El Derecho Romano
en sus comienzos, no conocía las distintas formas de
garantías, tales como: hipoteca, prenda, fianza, por lo
que el deudor en virtud del principio de responsabilidad personal,
respondía con su persona, de sus
eventuales incumplimientos, como esclavo de su acreedor.
Al eliminarse la responsabilidad personal del deudor, el
derecho romano entra en una etapa de crisis en
materia de
obligaciones,
toda vez que el acreedor, al no existir garantía
de la recuperación de su acreencia, se encuentra en
total indefensión jurídica.
El Derecho Romano presentó numerosos casos o
modalidades de confianza que en un proceso
evolutivo en paciencia general en todos los países pasaron
de los que llamaremos negocios
fiduciarios puros a los conocidos, como negocios fiduciarios
impuros, reglamentados por la ley o tutelados
en sus efectos más importantes por ella. Los dos ejemplos
mas destacados son:
1.1.1.
Propiedad Fiduciaria:
Se considera una manifestación de los negocios de
confianza, inspirados en el Derecho Romano como una forma de
limitación de la propiedad. Se
entiende por propiedad fiduciaria, a aquella que
está sujeta a la carga de pasar a otra persona por el
hecho de verificarse una condición. A la luz de esta
definición el propietario tiene un derecho sometido a una
condición resolutoria. Puede constituirse por acto entre
vivos o por testamento, en este último caso implicando una
doble liberalidad, primero al fiduciario quien recibe la
propiedad limitada y luego al fideicomisario, persona o personas
llamada a adquirirla al sobrevenir la condición.
El fiduciario adquiere la propiedad de manera que ésta
forma parte de su patrimonio,
puede ser enajenada con el gravamen al cual ésta sujeta y
los frutos o productos de
la cosa le benefician en forma directa, salvo casos
excepcionales. Puede llegar a hacerse propietario pleno de
los bienes
recibidos en el supuesto de que la condición se haga
imposible o no se realice dentro del término
señalado en el contrato o en la
ley. Esta posibilidad de hacerse propietario que, en el
caso de la propiedad fiduciaria del Derecho Civil es
perfectamente lógica,
se encuentra descartada en términos categóricos por
la mayor parte de las legislaciones mercantiles.
La propiedad fiduciaria que aparece en algunos códigos
civiles se inspira en alguna forma en los negocios de confianza
del Derecho Romano no corresponde a la figura que en las actuales
instituciones
jurídicas se conoce como TRUST en el Derecho
Anglosajón y en nuestro sistema como
fideicomiso o
fiducia mercantil[2].
1.1.2.
Albaceazgo Fiduciario
Permite al testador hacer un encargo secreto para el
cumplimiento de un fin lícito, pero desconocido con parte
de la porción de sus bienes de la cual pueda disponer
libremente. La doctrina denominará negocios
fiduciarios "puros", para indicar con ello que se basan exclusiva
y totalmente en la confianza, al punto que, en las legislaciones
que lo consagran, "el albacea fiduciario no estará
obligado en ningún caso a revelar el objeto del encargo
secreto, ni a dar cuenta de su administración"[3].
1.1.3.
Fideicommissum:
El fideicommissum que significa encargo remitido a la
FIDES, que vino a superar los inconvenientes del
régimen formalista a que se sujetaba el legado a la vez
que a colmar las diferencias que tanto legado como herencia
entrañaban, cuando ni una ni otra permitían
favorecer toda suerte de disposiciones mortis
causa[4]; parece haber
tenido sus orígenes en las múltiples incapacidades
de heredar que consagraban el derecho Romano y en la necesidad de
poder realizar
la voluntad del testador a través de una figura que,
salvando los inconvenientes legales fundamentalmente
consistía en que una persona transfería a otra por
vía testamentada uno o mas bienes con el objeto de que
esta figurando externamente como propietario, los empleara con el
objeto de que esta figurando externamente como propietario los
empleara en beneficio de otra u otras terceras a las cuales,
más adelante, si ello era posible debían serles
transmitidos los bienes.
