Acceso a la justicia (página 2)

Frente a esta situación de hecho lo que se propone con
el presente trabajo es
realizar una reflexión consistente en determinar si el
poder
público, por medio del Órgano Judicial, es el
único medio de acceso a la justicia o si
es posible  la utilización de medios
alternativos como una herramienta eficaz para la
superación de la crisis de
la
Administración de justicia. Frente a este postulado se
esgrimen dos posturas que a lo largo del presente trabajo se
desarrollarán con la debida fundamentación de cada
una.

POSTURA I

MONOPOLIO ESTATAL DE
LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA

Sostenemos el monopolio estatal judicial, entendida
esta como aquel en el cual los particulares deben someter todas
sus controversias al Órgano Judicial. Nuestra postura se
apoya en primer lugar en entender a la administración de justicia como un servicio
público de exclusividad estatal. Por tanto, la renuncia a
instaurar la acción
judicial confiando a un tercero la solución de la
controversia sería inconstitucional por violar la soberanía del Estado.

Frente a la crisis del Poder Judicial,
no es de extrañar que hoy veladamente ya se hable de la
privatización de la justicia como
solución de su déficit estructural y de largos
años.

Diversas cámaras empresarias vienen reclamando y
gestionando en los últimos años la
institucionalización de árbitros en lugar de los
jueces de la constitucionalización, suerte de empleados a
sueldo de esas mismas empresas para
dictar sentencias en intereses controvertidos de ellas mismas con
los particulares.[4]

Es el Estado
quien tiene a su cargo como ente suficientemente neutral e
idóneo asimilar todas las demandas que surgen en el seno
de una sociedad
determinada.

El Estado se constituye así como el ideal intermediario
de los intereses de los diversos individuos y/o grupos
sociales integrados en su territorio.

Aunado a ello, y, consecuentemente, la estructura del
Estado se erige como la única alternativa de organización posible para el nacimiento y
aplicación del derecho.

Más aún, hace al sistema
republicano de gobierno, la
institución del Poder Judicial como intérprete
final de las leyes del estado,
siendo el juez, en definitiva, quien, por imperio legal,
está facultado para decidir la aplicación del
derecho al caso que se somete a su intervención
jurisdiccional.

Estamos convencido que frente a la crisis del poder judicial
son los habitantes -y mucho más los abogados- quienes
deben defender su Poder Judicial. Compartimos con el Dr. Ferrari,
como se traslucirá en las páginas de desarrollo del
presente trabajo que se debe exigir un poder judicial fuerte,
bien remunerado, dotado ediliciamente y con moderno equipamiento.
Se deben exigir abogados bien entrenados, con pocos juicios y
bien pagos a través de sus honorarios, como única
garantía para que sus peticiones, lleguen a un destino de
justicia, en tiempo y con
los medios acordes para hacerlas cumplir.([5])

Se debe rechazar la destrucción sistemática que
se está llevando a cabo de la única y última
garantía que les queda antes de desaparecer o quedar
presos de la telaraña que se está construyendo para
esclavizarlos definitivamente.

Se debe defender el juez de la constitución, que a pesar de sus
limitaciones, a pesar de sus estereotipos un día se
empinará frente a los poderosos defendiendo las razones
del más débil, poniendo justicia donde hay
exacción, interponiendo el derecho donde hay
atropello.

Se debe exigir el tratamiento de esta problemática a
los grandes comunicadores sociales y a sus representantes
políticos, para que éstos encuentren y .den las
soluciones que
como gobernantes están obligados a dar en cumplimiento del
contrato
político de representación que invisten.

Se debe proteger, afianzar, reforzar, en  fin, al Poder
Judicial, entendiendo a éste como uno de los tres poderes
del Estado, en la inteligencia
que su destrucción traerá consi­go la
destrucción de la democracia
republicana y la de sus principales afluentes como son la vida,
el patrimonio, la
soberanía política, la libertad
toda.

A fin de sustentar esta postura se desarrollarán los
siguientes tópicos:

·       El Acceso a la
justicia como derecho humano.

·       Crisis del poder
judicial

·       Medios
Alternativos de resolución
de conflictos como medio de Privatización de la
justicia.

ACCESO A LA
JUSTICIA COMO DERECHO HUMANO

El acceso a la justicia, derecho reconocido
constitucionalmente en nuestro entorno, se encuentra hoy en
día nuevamente en el centro del debate, por
efecto de su reconocimiento como un derecho humano de tercera
generación. Este derecho tiende a aliviar una de las
expresiones más dramáticas de la pobreza, la
«pobreza
legal» producto de la
ignorantia iuris de amplios sectores de la ciudadanía, que les impide hacer uso
material de la ley y de sus
instituciones.
Este derecho exige, en su concreción, que no sólo
se proporcione una asistencia judicial que garantice un debido
proceso por la
vía de la igualdad de
las partes en el ejercicio de sus derechos, sino que
además se entregue un servicio formativo e informativo que
permita al cliente adquirir
el
conocimiento jurídico necesario para comprender el
alcance de sus derechos. Siendo así, la calidad de los
servicios del
profesional jurídico se medirá no sólo por
sus destrezas de gestión, sino también de acuerdo a
su desempeño como formador de una conciencia
jurídica tal que, frente a una problemática legal,
cada ciudadano sea capaz de adoptar decisiones informadas y
responsables en aquellos temas que le afecten.

