Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo o la presunción son determinados por la ley, la presunción adquiere el carácter de  legal.

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias inferidas; a menos que la ley, por sí misma, rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias".

La ficción por su parte atribuye características, calidades o circunstancias a personas o cosas que por su naturaleza no las poseen. Este es un puente lógico que permite asimilar conclusiones que de otro modo serían incomprensibles. La ficción toma como verdadero a un hecho que naturalmente no lo es, mientras que  la presunción por su parte se caracteriza por suplir la prueba  de un hecho que es verdadero.

 La ficción tiene relación con figuras como: la antonomasia, sinécdoque, o tropo, que consiste en extender, modificar o limitar el alcance de los conceptos. Las ficciones han sido objeto de crítica por su falta de elementos de conexión materiales entre el significado específico de una palabra y su contenido modificado, lo cual puede ser objeto de abuso o confusión.

Por otro lado no puede negarse que instituciones extremadamente relevantes de derecho público y privado están  fundamentadas en ficciones. Las presunciones pueden tener por sustento básico una ficción, como en el aforismo que expresa que "la ley se reputa  conocida por todos los ciudadanos o "error vel ignoratiia iuris non excusat".

Las normas jurídicas, según su determinación de conjunto y homogeneidad    pueden agruparse en: categorías jurídicas,  instituciones jurídicas, materias y  ramas del derecho. Siendo unas contenidas por las otras, en el orden enunciado.

 La casuística  recoge como factores  principales en la colisión de leyes: los procedimientos de la técnica jurídica, así como los efectos de la ley, que comúnmente se identifican en cuanto a su sanción, así como su  vigencia espacial y temporal.  Si una ley esta en conflicto con normas constitucionales o de orden público, no debe ser sancionada, en caso de conflicto entre éstas, las normas inferiores deben ser derogadas.

Las leyes por su naturaleza mandan, permiten o prohíben; es decir, son imperativas  permisivas y prohibitivas.  La ley preceptiva o indefectible positiva  contiene una orden y una consecuencia de orden legal en previsión de su incumplimiento. Este tipo de norma se caracteriza por su coercibilidad, que garantiza su aplicación por imperio de la fuerza pública, ya sea a través de medidas de: presión, sucedáneas  o sanción. La sanción es una consecuencia  que significa la reacción de prevalencia de la ley sobre los actos o voluntad del infractor, en derecho civil la sanción se identifica con la nulidad de lo actuado. La ejecución se traduce en la acción de reemplazo que logra la misma acción que se hubiese obtenido con el acatamiento voluntario de la norma.

La ley prohibitiva  o forzosa negativa impone una abstención u omisión, que no puede ser remplaza por una actitud de acción positiva.  La ley permisiva permite y garantiza el hacer o no hacer algo.

Estas consideraciones que no presentan mayor sustancialidad  teórica, son muy practicas en cuanto permitan conocer con que tipo de normas se trata y que sanciones o implicaciones contiene cada una de ellas. En los negocios  internacionales una regla contenida en una norma prohibitiva puede ser de carácter potestativo en otra, o viceversa, dependiendo de esta clasificación la efectividad del principio de la "autonomía de la voluntad".

Como  consecuencia de  las reglas anotadas, se puede determinar la renunciablidad o no de derechos y leyes.  Se pueden renunciar a los derechos que benefician o perjudican de forma exclusiva al renunciante, siempre que dicha renuncia este permitida por la ley, o en otras palabras, sea potestativa. De este modo se concluye que se renuncia a derechos o pretensiones y no a leyes, mas en Derecho Internacional Privado la renuncia de los primeros puede implicar el dejar de lado una normativa determinada. 

La renuncia a un derecho, sin duda alguna, puede convertirse en fuente de conflicto de leyes, este acto de carácter:  abdicativo, unilateral, informal, abstracto y voluntario; puede generar derechos u obligaciones respecto de terceras personas;  hecho que no puede confundirse con la enajenación de derechos, ya que ciertas renuncias tienen como causa una contraprestación moral o económica.  La renuncia no puede ser objeto de presunción alguna,  ni puede ser asimilada con los efectos de del no ejercicio de un derecho. 

En cuanto a la repudiación, a pesar de ser un acto abdicativo, la doctrina de forma antagónica la recoge dentro de la renuncia, así como, dentro del ejercicio de un derecho positivo e incluso de un potestativo, ya que es voluntario el aceptar o no un legado o donación, por ejemplo.