La existencia especial de la confianza en un primer estadio
era evidente, pues el adquirente por vía testamentaria,
propietario para todos los efectos, podía abusar de su
posición negándose a transferir los bienes al
beneficiario, guardando para sí los frutos producidos por
ellos e incluye enajenándolos a un tercero, frustrando a
esta forma la voluntad del causante. Es por eso que
en esta etapa puede hablarse de un negocio fiduciario puro, en
donde la confianza es absoluta y se traduce en la posibilidad de
abuso por parte del
fiduciario[5].
Como el acto se basaba en la confianza que existía
entre las partes de ahí que el mismo nombre del
negocio se forme del latín FIDES que significa fe y
COMMISSUS que indica comisión. Existieron
también los pactos fiduciarios siempre basados entre la
confianza de las partes con la diferencia que eran
realizados entre vivos, la fiducia cumers ditore
era un pacto por el que se transmitía un bien para
garantizar una obligación; si ésta no se
cumplía, el bien podría ser retenido o vendido para
pagar la deuda.[6]
Surge entonces, como creación del derecho civil romano,
la figura del Pacto de Fiducia o pactum fiduciae:
1.1.4.
Pacto de Fiducia:
La Fiducia consistía en la transmisión de
propiedad que se acompaña en un pacto llamado pactum
fiduciae, que implicó un acuerdo entre vivos con la
obligación para el adquirente de retransmitir los bienes
en determinadas circunstancias;[7]
mediante el cual, la persona que recibía la propiedad, se
obligaba frente al otorgante de la misma, a reintegrarla,
después de realizar determinados fines, al propio
otorgante o a terceras personas.
En Roma se
conocieron dos tipos de fiducia: Siendo el Primero el
Fiducia cum creditore, que represento la forma de
garantía en que el deudor requerido por su acreedor para
prestarle una seguridad real
transfería por mancipatio o injure cessio la
propiedad de un bien con cargo de que le fuera retransmitido una
vez satisfecha la
obligación,[8] es decir que
su finalidad era proporcionar al acreedor de una
garantía real para asegurar una deuda. El deudor
trasmitía la propiedad del bien a su acreedor, y
este lo recibía en virtud del Pacto Fiducia,
comprometiéndose éste último a
reintégrala al deudor cuanto él hubiese pagado su
deuda. Y el Segundo Fiducia cum amico, buscaba
transferir los bienes para que éste pudiese disponer de
los mismos y ejercitar las facultades inherentes al dueño
contra el ataque de terceros, etc. Se utilizaba entonces
cuando alguien contando con una persona de su entera confianza
tenía por ejemplo que ausentarse durante un largo tiempo y en
vez de dejar el bien en manos de su amigo a través de un
contrato que le confiere la simple tenencia empleaba este pacto
para que gozara de las más amplias facultades, con lo cual
su protección resultaba mas
eficaz,[9] es decir que una persona
recibía un bien de otra, para que pudiera usarlo y
disfrutarlo gratuitamente, con la obligación devolverlo
a quien se lo había otorgado.
Otra figura nace en el Derecho Romano Posclásico a
raíz de que el fideicomiso termino
confundiéndose con el legado que cumplía los
mismo fines y la Fiducia cum creditore
fue dejando paso a nuevas figuras de garantía
especialmente la prenda y la hipoteca. A partir de la
utilización del fideicomiso, éste se utiliza no
solo para desganar actos de disposición mortis causa si no
también contratos
absorbiendo en su denominación fideicomiso, a la fiducia
Romana y al fideicommissum.
La anticresis, como derecho real de
garantía, el acreedor (titular) adquiere el derecho
de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la
obligación de aplicarlos el pago de los intereses si
se debieren y después el del capital de su
crédito. El acreedor salvo pacto en
contrario esta obligado a pagar las contribuciones y cargos que
pesen sobre la finca, así como hacer los gastos necesarios
para su conservación y reparación que empleen uno y
otro objeto. Por otro lado el deudor no puede readquirir el
goce del inmueble sin haber pagado antes enteramente lo que debe
a su acreedor, pero esté, para librarse de sus
obligaciones puede siempre obligar al deudor a que entre de nuevo
en el goce de la finca salvo pacto en contrario en ningún
caso el acreedor adquiere la propiedad del inmueble por falta de
pago de la deuda dentro del plazo convenido siendo todo el pacto
en contrario nulo, el acreedor en este caso podrá
pedir el pago de la deuda o la venta del
inmueble los contratantes pueden contratar que se compensen los
intereses de la deuda con los frutos de la finca
dada.