Este nuevo enfoque es reconocido por la ciudadanía.
Así, en un estudio realizado por la Facultad de Derecho de
la Universidad de
Chile, 811 personas de las 1200 encuestadas considera que para
mejorar la justicia en Chile es necesario informar a la gente de
sus derechos, mientras que sólo 234 sostienen que es
necesario que haya más abogados gratis. Esta nueva
expectativa social convoca al mundo de la abogacía a
desarrollar sus capacidades para transmitir el conocimiento
jurídico a través de un lenguaje claro
y asequible al grueso público.

Esta resignificación del concepto de
acceso a la justicia implica que al momento de definir las
condiciones mínimas de satisfacción del servicio,
este debe ser asequible (geográfica e
ideológicamente), dar respuesta a las necesidades de
justicia en forma integral, oportuna, eficiente y eficaz, y
promover la participación, la capacidad de discernimiento
jurídico de las personas y el desarrollo de relaciones de
confianza. También se debería prestar asistencia
jurídica y judicial gratuita sólo a las personas de
más escasos recursos y
respecto del  resto su satisfacción queda entregada a
los actores privados, quienes deben prestar el servicio en
condiciones tales que respondan a los parámetros
básicos de calidad o condiciones mínimas de
satisfacción de los imperativos constitucionales en
juego. En esta
tarea, los colegios profesionales y las Facultades de Derecho
deben asumir un rol fundamental como certificadores de calidad,
atendida su legitimación ante la sociedad, hasta que
llegue el día en que la ciudadanía informada sea la
que esté en condiciones de discriminar.

CRISIS DEL PODER
JUDICIAL

A continuación se enumerarán los siguientes
apartados los diferentes problemas que
se enfrenta la Administración de Justicia.

FALTA DE INMEDIACIÓN

La falta de inmediación hace cada vez más
difícil y lejano el conocimiento del Juez por los
justiciables y las partes (sólo en los Tribunales Orales
los acusados tienen esa suerte), lo cual lleva a plantearse
qué Justicia es la que queremos. Sin menosprecio de la
importante y hoy casi decisiva tarea que realizan Secretarios,
prosecretarios y empleados, la gente y los expedientes
están cada vez más distantes de los Jueces que,
abrumados por el trabajo o
en la comodidad de sus despachos, sólo en el mejor de los
casos atinan a dar directivas generales, corregir proyectos de
sentencias y resoluciones importantes o controlar detenidamente
la firma.

Al respecto Lucas LENNON, refiriéndose a la Justicia
Penal puntualiza con acierto que: "El trámite de la primer
parte del proceso es el reino de la ficción. El expediente
dice que el Juez recibe declaración a testigos, que toma
indagatorias, que dirige careos, que preside reconocimientos y
todos sabemos que la realidad es muy distinta". Finalmente
señala también que esta práctica, cada vez
más difundida, y que obedece a diversas circunstancias,
repercute negativamente en el Juicio, sobre todo cuando "se
oraliza por simple lectura alguna
prueba obtenida por quienes hacen sus primeras armas en la Mesa
de Entradas de una Secretaría".

No puede sin embargo dejar de valorarse la experiencia que
significa para aquellas personas que han ingresado como
meritorios a la Justicia, realizar este tipo de actos tan
trascendentes del proceso, pero no es ello lo pretendido por la
ley, ni lo que buscó el legislador. Repárese que
aún para los secretarios, funcionarios de trascendental
importancia en el marco "real" del proceso, se les reserva en el
ordenamiento legal funciones
limitadas para disponer determinadas medidas ordenatorias
(C.P.C.C.N) o dar fe de los actos del Juez (C.P.P.N).

Por su parte GORDILLO ha dicho, reflexionando a
propósito de estas cuestiones que "quienes frecuentan la
experiencia de la judicatura saben que una de las formas de
enfrentar el problema del recargo de tareas es distribuir el
trabajo entre los empleados del Juzgado; es un secreto a voces que los
estudiantes de Derecho hacen sentencias. Pero delegar o no la
Justicia entre los empleados no es lo más grave: ni
siquiera el remedio heroico de que todos los empleados del
Juzgado resuelvan, sean abogados o estudiantes de Derecho, o ni
siquiera estudiantes de Derecho, se llega a obtener
órganos con función
jurisdiccional que puedan responder en tiempo oportuno al
número de causas que la población tiene derecho a llevar, pero no
puede llevar por falta de Jueces y hasta de empleados que hagan
de Juez."

Faltan Jueces, concluye Gordillo (coincidiendo con tal
solución), en medida mucho más heroica que la
solución heroica de que los empleados hagan
sentencias.

La Corte ha señalado que la inmediación es un
destacado principio procesal, consistente en una relación
personal e
intransferible de cada uno de los Jueces con la controversia
(fallos: 312:1516) y en materia civil
el art. 125bis, obliga que las audiencias de absolución de
posiciones sean tomadas por el Juez, bajo sanción de
nulidad, aunque un estudio sobre ello en los Juzgados especiales
en lo Civil y Comercial determinó que sólo en doce
de los cuarenta y cinco existentes se cumplía con dicha
norma.