Solamente las leyes de Dios son perfectas y  eternas, las terrenales tienen una vigencia temporal,  esta tiene efectos desde su promulgación y publicación, otras incluso en su derogatoria, sea cual fuere la forma que ésta adopte. La retroactividad y ultra actividad de ley son excepciones a la concepción general de vigencia de la ley. Las colisiones de leyes pueden producirse entre leyes contemporáneamente vigentes, leyes vigentes y derogadas o por promulgarse que rigen en diversos   tiempos; antes, durante y después de su vigencia. 

El artículo 7 del Código Civil de la República del Ecuador determina como regla general que la ley rige para lo venidero sin que esta tenga efectos retroactivos, incorporando 23 reglas para la solución de conflictos sobre la aplicación temporal de una norma legal. 

La irretroactividad de la ley es una de más elementales garantías jurídicas y principio general del derecho, se instituyen excepciones con carácter de ficción, respecto a los intereses de los tributantes, trabajadores y reos en cumplimiento de una sentencia, por ejemplo.  La ultra actividad de la ley guarda relación directa con las reglas que regulan el principio de los derechos adquiridos. 

Paul Roubier ha sido uno de los más importantes estudiosos de los efectos de la colisión temporal de leyes, en su obra "Conflicto de leyes en el Tiempo" trata de manera detallada sobre los efectos retroactivos de la ley, como excepción al efecto inmediato.

Las leyes interpretativas por su carácter dependiente no pueden ser objeto de retroactividad, ya que estas necesariamente se ven incorporadas en las  leyes interpretadas.

Las leyes relacionadas al estado civil de las personas, tienen especial importancia dentro del Derecho Internacional Privado. En la República del Ecuador, de acuerdo al artículo 14 del Código Civil,   los nacionales de la patria, aunque residan o se hallen domiciliados en lugar extraño, están sujetos a las leyes nacionales: en todo lo relativo  a los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de su cónyuge y parientes ecuatorianos.

Si un ciudadano adquiere un estado civil al amparo de una ley que pierde vigencia, éste permanecerá. Según el numeral 2 del artículo 7, de la antes citada ley estable respecto a los conflictos  temporales de leyes, derivados de la determinación del estado civil de las personas la siguiente regla:  "El estado civil adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitución subsistirá, aunque dicha ley deje de regir; pero las obligaciones y derechos inherentes a él se subordinarán a la ley posterior, ora constituya nuevos derechos u obligaciones, o modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, la subordinación o dependencia entre cónyuges, padres e hijos, guardadores y pupilos, etc., se sujetarán a la nueva ley desde que principie a regir, sin perjuicio del efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior"

La capacidad  y el estado en legislaciones como la nuestra, de igual modo se hallan sometidos a la ley nacional, o dicho de otro modo, en lo relativo al estado  y  capacidad necesarios o exigidos para la celebración de ciertos  actos,  éstos deberán someterse a la ley del Ecuador, siempre dichas hipótesis  se verifiquen en la República.

La capacidad esta dada por elementos cognoscitivos  que determinan la calidad  y entendimiento del ser humano, de este modo un: toxicómano, demente, impúber, ect, no tiene razón ni entendimiento para obligarse. Por otro lado, la capacidad esta determinada por una ficción jurídica, conocida como mayoría de edad. Salvo el análisis particular de cada caso, resulta prácticamente imposible determinar si un individuo de 18 años es más o menos inteligente en sus actos que uno de 21 o 25.

Con relación a la capacidad de goce, se establece el principio "las meras expectativas no crean derecho" concluyéndose que  este tipo de capacidad no puede ser objeto de conflicto temporal de leyes. Respecto de la capacidad de ejercicio  la doctrina  ha discutido sobre si está por su naturaleza puede o no regirse por la teoría de los derecho adquiridos.

En cuanto a  los derechos reales adquiridos bajo una ley anterior, estos subsisten  bajo el imperio de una nueva en cuanto a su goce y limitaciones, más no en cuanto a su extinción. 

Respecto a los contratos,  se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, en cuanto a su: celebración, perfeccionamiento,  ejecución y efectos. La validez de un acto o contrato, en lo que atañe a su forma debe juzgarse  según la ley que rija a la fecha de su otorgamiento, de acuerdo al aforismo "tempos regit actum".

Según las reglas establecidas por Andrés Bello, se entiende que los actos o contratos válidamente celebrados según una ley, pueden ser probados bajo  el imperio de otra, por los medios que aquella establece para su justificación; mas la forma en que debe actuarse  la prueba se sujeta a la ley vigente al tiempo en que se presentaron.