1.2. En
el Derecho Anglosajón: Edad Media:
476 D.c. a 1453 D.c.
El Trust en el Derecho Anglosajón se ha considerado
como el antecedente mas directo del fideicomiso que se practica
en Latinoamérica incluyendo el de
Guatemala. En materia de Derecho
Mercantil, el Trust, para efectos del estudio del
Fideicomiso, significa un negocio que, basado en la buena fe, da
como resultado la transferencia de un bien en beneficio de un
tercero. El Instituto de Derecho Norteamericano ha definido al
Trust como una relación fiduciaria relativa a bienes, que
obliga a la persona que los detenta a deberes de equidad para
administrarlos en beneficio de otro y que nace como resultado de
una manifestación de la intención para
crearlo.[10]
El Fideicomiso de hoy, sin duda alguna tiene su
orientación en el Trust o fideicomiso
anglosajón, el cual consiste en la separación que
hace una persona llamada Settlor, de un conjunto de bienes
de cualquier tipo (muebles, inmuebles, créditos, etc.), de su fortuna para
confiarlos a otra persona llamada Trastee, con la
finalidad de que ésta haga de ella, un uso prescrito en
provecho de un tercero llamado Cestui Que Trust. El
Trust, tuvo su desarrollo en
la Edad Media. Edad Contemporánea: 1789 D.c. a nuestros
días.[11]
1.3.
En el Derecho Comparado:
1.3.1.
MéXICO.
En Latinoamérica el país que más ha
desarrollado la figura del Fideicomiso es México,
cuya práctica es superior a los 40 años,
destacándose principalmente en los Fideicomisos
Inmobiliarios.
El fideicomiso mexicano es una institución inspirada en
el Trust del Derecho inglés
y del estadounidense, sin embargo algunos autores afirman que su
antecedente viene del Derecho Romano, porque ahí nacen los
primeros Contratos de Fideicomissum.
El maestro mexicano Rodolfo Batiza en el Boletín del
Instituto Centroamericano del Derecho
Comparado difiere de la concepción referida del Trust
Anglosajón y considera más gráfica la que da
Richard Powell "La idea del Trust es esencialmente
Simple y con forme a ella una persona posee en calidad de
dueño y administra bienes determinados para el beneficio
económico de otros" este concepto
operacional nos permite situar al Trust como antecedente del
Fideicomiso
guatemalteco[12].
En los países Americanos, cuyas leyes
están inspiradas en el Derecho Romano, se ha venido
conociendo y operando en mayor o menor grado, ciertas operaciones de
confianza, y dentro de ellas se destaca de manera particular y
especial el Fideicomiso.
1.3.2.
VENEZUELA.
En el año 1956, se promulga la primera y única
ley de Fideicomiso de Venezuela, la
cual tuvo su inspiración en la legislación
Mexicana, país que como ya se indicó, ha tenido un
singular desarrollo en operaciones Fiduciarias.
En el año 1971, se comienza a utilizar esta ley para
celebrar los primeros contratos de Fideicomiso de Prestaciones
Sociales para los empleados de la Industria
Petrolera. Estos contratos tenían la finalidad de recibir
en Fideicomiso para su inversión y administración, las Prestaciones Sociales
de los trabajadores de la Industria Petrolera. Esto constituye en
Venezuela, una innovación dentro de los negocios y
operaciones bancarias, siendo un estímulo inmediato para
la mayoría de los grandes bancos, que no
perdieron el tiempo en captar la importancia de los negocios
fiduciarios, tanto de las operaciones como los ingresos propios
del mismo, y su perspectiva de complementación con los
negocios financieros rentables, que abría esta nueva y
desconocida figura.