Debemos plantearnos si el ciudadano, en pos de una mayor
celeridad, acepta que personas – que obviamente no son el Juez,
Secretarios, prosecretarios, oficiales, escribientes y auxiliares
-, resuelvan o intervengan en forma decisiva en algunas
cuestiones del proceso -cómo en realidad hoy lo hacen-, o
bien procuramos con la reforma recrear un sistema sin
hipocresías o utopías, en el que se privilegie la
inmediatez o bien se prescinda de ella legalmente.

En definitiva el problema reside, más allá de
las normas procesales
y ateniéndonos al limite constitucional, en la posibilidad
de que una ausencia de inmediatez aumente la cantidad de errores
en los fallos judiciales, lo que se constituye en uno de los
principales costos del
sistema58, pues no es el Juez quien resuelve o al menos no es
éste quien de primera mano toma contacto con el problema y
las partes sino que son sus subordinados, por lo que la información que llega al magistrado lo hace
tamizada por la impresión de estos colaboradores,
aumentando en consecuencia la posibilidad de que existan fallas
en la información o bien información incompleta que
en definitiva puede redundar en el error al resolver.

LENTITUD

La excesiva dilación en la tramitación de
expedientes judiciales resulta, como lo señala la literatura internacional59,
uno de los mayores inconvenientes que enfrenta la Justicia y
más allá de la frase que reza "Justicia
tardía no es Justicia", es conveniente transcribir un
párrafo
del prólogo de Víctor MORENO CATENA a la ley
orgánica del Poder Judicial de España:
"La lentitud de los procesos es
sin duda la más acusada deficiencia de la actividad
jurisdiccional. En el procedimiento
escribía COUTURE, el tiempo es algo más que
oro: es
Justicia, quien dispone de él tiene en su mano las
cartas del
triunfo; quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado.
En efecto, no puede perderse de vista la fundamental
modificación que se ha operado en los objetos litigiosos:
desde los conflictos
sucesorios o sobre propiedad del
siglo XIX, que admitían largas tramitaciones sin que por
ello padecieran los derechos de los litigantes, se pasa en la
actualidad a procesos sobre custodia o visitas de los hijos,
alimentos,
indemnizaciones por accidentes u
otros de parecida índole que requieren una solución
inmediata para no burlar los derechos con una decisión
tardía, como señalaba
PERROT"([6]).

En este sentido, BIELSA desarrolla el traslado del paradigma
mejor o peor a oportuno e inoportuno o .en última
instancia, a útil o inútil, concluyendo que en la
situación en que se encuentra la Justicia argentina los
argumentos de excelencia ceden, pues la mejor calidad posible en
una decisión es que se emita. En otro pasaje reproduce una
opinión de Jerome Frank sobre los posibles aumentos de
corrupción que estos atrasos también
generan.

La dilación puede estar constituída, o bien por
una incapacidad estructural del sistema para hacer frente a la
demanda, o
bien por un exceso excepcional de ésta, que produce una
congestión en los órganos encargados de brindar la
tutela
jurisdiccional.

En general, los análisis que provienen del sector forense
se han centrado en críticas a la legislación
procesal o propiciar aumento de órganos judiciales en
aquellos fueros que se encuentran congestionados. A su vez, desde
el sector judicial las críticas generalmente se han
centrado en el problema presupuestario y también
denunciando los ataques a la estabilidad, propiciando el respeto a la
carrera judicial.

Han faltado propuestas coordinadas de reformas.

Especialmente se nota una desatención a los aspectos
organizativos de la Justicia los que tradicionalmente no han
merecido mayor preocupación aún cuando puede
decirse que esta situación se está revirtiendo en
los últimos años.

MEDIOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMO MEDIO DE
PRIVATIZACIÓN DE LA JUSTICIA

La crisis del Poder Judicial, es una enfermedad larvada, de
largo, plazo, que no está en la primera plana de los
diarios, pero que destruye desde abajo y desde adentro. Es como
esas enfermedades
fatales, que cuando explotan ya le dejan poca vida al enfermo y
casi ninguna reacción por conservarla.

No es de extrañar que hoy veladamente ya se hable de la
privatización de la justicia como solución a su
déficit estructural y de largos años.

El Estado es quien tiene dentro de sus facultades la de
administrar justicia. Es una facultad excluyente y exclusiva, que
se encuentra al margen de los intereses particulares.

Quien sino el Estado puedo (debe) procurar seguridad
jurídica, establecer y vigilar el ejercicio efectivo de
las reglas de juego, impedir los abusos y proscribir los
privilegios, afirmando solidaridad,
brindando los mejores servicios esenciales –educación, salud, seguridad, justicia-,
y las tareas indelegables que conciernen a la promoción del bienestar general?

Es cierto, por todo ello, que conforme lo demuestra la
experiencia, sin la presencia del Estado -orientadora y de
con­trol eficaz- se desemboca en 'la degeneración'
tanto política como económica del mercado,
justamente porque falta el mer­cado si todos los
empeños ya no concurren para tornar el dere­cho y la
justicia accesibles a los usuarios. A los 'consumidores' del
derecho y de la justicia. No es otra nuestra responsabilidad como juristas; ése es el
más amplio significado -filosófico si se quiere- de
lo que llamamos la tutela de los consumidores y de su acceso a la
justicia.