La ley, en cuanto a sus efectos, es de carácter territorial, de este modo se estable que la ley regirá en el territorio nacional con inclusión de los extranjeros, añadiéndose además  que su ignorancia no excusa a persona alguna.  Este es un sistema caracterizado por una mayor simplicidad en cuanto a la aplicación y entendimiento que el fundamentado constante  en el estatuto personal, método excluyente de calificación y trato de la personas.

Dentro del Derecho Internacional Público se establece la ficción de territorialidad de la  ley respecto del espacio ocupado por sedes diplomáticas, embarcaciones o naves de bandera nacional, entre otros.

Las leyes personales son de carácter excepcional, dentro de los regímenes latinoamericanos, limitándose, como se anoto anteriormente, al estado y capacidad de las personas, siempre que surtan efectos o guarden relación con actos o contratos que se verifiquen dentro del territorio de la república.

Respecto de los derechos reales rige el principio de la territorialidad de la ley, respecto de los bienes  inmuebles se establece la regla "lex rei sitae" y de los muebles, contrariamente,  el principio  "mobilia personam sequntur"

La doctrina no se ha pronunciado de forma generalizada respecto de la extensión de la regla del "locus regit actum" en cuanto a efectos de los contratos privados. Al respecto se ha instituido el principio legal que establece que: "en los casos en que las leyes nacionales  exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y surtir efecto en la república, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea su fuerza  en el lugar en que hubieren sido otorgadas."  Esta regla, dependiendo de la legislación que la instituya puede denotar un carácter obligatorio o ser susceptible de una invocación facultativa.

Por otra parte, los efectos de los contratos otorgados en nación extranjera, se someten a la ley nacional en tanto y cuanto no se verifiquen fuera el país. Una fuente constante de conflicto, en cuanto a contratos y su forma se refiere, o esta dado por la observancia de las reglas rigen los requisitos internos, externos y sus consecuencias; las cuales se solucionan a través de distintos principios y métodos.

 Antecedentes

La diversidad de Estados, la diversidad de leyes y órganos legislativos producen los llamados conflictos de leyes, los cuales se originan por la concurrencia o presencia coetánea de diversos sistemas legales que pretenden regir sobre una misma relación jurídica.  Este tipo  de conflicto de carácter internacional, es  de  implicaciones  espaciales,   en este se discute sobre  la vigencia que distintos sistemas o jurisdicción  reclaman su simultanea vigencia en diversos territorios.

A esta materia también se la ha conocido como colisión de derechos, salvo consideraciones muy especiales o cuando es posible segmentar el acto o el contrato en partes autónomas que pueden regirse por una ley propia o diferente  a la del resto, la colisión implica una  elección y por ende la exclusión de un sistema legal en beneficio o predominio de otro.

Este punto se constituye en el aspecto   primordial del Derecho Internacional Privado, ya que este es el llamado a solucionar  los diversos conflictos presentados, ya sea a través de una elección o por designación de las normas atributivas aplicables.  Cuando existen  varias leyes potencialmente aplicables, se debe recordar que participan en este concurso las soberanías de los diversos Estados involucrado en esta concurrencia de leyes.

Esto sucede cuando en los diversos actos, contratos y demás situaciones existe un elemento de internacionalidad en la relación, dando como resultado que el ordenamiento nacional sea insuficiente para reglar la formación de los actos y resolver sobre eventuales disputas contractuales.

Los diversos elementos de la relación jurídica atañen a diversos Estados y  soberanías, por lo que la elección o asignación de una ley trata de reunir de forma lógica todos los elementos dispersos por la internacionalidad.

Como consecuencia de que ciudadanos de diversos Estados, se relacionan e interactúan entre sí, existen los conflictos de leyes y el mismo Derecho Internacional  Privado, nace como consecuencia de ello.

A pesar que este tipo de relaciones son  inmemoriales, incluso estaban presentes antes de que existan las mismas fronteras, la utilización de los principios  del Derecho Internacional Privado  como medio de resolver los conflictos de leyes y condición jurídica de los extranjeros, no son tan remotos.

En muchos casos el extranjero no tenía  status jurídico alguno, era simplemente un invasor o enemigo, pero el desarrollo de los pueblos produjo su interdependencia paulatina, sin duda alguna fue el comercio, como lo es hoy,  el pilar de los  procesos de integración. Por otro lado, no puede desconocerse  que la certeza judicial hizo del aforismo "ut inceti magistri incertiores lectores dimitant", una fuente de duda, ya que los maestros llamados a dar soluciones, no estaban en capacidad de hacerlo.

La presencia del Derecho Internacional Privado ha sido como destellos de luz en una oscuridad histórica.  A pesar de que Ulpiano o Papiniano parecen ser los gestores de esta actividad, la guerra, la conquista y la imposición de la fuerza han sido los medios más utilizados  para resolver las controversias internacionales, por lo menos antes del siglo XI.