Desde el año 1980 hasta la presente fecha, se ha
desarrollado con reconocida importancia en el ámbito
bancario venezolano, la figura del Fideicomiso, siendo en
especial, la herramienta de apoyo más importante para el
Sector
Público, en el manejo de sus recursos para
fines sociales, económicos y financiero en provecho del
país.
1.4.
En el Derecho Guatemalteco:
El Fideicomiso surge en Guatemala con la Constitución de 1945;
posteriormente se legisló en forma ordinaria sobre el
mismo y se le situó en el Decreto Ley 106 (Código
Civil), con la emisión del decreto 2-70 del Congreso de la
Republica (Código de
Comercio) se le traslado al terreno Mercantil por
considerar que es un negocio Bancario. Posteriormente las
distintas figuras del fideicomiso han sido incorporadas a
distintas leyes especiales entre ellas el FIDEICOMISO DE
INVERSIÓN que se encuentra regulado en el
artículo 76 del decreto 34-96 del Congreso de la
Republica.
2. CONCEPTO Y
DEFINICIÓN
Previo a explicar el contrato de Fideicomiso, considerando que
éste es un Negocio Fiduciario, creemos necesario
conocer la definición de Negocio Fiduciario, que es aquel
seriamente requerido, cuya característica consiste
en la incongruencia o heterogeneidad entre el fin
contemplado por las partes y el medio jurídico
empleado para lograrlo. Por negocio fiduciario
entendemos una manifestación de voluntad con la cual se
atribuye a otra una titularidad de derecho en nombre propio pero
en interés
o también en interés del transferente o un
tercero[13].
Los negocios fiduciarios encuentran su razón de
ser en la insuficiencia legislativa para solucionar todos
los problemas o
finalidades buscadas por las partes dentro de los arquetipos
legislativamente reconocidos, y en la medida en que el derecho se
haga más amplio y más flexible abandonando formulas
casuistas, tal posibilidad será mas clara. Así
mismo, su posibilidad de desarrollo en la autonomía de la
voluntad privada.
2.1.
Concepto del Fideicomiso:
El contrato de Fideicomiso viene de la palabra FIDEICOMISSUM
del latín FIDES que significa FE y COMISSUS que significa
comisión.
Acto por el cual el testador trasmitía sus bienes a un
heredero que a su vez adquiría la obligación de
trasmitirlos a un tercero, entonces el fideicomiso es un contrato
por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin
lícito determinado encomendado la realización de
ese fin a una institución fiduciaria.
[14]
Por otra parte se considera como un negocio jurídico
por el que una persona llamada fideicomitente, transmite bienes a
otra llamada fiduciario, con fines específicos y en
beneficio de un tercero llamado
fideicomisario.[15]
El fideicomiso es el negocio jurídico en virtud del
cual se transfieren uno o más bienes a una persona con el
encargo de que los administre o enajene y con el producto de su
actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente
en su favor o en beneficio de un
tercero.[16]
El artículo 766 del Código de comercio
regula lo relacionado en cuanto a
definición de fideicomiso y establece que el
fideicomitente es quien trasmite ciertos bienes y derechos al fiduciario,
afectándolos a fines determinados, y que el fiduciario los
recibe con la limitación de carácter obligatorio, de realizar solo
aquellos actos exigidos para cumplir los fines del
fideicomiso.
2.3.
Conceptualización en el Derecho Comparado:
2.3.1.
Argentina: "Fideicomiso es el resultado de una
relación fiduciaria. La relación fiduciaria se
puede originar en un contrato, del derecho privado o del derecho
administrativo o en un testamento, sometido en este caso a
las limitaciones referidas a las instituciones
fideicomisarias… la relación fiduciaria que germina
en los fideicomisos puede haber sido prevista o impuesta
por la ley del derecho
internacional o de resoluciones de organismos
internacionales.[17]
3.