Para lo cual deben saber escuchar que lo que constituye las
exigencias, las aspiraciones de los individuos, grupos y
socie­dades (cuando se da preeminencia a la perspectiva de
'los con­sumidores') es derribar los obstáculos
(no sólo jurídicos sino tam­bién
económicos, políticos, culturales, etc.) que se
interponen entre el derecho entendido como 'producto' (ley,
sentencia, acto administrativo) y la justicia, entendida como
demanda social de aquello que es
justo.[7]

"Repliegues, deslizamientos y adaptaciones para una
inteligente reformulación funcional, empresa que es,
por cierto, esencialmente opuesta a la no inocente
intención de desembocar en una atolondrada
´privación´
total".[8]

CONCLUSIÓN

Los habitantes de esta Argentina -y mucho más los
abogados- deben defender su Poder Judicial. Lo deben exigir
fuerte, bien remunerado, dotado ediliciamente y con  moderno
equipamiento.

Debe rechazar la destrucción sistemática que se
está llevando a cabo de la única y última
garantía que les queda antes de desaparecer o quedar
presos de la telaraña que se está construyendo para
esclavizarlos definitivamente.

Deben defender a ese juez de la Constitución, que a
pesar de sus limitaciones, a pesar de sus esterotipos un
día se empinará frente a los poderosos defendiendo
las razones del más débil, poniendo justicia donde
hay exacción, interponiendo el derecho donde hay
atropello.

Deben exigir el tratamiento de esta problemática para
proteger, afianzar, reforzar al Poder Judicial, entendido
éste como uno de los tres poderes del Estado, en la
inteligencia que su destrucción traerá consigo la
destrucción de la democracia republicana y la de sus
principales afluentes como son la vida, el patrimonio, la
soberanía política, la libertad toda.

La solución no se encuentra desmantelando o achicando
las funciones indelegables del estado, como es la
administración de la Justicia, a través del Poder
Judicial. La solución a la crisis del Poder Judicial se
encuentra dentro del mismo estado, a través de la
implementación de medidas que mejoren y faciliten el
verdadero ejercicio del acceso a la justicia. Es el Estado quien
tiene como rol primordial garantizar la seguridad jurídica
y el bienestar social y no puede ser delegado a los particulares,
porque se estaría violentado principios de la
democracia republicana.

POSTURA II

MEDIOS
ALTERNATIVOS COMO FACTOR NECESARIO PARA SUPERAR LA CRISIS
DEL PODER JUDICIAL

Frente a la crisis del poder judicial esta postura 
sostiene que existen dos cursos de acción
simultáneos:

Por un lado, la modernización y mejoramiento del
aparato jurisdiccional estatal, y por el otro, generar modelos
alternativos que permitan descomprimir la justicia.

ACCESO A LA JUSTICIA Y MEDIOS ALTERNATIVOS

Una de las razones por las que el hombre
acepta vivir en sociedad y otorgar a un grupo de
personas el gobierno común es el obtener la
protección de sus derechos mediante un adecuado sistema de
impartición de justicia. Esta función estatal no
puede ser soslayada, y ningún Estado moderno
aceptaría renunciar a dicha obligación.

Siendo la impartición de justicia un servicio
público de suma importancia, se ha establecido como una
garantía individual el acceso a la misma, así como
todo un cuerpo especializado, cuya función se considera
tan importante que ha dado lugar al nacimiento de un
auténtico "poder" en la clásica división
tripartita: el Poder Judicial.

El acceso a la justicia es una garantía consagrada
 en los textos normativos nacionales e internacionales con
jerarquía constitucional. Implica, entre otras, las
siguientes garantías de las partes:

a. Libre acceso a la justicia: Todas las personas pueden
acceder a la impartición de justicia sin limitante alguna
por causa de sexo, nacionalidad,
raza, credo o
posición económica.

b. Expedites y plazo legal: La justicia debe impartirse en los
plazos legales, sin caer en dilaciones que afecten a las
partes

El libre acceso a la justicia encuentra barreras de muy
diversa índole. En primer lugar, el costo de la
asistencia letrada; en segundo, los costos mismos del proceso
(copias, peritos, etc.), y algunas situaciones diversas que hacen
más complicado el acceso a los tribunales, como la
lejanía geográfica y la falta de recursos para
transportarse constantemente del domicilio al juzgado.

No hay obstáculo alguno para que los particulares
resuelvan por sí mismos su controversia, o designen un
tercero para que la decida siempre que no se contravenga la moral o el
orden público o los intereses soberanos del Estado. En la
terminología de Guasp "cuando las partes resuelven por
sí mismas la disputa ello se denomina
autocomposición"[9],
que presenta variantes aceptadas por el ordenamiento
jurídico; renuncia, si hay abandono de la
pretensión por una de las partes; otro medio de
autocomposición es la transacción de rancia estirpe
civilista en la que el timor litis origina el aliquo
dato, aliquo retendo, aliquo promiso, para evitar o dar
término al litigio.

Cuando la disputa se resuelve por intervención de un
tercero designado por las partes se está en presencia de
la heterocomposición.

La intervención del tercero puede ser como
árbitro o como arbitrador o arbitrio de un tercero,
según se trate de una controversia jurídica o
susceptible de tutela jurídica, o económica en que
las partes no persiguen ni pretenden la tutela
jurídica.

