colibri/Index.Html Traductores:
Programa Power Translater, Estados Unidos.
Marzo De 2002. Editorial O´Reilly, Original En
Visitada El 14 De Julio De 2007.

[62] Di Fiore, Vladimir.
"Razones por la que el Estado debe usar Software Libre". En
http://www.softwarelibre.org.ar/article.php3?id_article=39,
revisado en fecha 20 de enero del 2008.

[63]
resolución no. 10 de fecha  16 de enero del 2001