NATURALEZA JURÍDICA
Existe una serie de teorías
desarrolladas por distintos autores con respecto a la naturaleza
jurídica del fideicomiso:
3.1. Teoría
Del Mandato Irrevocable
Esta teoría
es sostenida por el jurista panameño Alfaro es en la que
propuso que la figura debería ser considerada como una
especie de mandato irrevocable, en virtud del cual se
transmitían ciertos bienes a una persona llamada
fiduciario, quien haría con ellos lo que ordenase otro
sujeto llamado fideicomitente, siempre en beneficio de otro
más denominado fideicomisario.
3.2. Teoría
del Patrimonio de Afectación
Es una institución jurídica que consiste en un
patrimonio independiente de todo sujeto de derecho y en que la
unidad esta constituida por una afectación que es libre
dentro de los limites de las leyes en vigor y del orden
público.
La teoría ha hecho aportaciones a la debida
compresión de la figura porque sin llegar al extremo de
pensar en un patrimonio desvinculado de todo sujeto, lo que si
puede reconocerse, en la mayor parte e las legislaciones, es que
los bines recibidos por el fiduciario forman un conjunto o unidad
patrimonial separado del resto de los bienes de la
institución y lo que es más importante, libre por
tal motivo de las vicisitudes económicas que
pudiesen afectar a fideicomitente, fiduciario y
fideicomisario.
3.3. Teoría
del Negocio Fiduciario
Esta teoría acepta que la fiducia mercantil es una
especie de negocio fiduciario por concurrir en ella los dos
elementos: real, constituido por la transmisión de
los bienes o derechos y personal, constituido por las
limitaciones obligatorias resultantes del acuerdo entre las
partes. No existe una desproporción entre el medio
utilizado y la finalidad que se busca porque en cuanto se trate
de figuras tipificadas como sucede en nuestro caso no se
trataría por ello de un negocio fiduciario puro por cuanto
el no radica en forma exclusiva en la confianza sino que los
derechos y obligaciones de las partes están cuidadosamente
reguladas por la ley sin que quepa entonces posibilidad de abuso,
en el sentido de traición a la voluntad del constituyente
que quedarse impune por no existir control distinto
sobre el cumplimiento de la misma que la propia conciencia del
fiduciario como sucedía en las manifestaciones primitivas
de estos negocios[18].
Nuestra legislación guatemalteca en el artículo
766 del Código de Comercio especifica que los bienes que
se reciben en efecto con la obligación de realizar con los
bienes sólo los actos exigidos con el cumplimiento de los
fines.
4. OBJETO Y
FINALIDAD DEL FIDEICOMISO
4.1. Objeto
4.1.1. Uno o
más bienes
En términos generales toda clase de
bienes y derechos son susceptibles de constituirse en fideicomiso
salvo aquellos personalísimos del fideicomitente que en
general no son nunca compatibles de enajenación. Este no sería en verdad
más que un nudo propietario siendo los beneficiarios
usufructuarios o titulares de los derechos de uso o
habitación.
4.1.2.
Patrimonio autónomo
A partir de la teoría de la afectación considera
los bienes recibidos en fideicomiso como formando un patrimonio
autónomo. Este principio se traduce en varias
características:
4.1.3.
Bienes separados del resto del activo
La separación exigida es sobre todo contable, busca que
los bienes constituidos en fideicomiso no se confundan con los
propios del fiduciario ni con aquellos correspondientes a otros
fideicomisos en cabeza de la entidad.
En general corresponde a la forma como los registros
contables deben reflejar claramente la diferencia entre bienes
propios y aquellos que se tienen por cuenta de terceros, en el
caso de los encargos de los que se es titular en el evento de la
fiducia mercantil pero conformando un patrimonio especial en
cabeza del fiduciario.
4.1.4. Excluidos de la garantía general de los
acreedores del fiduciario
El patrimonio de un deudor constituye prenda general a favor
de sus acreedores. Aunque se haya producido un ingreso de nuevos
bienes cuya titularidad radica en cabeza de la entidad
fiduciaria, la aplicación de la autonomía del
patrimonio conduce a sostener que sus acreedores no pueden
prevalerse de tal incremento ni perseguir los bienes respectivos
porque y aquí podríamos volver al Derecho
Inglés mientras el fiduciario aparece como propietario
legal otros figuran realmente como beneficiarios de tales
derechos.