En la Ley de las XII  Tablas se emplea el término "hoste" para designar al extranjero, que es sinónimo de enemigo,   antecedente etimológico de la palabra castellana hostil, que significa lo mismo. La hostilidad era el trato dado a los extranjeros, según se anota "adversus hostem aeterna auctoritas esto". Como instituciones moderadoras de este comportamiento están: el "hospitium" y el "patronato". El hospitum es una práctica contractual de sustentación en inspiración divina, por la cual un hombre libre tenía la potestad de recibir y representar a un extranjero, no levantado en armas contra Roma o "perduellis". El patronaro, de igual modo, tiene una naturaleza convencional,  mediante la cual se acuerda la representación de permanente de un extranjero por un ciudadano romano, la permanencia de la relación se debe a que comúnmente los extranjeros a través de esta modalidad buscaban nuevo domicilio junto una renuncia expresa o tácita de su nacionalidad.

 Esta materia jurídica, como la mayoría de las instituciones del derecho remonta su existencia a Roma.

 Este sistema surgió como necesidad de regular las relaciones jurídicas entre los ciudadanos romanos y los no romanos, ya que no hacían otra distinción.  Roma fue sometiendo a sus vecinos, por lo que en un momento dentro de una misma circunscripción política cohabitaban distintas personas, calificadas la gran mayoría de ellos como extranjeros. Puede decirse que en un determinado momento Roma tenía en su territorio mayor número de extranjeros que ciudadanos romanos. En esta época se entendía que no se ha de juzgar de las leyes, sino según las leyes, "non legibus, sed secundum leges judicamdum"; entendiéndose que solo son aplicables las leyes territoriales.

El "Ius Civile", compuesto básicamente  por: el Ius sufragio,  Ius honorum, Ius connubbi, Ius comerci;  era norma exclusiva de los ciudadanos romanos, por otra parte, ellos no reconocían  ley extraña u opuesta  a esta, de este modo se creó el "ius gentium" como forma de regular las relaciones entre ciudadanos y peregrinos.  Pero como el ius gentium  se limitaba a normar los vínculos  de comercio, a lo largo del tiempo se tuvo que ir reconociendo  la vigencia de  las leyes peregrinas, o dicho de otro modo, los extranjeros se arreglaban en cuestiones privadas  de acuerdo al principio "suis legibus uti"

Para el año 242 A.C.  se instituyó la figura  del pretor peregrino (praetor peregrinus), quien fue el encargado de aplicar  aquellas leyes, sobre todo en lo referente  al estatuto personal como: capacidad y estado  civil; la statuta personalia se fundamento en: "principaliter de personarum jure, conditione et quilitate statuitur, abscracte ab ovni materia reali". Se aplica la ley o se reconoce un derecho sin tomar en cuenta elemento inmobiliario alguno, nexo básico entre la persona y la tierra.   En este momento es  cuando se  produce la aplicación  de una ley extranjera por un juez, ya que la norma territorial no es exclusiva,  así,  al  existir dos disposiciones jurídicas  en un mismo territorio, se produce un conflicto de leyes.

Esta división legal subsistió hasta que el emperador Caracalla estableció que " el ciudadano de Roma es el ciudadano del mundo", fecha desde la cual  rigió exclusivamente   el "ius civile" sin distinción, siendo Justiniano quien en la práctica materializo este postulado, ya que tan sólo con él Roma unifica su derecho.  Como consecuencia de esta realidad desaparecen totalmente los conflictos de leyes,  ya que existe, como nunca antes en la historia humana,  un gobierno y ley de alcances universales. 

Aunque las leyes locales subsistieren, aún después de la constitución de Caracalla,  el poderío y grandeza de la soberanía de Roma no tomó en cuenta la materia de los conflictos, ya que jurídicamente  el principio de la territorialidad era absoluto. Posteriormente el derecho germánico y bárbaro regido  por la personalidad  y la costumbre se enfrentó al derecho romano territorial. Costumbre que dentro del derecho no tenía más que una función supletoria, como anota Calístrato (Distesto, títuloIII, ley 33) "optima est legum interpres consuetudo".

Gayo estableció la regla o principio territorial de la ley penal, ya que los ciudadanos romanos o extranjeros, se sometían sin distinción a la  fuerza pública del Imperio.