La fundamentación de estas instituciones se encuentra
en la autonomía privada reconocida por el mismo Estado
para lograr la paz social en cuanto no se con­traviene la
soberanía o el orden público, debido a que no todas
las controversias son susceptibles de arreglo por la
intervención de un tercero, especial­mente cuando
está de por medio el interés
público ya que en este caso interviene la
jurisdicción del Estado.

A fin de dar sustento sostenible a esta postura se
desarrollarán los siguientes temas:

·       Dificultades
usuales para favorecer el acceso a la justicia.

·       Modelos
alternativos a la solución de conflictos como herramienta
eficaz para un real acceso a la justicia.

·       Ventajas de los
medios de solución alternativa de conflictos

·      
Desjurisdiccionalización de la solución de
conflictos

DIFICULTADES USUALES
PARA FAVORECER EL ACCESO A LA JUSTICIA

Para comenzar, pueden definirse los términos diciendo
que, por acceso a la Justicia debe entenderse "un acceso de
todos a los beneficios de la Justicia y del asesoramiento legal y
judicial, en forma adecuada a la importancia de cada tema o
asunto, sin costos o con costos accesibles, por parte de todas
las personas físicas y jurídicas, sin discriminación alguna por sexo, raza,
religión o
nacionalidad".

El acceso a la Justicia integra el núcleo de la
seguridad jurídica. Hace a su existencia como la
garantía necesaria que deben tener todos los ciudadanos e
instituciones de que sus derechos podrán ser respetados y,
en su caso, defendidos convenientemente, siendo ésta una
responsabilidad que atañe preferentemente al Estado, pero
también al sector privado relacionado directa o
indirectamente con todo lo que integra el sistema.

Respecto a las dificultades que se encuentran podemos enumerar
las siguientes:

1. Falta de medios adecuados y proporcionados para la
solución de cada caso, teniendo en cuenta la importancia
del asunto.

2. Costos excesivos o desproporcionados respecto del planteo a
efectuar (incluyendo en esto a las tasas, aranceles y
honorarios, como así también el inadecuado sistema
del beneficio de litigar sin gastos).

3. Tratamiento diferencial a personas o instituciones en
razón de su poder o situación relativa. Ej.: la
protección inapropiada a legisladores o funcionarios que
dificultan exageradamente su participación en causas o su
respuesta a denuncias o demandas.

4. Limitaciones psicológicas motivadas en la
desconfianza en el sistema y en el descreimiento de que se
podrá obtener una solución en tiempo y forma.

5. Complejidad de los procedimientos.

6. Falta de difusión de los distintos medios de acceso
que son entonces desconocidos por los potenciales usuarios del
sistema.

7. Discriminaciones a particulares por distintas razones
(raza, religión, discapacidades, etc.).

8. Tratamiento diferencial a personas jurídicas o
empresas por su origen (sociedades
extranjeras).

MEDIOS
ADECUADOS Y PROPORCIONADOS A CADA TIPO DE CASO

En lo que respecta a la relación entre los medios y el
problema a atender aparece como importante la necesidad de
ofrecer, a los potenciales usuarios del sistema, respuestas
variadas y adecuadas a cada caso.

Así, se facilitará el acceso de acuerdo a las
necesidades y se procurará alcanzar un mejor índice
de satisfacción.

Sin embargo, esto no significa que la solución se
encontrará allanando las barreras de acceso a cualquier
medio de respuesta jurisdiccional – y seguramente menos podemos
afirmar esto si consideramos sólo a los medios
tradicionales -, ya que un acceso indiscriminado e irrestricto
podría derivar en una congestión del sistema que
provocaría un efecto bumerán, afectando
precisamente a los que se intenta proteger.

Será necesario entonces ordenar correctamente el
servicio.

Esta cuestión, es ciertamente importante y merece
algunas consideraciones que completen sus reflexiones, pues
está claro que deberá lograrse el objetivo sin
provocar efectos no deseados que profundicen el problema.

En primer lugar, deberá trabajarse sobre el rol del
abogado como primer juez de la causa, ya que él es el
responsable de promover la acción que corresponda ante la
consulta, pero también, antes que ello, quien debe tratar
de intentar – si cabe – un acuerdo extra jurisdiccional que evite
la escalada del conflicto.

El Dr. Enrique del Carril en su trabajo "La ética del
abogado" ,resume la función del abogado diciendo que
"…uno de los deberes más importantes del abogado como
auxiliar del sistema judicial es operar como filtro de los
conflictos para que sólo lleguen a los estrados judiciales
un reducido número de ellos. Aquí se encuentra una
de las principales falencias del Código
de ética que aplica el Colegio Público de Abogados
de la Capital
Federal, pues en ninguna de sus disposiciones se establece esto
como un deber.

Consideramos que se trata de una omisión grave pues
deja de lado una de las primordiales funciones del abogado.
Además, la omisión demuestra hasta qué punto
se encuentra distorsionada su imagen
concibiéndolo como aquel cuya misión
más importante es intervenir en los conflictos en
representación de una de las partes y no evitarlos.

El abogado cumple la función de filtro de dos
formas : a) cuando disuade a su cliente de recurrir a la
Justicia frente a la certeza de un pronunciamiento adverso ; b)
cuando intenta el acuerdo entre su cliente y el adversario."