4.1.5. Excluidos de la garantía general de los
acreedores del fiduciante
Haciendo un paralelo con el caso anterior, la transferencia de
los bienes hecha por el fiduciante al separarlos de su patrimonio
impide a sus acreedores perseguirlos con una excepción que
si en cierta manera desmejora o
morigera[19] el alcance del
principio sobre la autonomía patrimonial se explica para
evitar la constitución de fideicomisos en fraude de
acreedores.
4.1.6. Excluidos
de la garantía general de los acreedores del
fideicomisario
Si el fideicomisario no es propietario y de ordinario tiene a
lo más, una expectativa sobre la transmisión de los
bienes y/o recibe sus frutos en forma periódica, sus
acreedores no pueden pretender derecho alguno sobre los bienes en
fideicomiso aunque, desde luego, sí les cabe embargar los
frutos producidos por ellos que le estén destinados.
4.1.7. Garantizan
las obligaciones contraídas para cumplir el fin
El fiduciario goza de todas las facultades necesarias para
llevar a buen fin el encargo salvo aquellas que se hubiese
reservado el fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato
legal.[20]
4.2. Finalidad
El fideicomiso puede constituirse para garantizar el
cumplimiento de obligaciones especialmente crediticias ó
para administrar bienes, para que éstos puedan ser
invertidos.[21]
5. CARACTERES
JURÍDICOS DEL FIDEICOMISO
El fideicomiso o fiducia mercantil, en su forma más
representativa, es un contrato principal,
a) Principal:
Porque surte efectos por si mismo sin recurrir a otro.
b) Conmutativo: Es
aquel en que las partes están sabidas desde que se celebra
el contrato cual es la naturaleza y alcance de sus pretensiones,
obligaciones de manera que aprecien desde el momento contractual
en beneficio o la perdida que les causa o les podría
causar el negocio jurídico
c) Oneroso:
Esta característica deviene de la misma naturaleza
mercantil del fideicomiso y se confirma en el artículo 793
del Código de Comercio, en donde se prescribe que el
fiduciario tiene derecho a honorarios en compensación por
sus servicios, los
que serán por cuenta del fideicomitente, del
fideicomisario y de ambos a la vez. Para tal efecto, el
fiduciario tiene preferencia frente a otros acreedores en
resguardo de su derecho;
d) Nominado:
legislativamente, por que el Código de Comercio le otorga
su identificación contractual.
e) Típico:
mercantil, puesto que se encuentra contenido dentro del
capítulo V artículos del 766 al 793 del
Código de Comercio.
f)
Formal: ad selemnitatem. En base a los
artículo 771 del Código de Comercio establece que
el contrato de Fideicomiso debe constar en escritura
pública en el acto de suscribirse, debiendo constar la
aceptación del fiduciario en el mismo acto y
consignándose en los actos el valor
estimativo de los bienes.
g) De tracto
sucesivo: porque la consumación del negocio se
prolonga en el tiempo. Así el artículo 787 inciso
7º. Del Código de Comercio establece que el
fideicomiso tiene un plazo máximo de 25 años, salvo
que se pacte a favor de un incapaz, enfermo incurable o
institución de asistencia social. El Artículo 790
establece que los contratos de fideicomiso en donde no opera
dicho límite. Puede suceder que en el instrumento se
establezca un límite mayor; en esa circunstancia el
vínculo negocial existe, pero el plazo se reduce al
límite legal.
h)
Consensual: cuando se formaliza mediante contrato.
Esta característica no tiene razón de ser cuando
proviene de una declaración unilateral de voluntad, lo que
se relaciona con el artículo 771 del Código de
Comercio.
i)
Unilateral: porque puede constituirse por testamento o
bilateral, por contrato. Artículo 770 del
Código de Comercio.