 La anotada confrontación de principios perduró en la edad media, en la que coexistían leyes personales y territoriales.  La ley aplicable a la relación jurídica dependía de las personas que intervienen  en ella; lograr la unidad legislativa a través de conquistas no fue posible históricamente,  concluyéndose  que el ser humano vive con una sobreposición de leyes. [1] "A este respecto se cita un tratado del Obispo de Lyon, San Juan Agoburdo, en el  que se aconseja  a Ludovico Pío, hijo de Carlomagno, acabar con un sistema en que la  diversidad legislativa se daba hasta dentro de las casas, no siendo raro que se sentaran juntas a comer cinco personas, cada una de ellas regida por una ley distinta".

Unos de los hitos de relevante importancia, en el desarrollo de esta ciencia,  esta determinado por la Glosa de Acursio de 1228, la cual instituye el reconocimiento de la ley extranjera, o dicho de otro modo, la extraterritorialidad del derecho.

En la alta edad media surge el feudalismo y con él un sistema jurídico  y político territorial, opuesto al personalismo vigente hasta hace poco.  El hombre se rige en consideración a  la tierra, su división significa poder,  soberanía y derecho.  El derecho es localista y excluyente, no existe el reconocimiento en un territorio de otra ley que no sea la propia. Es así que se entiende que[2]"todos aquellos que son del señorío del hacedor  de las  leyes, sobre que las pone, son tenudos de las obedecen e guardar,  e juzgarse por ellos, o no por otro escrito de otra ley, fecha en ninguna manera; e el que la ley fase cumplir.  E  esso mismo dezimos de los otros que fueren de otro señorío, que ficzesen el pleito o postura o yerro en la tierra de se juzgasse por las leyes".

Este territorialismo de ley, sin duda alguna, se relaciona con el aislamiento político, social y  económico  vigente a la época.  Cada feudo  era autosuficiente y no tenía trato con otros señoríos, no había tiempo de pensar en el Derecho Internacional Privado, ya que los individuos  no tenían relaciones directas y personales con otros individuos de otros "Estados". Es más, podría decirse que el escaso tráfico jurídico solo se producía entre los señores feudales, ya que el resto de personas (siervos) en por regla general no eran considerados como sujetos de derecho tan siquiera.

Con el objeto de conciliar las posturas territoriales con las personales apareció la "teoría de los estatutos", conjunto de principios que se desarrollaron desde el siglo XIII al siglo XVII.

Para el siglo XI las ciudades del norte de Italia se habían constituido en verdaderos Estados independientes  los cuales  tenían sus propias leyes, conocidas como  "statuta", las cuales diferían unas de otras, teniendo al derecho romano  como norma supletoria.

Existió conflicto entre los distintos estatutos,  y de estos respecto al  derecho romano.  De ahí que las teorías para la solución de conflictos de leyes se hayan desarrollado en el norte de la Italia medieval.

Los primeros juristas que desarrollaron esta actividad se denominaron glosadores, tal nombre proviene de la revisión o glosamiento  que se hacía de los antiguos textos jurídicos; para encontrar soluciones actualizadas,  satisfactorias y válidas de los conflictos de leyes.

Los primeros glosadores fueron Jacques Revigny,   el obispo Lorens de Verdún, Cino de Pistoya (maestro de Pretrarca), entre otros.  De esta forma, se llegó por ejemplo, a redescubrir la ley "Concus Populos" por la cual se establecía que cada persona se halla  sometida por las leyes de su país de origen.

En un principio  se dieron soluciones netamente romanistas que tratan de encontrar  un equilibrio entre la territorialidad y extraterritorialidad de la ley.  Las soluciones podían ser, por ejemplo:  atribuir absoluta territorialidad al estatuto, limitando la ley espacialmente a las  personas y cosas que se encuentren al interior de un Estado.  La segunda solución admite la preponderancia  de un ordenamiento con relación al interés general, por lo cual ciertos jueces debían aplicar una ley extranjera.  No se optó  por elaborar principios rígidos y universales, sino que se constato la necesidad de crear reglas especialísimas, según el caso particular.

A comienzos del siglo XX  se desarrolló el método sintético-judicial, como respuesta del positivismo  al cada vez más creciente conflicto de leyes y adopción de normas de conflicto.