"En la labor del abogado es tanto o más importante
aplicar la imaginación en buscar formas de solución
del conflicto como el análisis jurídico del tema.
Un defecto común, que se nota en los jóvenes
abogados, es la tendencia a realizar razonamientos basados en
la ciencia
jurídica, al enfocar el caso sin tener en cuenta las
consecuencias que tales construcciones producen en la posibilidad
de conseguir una solución al conflicto. Se trabaja
pensando en la sentencia, en el triunfo resonante por medio del
pleito, perjudicando a veces la solución.

En esta tarea el abogado debe comenzar y recomenzar muchas
veces. Fracasada una solución por él
diseñada, inmediatamente debe emprender la búsqueda
de otra más creativa.

Al mismo tiempo, si se cuenta con una adecuada capacitación y un buen sistema de
información, estos mismos abogados podrían
servir de orientadores de una mejor solución, que incluso
evite la participación estatal propia de los centros que,
bajo supervisión judicial, estudian los
conflictos para derivarlos hacia la mejor opción, como
ocurre con los llamados "Tribunales de múltiples puertas",
que prevén la participación orientadora del propio
sistema judicial.

Aunque en principio no se encuentran demasiadas objeciones,
debe rescatarse la posibilidad de intentar reformular la educación legal
para que se capacite a los abogados con el fin de cumplir ese
cometido sin burocratizar la elección del mejor
sistema.

En el planteo de la
organización de un sistema judicial que facilite el
ingreso a los usuarios a través de múltiples
puertas, está también una de las alternativas de
cambio que
posibilitaría mejorar en celeridad e inmediatez la
respuesta jurisdiccional.

Dentro de ese esquema, cabe también subrayar
especialmente la necesidad de crear los Tribunales de
Resolución Inmediata que, sin limitarse a la menor
cuantía, atiendan las causas de trámite sencillo
con un procedimiento rápido y eficaz, descongestionando
así los Tribunales que, agilizados a su vez con una
reforma funcional, pueden alcanzar juzgar los temas más
complejos con mayor inmediatez y, consecuentemente,
celeridad.

DIFUSIÓN DE LOS MEDIOS DE ACCESO.

Hay falta de difusión de los distintos medios de acceso
ya que, muchas veces, existen los procedimientos
administrativos o judiciales adecuados y son desconocidos por
los que deberían recurrir a ellos.

Aquí sí que le corresponde al Estado la
difusión de esos servicios y, cada vez que promueva un
nuevo sistema u organización, la presentación de
él a través de medios eficaces.

Cabe en esto mencionar el ejemplo de la mediación
obligatoria implementada en el país desde 1996 que,
tras un plan piloto
razonablemente organizado, una ley y una reglamentación
intensamente discutida y una capacitación que llegó
a interesar a casi todos los abogados de la Capital y de muchas
provincias, sin embargo no llegó a ser conocida por el
común de la gente que aún hoy no comprende
acabadamente lo que este cambio significa.

Esta realidad, unida a la poca difusión del
arbitraje y de otros medios alternativos al Juicio,
provoca la creencia de que es éste el único medio
viable para la solución del conflicto y, ya que los
abogados no asesoran adecuadamente, los clientes tampoco
sugieren o proponen otras posibilidades, cerrando siempre los
caminos en los métodos
tradicionales.

COSTOS Y TASA DE JUSTICIA.

También mencionamos como una dificultad para el acceso
a los costos excesivos, pues al fin no resulta justo utilizar
tasas elevadas o aranceles inapropiados para disuadir a los que
merecen una atención del sistema.

Debe el Estado comprender que la tasa de Justicia es un medio
que fundamentalmente procura retribuir un servicio, y no
corresponde que sea utilizado como un recurso recaudatorio de
impuestos,
contrariando su naturaleza y
razón.

Es entonces una tasa que debe ser proporcionada y ajustada a
un correcto cálculo
pues, cuando no es así, en realidad se convierte en un
obstáculo que, más allá de alcanzar el
objetivo teóricamente procurado de evitar las demandas
aventureras, promueve otro tipo de irregularidades y dificultades
como por ejemplo el abuso en el beneficio de litigar sin gastos o
la traba de acuerdos cuando se ha obtenido el beneficio y se
discute la asunción del pago de la tasa que, más de
una vez, dificulta las transacciones cuando se exige el
cumplimiento partiendo del monto que se reclamó
originalmente sin tener en cuenta la suma finalmente
acordada.

BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS

Respecto del beneficio de litigar sin gastos, la necesaria
adecuación no ha sido considerada todavía en
profundidad. La experiencia demuestra que en muchas ocasiones es
utilizado por el beneficiario como un medio de presión
ilícito contra el demandado.

Sobre el tema, resulta interesante transcribir la
opinión del Dr. Oscar Alvarado Uriburu, Presidente del
Colegio de Abogados de la Cuidad de Buenos Aires y
estudioso de esta cuestión:

"Creemos que el Estado debe mantener el beneficio, pero su
regulación debe ser modificada sustancialmente para evitar
abusos.