Ni como negocio jurídico ni como contrato puede decirse
que sea plurilateral porque en el primer caso la voluntad del
fideicomiso no suele concurrir al acto constitutivo. Aun si se
exige el acuerdo de voluntades el se produce entre el fiduciante
y el fiduciario. El fideicomisario tiene el papel de tercero y el
fiduciante interviene a manera de quien contrata para otro sin
que pueda hacerse un obstáculo entre ambas figuras.
Tampoco surgen obligaciones a cargo del fideicomisario por lo
menos como elemento esencial y representativo del contrato salvo
que se le impongan eventualmente cargas en su cabeza caso en el
cual tendiera que aceptar expresa o tácticamente la
constitución del fideicomiso. Sin embargo lo que sucede de
ordinario es que tan solo se consagran derechos a su
favor.[22]
El artículo 776 del Código de Comercio consigna
las características del fideicomiso, estableciendo que el
fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario,
afectándolos a fines determinados.
El fiduciario lo recibe con la limitación de caracteres
obligatorios, de realizar todos aquellos actos exigidos para
cumplir los fines del fideicomiso.
6.
ELEMENTOS
6.1. Elementos
Personales
En este contrato se expone el status jurídico de cada
uno de los sujetos que intervienen en el mismo siendo los
siguientes:
Fideicomitente, Fiduciario y Fideicomisario.
6.1.1. Fideicomitente
El concepto de fideicomitente que esta en nuestra
legislación y se regula en el Código de
Comercio en el artículo 766 el cual establece que: "El
fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al
fiduciario…"así mismo lo regulado el
artículo 767 del mismo cuerpo legal: "El fideicomitente
debe tener capacidad legal para enajenar Sus bienes, y el
fideicomisario, para adquirir el provecho del fideicomiso.
El que no puede heredar por incapacidad o indignidad, no puede
ser fideicomisario de un fideicomiso
testamentario. Por los menores, incapaces y ausentes,
pueden constituir fideicomiso sus representantes
legales con autorización judicial. Puede
también constituirse por apoderado con facultad
especial.
Una de las definiciones aceptadas en nuestra
legislación es del Jurista René Arturo Villegas
Lara el cual define al fideicomitente como: "la persona que
mediante testamento o contrato transfiere bienes con un fin
especifico."
En resumen podemos decir que fideicomitente es la persona
mediante testamento o contrato transfiere bienes con un fin
específico al fideicomiso. Debe tener capacidad legal para
enajenar.
6.1.2. Fiduciario
Lo regulado en nuestra legislación en cuanto al
elemento personal denominado Fiduciario según el
artículo 768 es que: solo podrán ser fiduciarios
los bancos establecidos en el país. Las instituciones de
crédito podrán asimismo actuar como fiduciarios,
después de haber sido autorizadas especialmente para ello
por la junta monetaria. [23]
En el caso de los bancos, actuar como fiduciarios significa
una operación neutra que reporta beneficios en concepto de
honorarios el fiduciarios nunca puede tener la calidad de
fideicomisario del fideicomiso que intervenga como tal.
Entonces fiduciario viene hacer la persona
jurídica a favor de la cual se traspasan los bienes por
parte del fideicomitente con el objeto de que los administre y
cumpla con los fines señalados en el contrato de
fideicomiso.
Lo regulado en el artículo 774 del Código de
Comercio establece que pueden existir varias personas como
fiduciarios, quienes actuarán conjunta o sucesivamente
según lo previsto en el instrumento constitutivo.
Las facultades especiales del fiduciario que
están reguladas en el artículo 775 del
Código de Comercio son las siguientes: el fiduciario
podrá realizar todos los actos que sean necesarios para el
cumplimiento de los fines del fideicomiso, pero para donar vender
gravar los bienes fideicometidos se requiere facultad expresa que
conste en el documento de constitución…
También lo establecido en el artículo 783 de
Código del Código de Comercio referente a los
Derechos del fiduciario son los siguientes:
1. Ejercer las
facultades y efectuar todas las erogaciones que se requieran para
el cumplimiento del fideicomiso, salvo las limitaciones que
establece la ley o que contenga el documento constitutivo.