En los inicios de las teorías referentes al conflicto de leyes, las escuelas se fueron  sucediendo de manera ordenada, en cambio las escuelas modernas se manifestaron simultáneamente. Entre las más relevantes  puede anotarse a  las siguientes:

Doctrinas De Los Estatutos

1.       Los glosadores del siglo XIII y XIV  Bártolo Sassoferrato, Cino de Pistoya,

2.       Escuela Francesa del siglo  XV. D´Argentré, Dumoulin, Guy Coquille

3.       Escuela Holandesa del siglo XVII.   Burgundus, Rodemburgh, Voet

4.       Escuela Francesa del siglo XVIII.  Boullenois, Froland, Bouhier

5.       Escuela Alemana, Waechter, Schaeffner, Hert,  Savigny

6.       Italiana de Pascual Estanislao  Mancini, fundada en la ley nacional

7.       Teoría de Pillet

Escuelas  Modernas:

a)       La Escuela Anglo Americana (territorialista)

b)       La Escuela Italiana Moderna (personalista)

c)       Las Escuelas Eclécticas o Intermedias

De acuerdo a la división realizada por  Werner Goldschmidt, los pensadores contemporáneos  del Derecho Internacional Privado, de acuerdo  su motivación e inspiración filosófica, pueden ser objeto de la siguiente calificación:

-          Jusnaturalistas: Bar, Massé, Frankenstein, Cock, ect.

-          Internacionalistas: Jitta, Zitelmann, Donati, Pillet, ect

-          Nacionalistas: Beale, Lorenzen, Dicey, Cheshire, Niboyet, Wolf, Pacchioni: Ago, ect.

-          Eclécticas:  Anzilotti, Bartin, Kahn, ect

Los Glosadores

Este término abarca a las escuelas que se fundan en el Derecho Romano,  principalmente en la Glosa de Acursio y Aldricus. Las cuales sostenían en su orden  " uira et statuta illius loci, ubi agitar uidicium, sunt conserbada" y "quae potior et utilior videtur, debet enim iudicare secundum quos melius ei  visum  fuerit", es decir  la aplicación "lex fori" del derecho y una invocación consuetudinaria de la ley más justa.   

Posteriormente otras escuelas, se fundaron en las apreciaciones y enseñanzas de los glosadores,  llamándose a éstos últimos Post-glosadores. Entre los glosadores más conocidos la historia cita a:  Jackes de Révigny, al obispo de Vérdum, a Petrus de  Bella Pétrica, Cino de Pistoya, entre otros.

Los primeros investigadores del Derecho Internacional Privado recibieron este nombre,  por buscar los principios de solución de conflictos, a través del glosamiento de los textos romanos, ya que ante el vacío y  ausencia de normas legales no había más camino que retomar a los más grandes pensadores jurídicos de la antigüedad.  Las primeras escuelas de estas características aparecieron en la Italia septentrional.

Los glosadores tratan  de cambiar  las diferentes prácticas  consuetudinarias, provocadoras en muchos casos de los conflictos de leyes, al confundirse a la costumbre con soberanía.

Los comentarios del Libro Primero, Título I, del Código  de Justiniano, dicen que el  llamado Cuncus Populos, que proclama a la ciencia del dogma de la Santísima Trinidad, es  ley de orden público, por lo cual  obliga a nacionales y extranjeros. Más en otras consideraciones, se ha entendido que  esta ley, de dogma católico,  se refiere o existe en el sentido de disponer que el ser humano solo puede ser normado por las leyes de su ciudad de origen.

La escuela Estatutaria de Italia apareció en el siglo XIV, (conformada por post- glosadores), entre sus miembros más destacados esta Bártolo Sassoferrato, uno de los pilares intelectuales donde se sustento el posterior estudio del Derecho Internacional Privado. A pesar, de no estar, este autor cronológicamente entre los fundadores de esta teoría, por su versación en la tuición   de estos postulados, se ha constituido en  la figura histórica más  representativa de la materia.

En la edad  media, no puede hablarse de un Derecho Internacional Privado, no hay relaciones internacionales, solamente existe un naciente derecho de gentes; de allí que Bártolo Sassoferrato tuvo que prevenir la obligatoriedad de la ley territorial, aceptando como  excepción la extraterritorialidad de las leyes, permitiendo solamente  que el estado y la capacidad (estatuto personal) pueda tener carácter  extraterritorial,  el  estatuto real por su parte siempre es territorial. Concluyéndose que, "la capacidad y el estado del individuo, le acompañan como la sombra al cuerpo":

Para distinguir el Estatuto Personal del Real, se hace hincapié en que se nombre primero a la persona o primero a la cosa.  Distinción  anticientífica e infantil que creó el antecedente del Estatuto mixto,  para aquello que directamente, no se relaciona ni al ser humano ni a los objetos materiales. A más de esta clasificación existieron consideraciones dirigidas a los contratos, los delitos, cuestiones testamentarias y otros asuntos que resultaban prácticamente inclasificables, incorporándose una serie de soluciones autónomas. 