En primer lugar, parece obvio que siendo un beneficio general
para todos los pobres que otorga el Estado para posibilitar el
acceso a la Justicia, sea válida la pregunta si su costo
no debe ser satisfecho por la misma sociedad y no por la
contraparte, como ocurre ahora. En la práctica, el
beneficio, sea provisorio o definitivo, coloca al beneficiario en
situación de impunidad,
sólo limitado por la conciencia del mismo y de su letrado.
Si a ello agregamos que el beneficio viene normalmente
acompañado con un pacto de "cuotalitis" del beneficiario
con su abogado, tendremos el cuadro completo que funda mi
opinión. Por más absurda que parezca la
pretensión, el riesgo cierto de
correr con los costos del Juicio, aunque el demandado triunfe, es
una presión ilícita.

Estimo que el beneficio debe mantenerse, pero con los
condicionamientos siguientes : a) que el costo sea sufragado
equitativamente ya sea por la contraparte o la comunidad,
según se decida luego de profunda reflexión ; b) se
demuestre la "pobreza" del actor ; c) se determine la
"viabilidad" de la demanda ; pues así lo exige una
noción elemental de la Justicia.

Es claro que el Estado no debe subvencionar las aventuras
judiciales ni permitir – en la medida de lo posible – que el
juego de sus instituciones permita presiones ilícitas.

Por ello, parece razonable que el Estado a través de
los organismos existentes como la DGI y creando otros, como un
Tribunal de Magistrados totalmente independiente y cuyas
actuaciones sean totalmente confidenciales, examinen antes de
otorgar el beneficio, la "pobreza" del solicitante y la
viabilidad de la acción a instaurar."

Tras la acertada reflexión del Dr. Alvarado Uriburu
surge la convicción de que será necesario efectuar
una investigación profunda sobre este
instituto, que permita conocer el porcentual promedio de
beneficios de litigar sin gastos que se tramitan en los
Tribunales, el perfil de los reclamantes del privilegio, los
montos demandados y el tipo de causas en que se lo procura y el
resultado final, considerando en él también el
monto por el que en definitiva se paga la tasa cuando se ha
llegado a un acuerdo por un monto muy inferior al reclamado.

Rever los sistemas de
exención de tasa de Justicia, o implementar algunos de los
procedimientos propuestos en el análisis de una Justicia
que alcance a todos los hombres sin distinción de
posición social, resulta ser una urgente decisión
si de promover la igualdad se trata.

VENTAJAS DE LOS MEDIOS
DE SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS

Es un hecho incontrovertible que el excesivo número de
casos que tiene que decidir el Órgano Judicial del poder
público y el escaso número de jueces  hace que
exista una demora considerable en la decisión de los
mismos.

Por otra parte, los pro­cedimientos existentes en gran
número de Estados son lentos, existen- numerosos recursos,
inciden­tes, oposiciones y objeciones:  todo lo cual
conduce a que la decisión final del problema se tarde
meses y años en ciertos casos. Si bien algunos Estados han
hecho reforma a los códigos de procedimiento, la ausencia
de métodos generales de trabajo, la falta de la
utilización de la informática y el ánimo de litigar
hacen prácticamente inoperantes dichas re­formas. A
estos factores se une la desconfianza de los ciudadanos en Ia
justicia, la poca consideración social que tienen los
jueces, las amenazas que re­ciben los jueces -'en algunos
Estados, los bajos sa­larios que perciben y la ausencia de
actualización en las diversas ramas del derecho.

El Poder judicial es considerado como la cenicienta del Poder
Público y el presupuesto que
se le asigna no es suficiente para una pronta y cumplida justicia
y no alcanza para emprender programas de
modernización de la administración de justicia.

La crisis de la administración de justicia en algunos
Estados hace imperiosa una reforma acorde con las
características y, necesidades de cada Es­tado.
Cualquier reforma judicial debería analizar la posibilidad
de incrementar el número de jueces. Modificar la
normatividad jurídica, aumentar las condiciones salariales
de los jueces, reestructurar administrativamente el Poder
Judicial y desjurisdiccionalizar la solución de
conflicto.

Existen también medios alternativos para solucionar los
conflictos como son la negociación, la media­ción, la
conciliación y el arbitraje. Estos
medios tie­nen la ventaja de la celeridad, la
inmediación, la especialización y conllevan un
enorme ahorro en la
actividad jurisdiccional del Estado.

DESJURISDICCIONALIZACIÓN DE LA
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Para combatir  las dificultades por la que atraviesa el
Poder Judicial proponemos la desjurisdiccionalización de
la solución de conflictos que ha sido puesta en
práctica en varios Estados, como por ejemplo Colombia

Esta desjurisdiccionalización comprende la
des­penalización de conductas criminales, la
creación de mecanismos como la conciliación, la
mediación, Ios amigables, componedores, el arbitraje y el
tras­lado de competencias de
la justicia ordinaria a fun­cionarios administrativos y
notarios. Por ejemplo, en Colombia se ha
trasladado a los notarios la com­petencia para celebrar
matrimonios civiles, para tramitar procesos de sucesión de
herederos mayo­res de edad y en los que no exista conflicto
de in­tereses, para tramitar separaciones de cuerpo de
matrimonios civiles y católicos, siempre que sea de
común acuerdo y para liquidar las sociedades
con­yugales formadas por los mismos, para el cambio de
nombre, para recibir declaraciones extra-proce­so, y para la
insinuación de donaciones. Estas re­formas se hicieron
por el Poder
Ejecutivo mediante facultades extraordinarias-otorgadas por
la ley 30 de 1987.