La teoría de Bártolo Sassoferrato falla en ciertos aspectos prácticos, más su legado puede resumirse los siguientes principios:

1.       Internalización del contenido del Estatuto Personal  (capacidad, estado y relaciones de familia)

2.       Internalización del principio "Locus Regit Actum"

3.       Valoración de la forma externa de los actos y conflictos.

En materia de contratos internacionales, puede decirse que la aplicación del principio del "locus regit actum" ha sido uno de los más importantes referentes en  materia de conflictos de ley, el cual subsiste hasta la actualidad. Este principio de alcances universales, no quiere decir otra que cosa que la ley del lugar de la celebración de los contratos rige sobre su validez y forma, completándose esta teoría con la de los resultados, en otra palabras, el lugar de la materialización o ejecución de lo acordado. De este modo, sí se pregunta por la validez del contrato, en cuanto a forma y solemnidades, se estará conforme a la ley del lugar de   celebración del acto o contrato en mención.

Los delitos y cuestiones testamentarias se han subordinado, desde aquella época, a cuestiones de orden público, por lo que la territorialidad los ha normado en buena parte de la historia. Mas,  se ideó un sistema  a través del cual se intenta someter a estos actos igualmente a la ley del lugar de su celebración o cometimiento. En tal sentido la extraterritorialidad, obligadamente debe tomar en cuenta el carácter prohibitivo  o permisivo de la ley.

En esta época se desarrolló la teoría relativa a la situación de los bienes inmuebles, designada como " lex rei sitae", los bienes inmuebles  se sujetan a la ley  territorial de su situación. El estatuto personal, por su parte, normaba estado y capacidad,  como resultado de estas consideraciones se hizo referencia a las incapacidades favorables o  incapacidades odiosas, aplicables solo en el lugar donde se originó la ley, situaciones que llevan a confusión respecto a las incapacidades generales y particulares.   Entiéndese por odioso  lo ordenando contra la naturaleza o la razón natural, en concordancia al aforismo latino que reza: "quidquis disponitur contr naturam vel rationem naturakem, ullud odiosum appellatur".

Se elaboraron  un sin número de reglas, las cuales más que por un sentido de orden y agrupación sistemática, se aplicaban en aras de dar a cada hipótesis o caso real, una solución específica.

El imperio de la lex fori tuvo una primera limitante, relacionada a su aplicación "ad litem ardinandam" y  "ad litem decidendam", por lo que la ley del juzgador era indispensable en el desarrollo del proceso, mas no en el contenido de su resolución.

En relación directa al sistema de la lex fori, está el principio rector del derecho procesal contemporáneo, entrono al aforismo "actor sequitor forum rei".

Ya en esta época se entendieron como elementos relevantes de la relación iusprivatista, el lugar de celebración o ejecución del contrato, el domicilio del deudor y el lugar de asiento de la cosa debida. 

Escuela Francesa del Siglo XVI

Mientas que los primeros estatutarios, los glosadores italianos, fundamentaron su teoría en el Derecho Romano, esta escuela por la época feudal en que se desarrolló, resaltó las tradiciones y prácticas  consuetudinarias, de este modo  se retomo a los estatutarios italianos con el propósito de dar solución a los conflictos franceses originados en la pluralidad de leyes.  Especial atención, en su estudio, mereció la Glosa de  Arranches, perteneciente al siglo Xlll.

Francia no representaba una unidad territorial respecto a las normas legales vigentes en su territorio, las distintas unidades territoriales aplicaban el Derecho Romano, el Derecho Canónico y las costumbres bárbaras y germanas, de forma irregular y confusa.

Dumoulin, apartándose de las consideraciones gramaticales existentes,   sostiene que  las costumbres son reales,  para todos los actos y contratos, teniendo  las partes cierta   libertad para escoger la ley a que han de sujetar el alcance  de sus estipulaciones (autonomía de la voluntad).  Un ejemplo del contrato sujeto a la autonomía de la voluntad, es el de compraventa, salvando los elementos de capacidad y de consentimiento. Refiriéndose a las relaciones personales y patrimoniales, estudió  el arrendamiento, calificándolo no de contrato real sino de consensual, apartándose del Derecho Romano, argumentándose que el convenio entre la cosa y el precio perfeccionaba el contrato.

Ensayó una fórmula referente a la forma de los actos: es forma externa del acto, todo lo que puede sujetarse, sin mengua del orden público a una ley extranjera, de acuerdo con el principio Locus Regit Actum. En la mayoría de casos, su esfuerzo estuvo centrado en encontrar la forma de identificar al elemento personal de las relaciones jurídicas.