En virtud de estas autorizaciones se dictaron decretos
estableciendo medios alternativos de solución de
conflictos como la conciliación, el arbitraje, juicios de
equidad.

CONCLUSIÓN

Del análisis anterior se pueden deducir las siguientes
conclusiones:

Una de las formas de combatir la tradicional  demora de
los procesos judiciales es la utilización de los
métodos alternativos de solución de controversias.
Estos métodos son la negociación, la
mediación, la conciliación, el arbitramento, el
arbitramento técnico, la amigable composición y
otros me­dios que se puedan crear de acuerdo con la realidad
de cada Estado.

Se ha observado la tendencia a la
desjurisdiccionalización de algunos asuntos como una forma
de descargar en parte el servicio público de la justicia.
Así por ejemplo, muchos delitos se han
trans­formado en contravenciones policiales o
infraccio­nes administrativas. Además, algunas
conductas han dejado de ser hechos punibles o. delitos y se ha
hecho énfasis en la prevención del delito.

La poca utilización de los métodos alternativos
de solución de controversias se debe a la falta de
conocimiento de los mismos no sólo por los
parti­culares sino aun en ciertos casos por los abogados.
Esto significa que debe promoverse una gran cam­paña
de difusión acerca de las ventajas de los
mé­todos alternativos de solución de las
controversias. Para este efecto pueden intervenir no sólo
las fa­cultades de Derecho sino las Cámaras de
Comer­cio y los integrantes del Poder Judicial.

La modernización de la administración de
jus­ticia mediante la utilización de la
informática jurídica y los métodos generales
de trabajo se complemen­ta con la utilización de los
métodos alternativos de solución de controversias.
Asimismo, esto podría adicionarse con medidas para obtener
la descon­gestión de los despachos judiciales y un
cuidadoso análisis de los asuntos que deben
desjurisdicciona­lizarse atribuyéndose su conocimiento
a notarios o funcionarios administrativos.

Los métodos alternos de solución de
contro­versias y las medidas para obtener la
desconges­tión judicial constituyen apenas una parte
del obje­tivo principal que es el fortalecimiento de la
administración de justicia como uno de los tres
Poderes del Estado dentro de la concepción
democrática, que permite el efectivo acceso a la
justicia.

En este orden de Ideas es útil Incluir dentro del
análisis de la reforma a la administración de
justicia, la utilización de métodos de
solución alternativa de con­troversias que pueden
constituir herramientas
útiles y eficaces para lograr una pronta y cumplida
justicia.

Los métodos alternativos de solución de
conflictos constituyen una eficaz ayuda para lograr que la
justicia se administre pronta y cumplidamente' con lo cual se
refuerza la democracia, la paz y la convivencia social.
Además, el empleo de los
medios alternativos de solución de conflictos contribuye a
formar una cultura de la
paz, del diálogo,
del arreglo por. las mismas partes involucradas, lo que va a
permitir desterrar la cultura del uso exagerado del litigio y de
la solución de todos los conflictos a través del
Órgano Judicial del Poder Público.

El uso de los medios alternativos de solución de
conflictos es la mejor fórmula para luchar contra el
formalismo excesivo, la lentitud de los procesos ju­diciales,
los gastos que demanda el litigio, el abuso del derecho de
litigar y la falta de acceso a la justi­cia.­

Al proceso sólo se puede lIegar cuando han
fra­casado los medios alternativos de solución de
conflic­tos, lo que no sólo descarga la actividad
judicial sino logra la seguridad jurídica indispensable
para la in­versión y "el desarrolló sostenible
de cualquier Es­tado.

BIBLIOGRAFÍA

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Carlos, La reforma procesal, Ed. Abeledo Perrot, 2002.

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estudios Judiciales de la
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·       LYNCH, Horacio,
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Regional de la Internacional Bar Association, 13 de abril de
1997.

·       MORELLO, Augusto,
La reforma de la Justicia,  Abeledo-Perrot, 2001.

Autor:

Dr. Martín Rossi Gerard

Mauricio Rossi Gerard

SANTA FE

2005

([1]) DROMI, José R., La mora  judicial, JA
1983-II-755.

([2]) LYNCH, Horacio,
Acceso a la Justicia y profesión legal, presentado
ante la Conferencia Regional de la Internacional Bar Association,
13 de abril de 1997.

[3] JUAN PABLO VI, Mensaje sobre
la Paz (disponible  en la web: )

[4] FERRARI, Juan C., Poder
Judicial: ¿crisis terminal o desafío
cívico?, T. 1991-B, Sec. Doctrina, p. 1259.

([5]) FERRARI, J, Ob. cit., 1259

([6]) MORENO CATENA, V.
Ley Orgánica del Poder Judicial y Estatutos
orgánicos, Ed. Tecnos -Décima

edición- Madrid, 1995,
pág 14.

[7] CAPPELLETTI, Mauro, ahora en
Las garantías del ciudadano en la Justicia, Coord.
S. de FIGUEIREDO TEIXElRA, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1993, p.
309-325.

[8] MORELLO, Augusto, "El
proceso justo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994,  p.
14.

[9] GUASP, El Arbitraje en el
Derecho español, Bosh, Barcelona, 1956, p. 34.