Al estudiarse a la época feudal, necesariamente  se debe poner énfasis respecto al territorialismo  absoluto, donde la espacialidad  local de las leyes es el universo, existiendo la personalidad como excepción y en consideración a los hacedores de las leyes, como forma de reciprocidad, es decir, excepción practicada entre señores feudales, solo se reconoce la autoridad de la ley personal respecto de los terratenientes.   La autoridad  que norma a la regla y excepción, se deriva  de la soberanía feudal, de ahí que se asimile que el estatuto real es el territorial, dando a la costumbre la calidad de real. De esta forma, se rompe el ideal italiano de admitir la extraterritorialidad de la ley con el objeto de que cada relación jurídica  sea juzgada con la ley más justa, según la naturaleza de las cosas.

Maquiavelo  y Bodino, destacados exponentes de del derecho constitucional y político, desarrollaron y popularizaron los conceptos de "Estado" y "soberanía", respectivamente, cambiando de forma trascendental el pensamiento jurídico de ese entonces.

Es precisamente en esta época, donde se confunde a la ley con soberanía, aunque la ley es la manifestación de la voluntad soberana, un conflicto de leyes no implica necesariamente  un conflicto de soberanías.

D"Argentre fue uno de los autores  más interesados en desentrañar el alcance legal de la costumbre y la vigencia del aforismo "consuetudo  est optima legum interpres", razón por la cual  se entiende su interés por la tradición británica.

D"Argentre continuó las investigaciones de Bartolo  de Sassoferrato, en lo que se refiere a la creación del estatuto mixto, sistematizándolos.  Parte del mismo punto de Bartolo de  Sassoferrato, al pensar que los estatutos mixtos  juntan a las cosas y personas a la vez, afectando al derecho de las cosas y de los individuos.  Aunque  por la territorialidad se asimilo  el estatuto mixto al real, en cuanto a sus efectos, en la solución de conflictos. Es norma de Derecho Internacional Privado  frecuentemente admitida que los bienes han de sujetarse a las leyes del país en que están situados, sin preocuparse de que el dueño sea nacional o extranjero (Lex Rei Sitae).  Este principio se conserva hasta  la actualidad  en la  mayoría de legislaciones. El dueño de  bienes  inmuebles puede celebrar contratos referentes a ellos  en el extranjero, de forma válida.

En cuanto a la sucesión,  contempla oposición de sistemas, entendiendo  que los bienes deben  sujetarse a la ley del lugar en que están situados, cualquiera que sea su dueño. Todos los bienes  se regulan por la "lex sitae", pero la sucesión no es "vie ut singuri" sino que es "ut universite",  por lo que ha de regularse por la ley de domicilio. Las leyes personales cuando tienen efectos sobre bienes inmuebles pasan a tener el carácter de real, en otras palabras, se rigen por la territorialidad. En todo caso la modificación del estado o la capacidad tendrá efecto sobre derechos reales o sucesorios, de ahí,  que aunque existan estatutos personales, reales y mixtos; todos pendan sobre la teoría de la territorialidad.

Guy Coquille, no ha hecho sino dos aportes a las doctrinas anteriormente señaladas.  Estos aportes son sencillos, pues considera que  todas las costumbres son reales, pero la naturaleza jurídica de un estado,  no se ha de descubrir por la forma  de nombrar a la persona o a la cosa, sino que se ha de ahondar la intención del legislador para dictar un estatuto.

Reconoce la existencia de leyes, de capacidad general y de capacidad especial; las primeras son extraterritoriales y las segundas son territoriales.  Falla  este principio, ya que la capacidad de un individuo adquirida conforme a su ley nacional, le servirá para ejercitarla  en donde y cuando lo desee.

Esta escuela reduce a la territorialidad todas las soluciones dadas por la escuela italiana, existiendo contradicción en todas las soluciones que podrían darse respecto a las obligaciones emanadas de los actos y contratos. La territorialidad es la norma general en tanto y cuanto los problemas de Derecho Internacional Privado constituyen una excepción, el juez en la mayoría de sus actuaciones no conoce sobre elementos internacionales.

Lenin Navarro Moreno  (lnavarro[arroba]navarro-abogados.org) Compraventa Internacional y Conflictos de Leyes, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones  2002; ISBN 9978-86-421-0

 

 

 

Autor:

Lenin Navarro Moreno

lnavarro[arroba]navarro-abogado.org

ISBN 9978-86-421-0 / 2002

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[1]     Miajada de la Muela Adolfo,  Derecho Internacional Privado, Editorial Atlas, Madrid, 1966, Pág. 81

[2]     Ley 15,  título I de la Primera de las 7 Partidas de Alfonso el Sabio