2. Ejercitar todas
las acciones que
puedan ser necesarias para la defensa del patrimonio
fideicometido;
3. Otorgar mandatos
especiales con representación en relación con el
fideicomiso;
4. Percibir remuneraciones
por sus servicios; cobrar preferentemente su remuneración
de los ingresos del fideicomiso;
5. Los demás
que sean necesarios para el cumplimiento del fin del
fideicomiso.
Lo regulado en el artículo 785 del Código de
Comercio regula las Obligaciones del Fiduciario siendo estas las
siguientes:
1. Ejecutar el fideicomiso
de acuerdo con su constitución y fines.
2. Desempeñar su
cargo con la diligencia debida y únicamente podrá
renunciarlo por causas graves que deberán ser
calificadas por un juez de Primera Instancia.
3. Tomar posesión
de los bienes fideicometidos en los términos del documento
constitutivo y velar por su conservación y seguridad.
4. Llevar cuenta detallada
de su gestión, en forma separada en sus
demás operaciones y rendir cuentas e
informes a
quién corresponda, por lo menos anualmente o cuándo
en fideicomitente o el fideicomisario se lo requiera.
5. Las demás
inherentes a la naturaleza de su encargo.
Así también el artículo 786 del mismo
cuerpo legal se regula la Remoción del
Fiduciario siendo los siguientes:
1. Si no cumple con las
instrucciones contenidas en el documento constitutivo del
fideicomiso.
2. Si no desempeña
su cargo con la diligencia debida.
3. Si tiene intereses
antagónicos con los del fideicomisario.
4. La remisión del
fiduciario no termina el fideicomiso, a menos que su
sustitución sea imposible.
6.1.3. Fideicomisario
Por último pero no el menos importante de los elementos
personales es el Fideicomisario el cual lo encontramos regulado
en el articulo 769 del Código de Comercio que establece lo
siguiente: "Fideicomisario puede ser cualquier persona que, en
el momento en que de acuerdo con el fideicomiso le
corresponde entrar a beneficiarse del mismo, tenga
capacidad de adquirir derechos".
Por otra parte se define como la persona física o
jurídica a favor de la cual se constituye el fideicomiso
es decir aquella que debe recibir los beneficios de los fines
estipulados en el contrato y si así también lo
designare el fideicomitente los bienes fideicometidos al momento
de la finalización del
mismo.[24]
También se menciona lo relativo a los derechos del
fideicomisario regulado en el artículo 778 de
Código de Comercio que son los siguientes:
1. Ejercitar los que se
deriven del contrato o acto constitutivo.
2. Exigir al fiduciario el
cumplimiento de fideicomiso.
3. Pedir la
remoción del fiduciario por las causales señaladas
en el artículo 786 de este Código.
4. Impugnar los actos que
el fiduciario realice de mala fe o infracción de las
disposiciones que se rijan al fideicomiso y exigir
judicialmente que se restituya al fiduciario de los bienes
que, como consecuencia de estos actos, hayan salido del
patrimonio fideicometido.
5. Revisar, en cualquier
tiempo, por sí o por medio de las personas que designe,
los libros
cuentas y comprobantes del fideicomiso, así como mandar a
practicar auditoría.
6.2. Elementos
Reales
· Todo
lo que puede transmitirse puede ser materia de fideicomiso. En
consecuencia puede ser objeto del fideicomiso toda clase de
bienes y derechos. Los bienes pueden ser: muebles o inmuebles,
esto constituye lo que en nuestro ordenamiento legal denomina
PATRIMONIO
FIDEICOMETIDO[25]
· Los
honorarios que el fiduciario devenga también
se consideran elementos
reales.[26]
6.3. Elementos
Formales
El fideicomiso debe constituirse en escritura pública
sea a través de contrato o por testamento como lo regulado
en el Código de
Comercio[27]
También el documento constitutivo de fideicomiso
podrá constar en documento
privado.[28]
6.4. Elemento
Esencial
El titulo de confianza en virtud del cual se recibe la
propiedad del bien fideicometido, independientemente del
carácter oneroso o gratuito que las partes hubieran
otorgado al contratar, es precisamente "la buena fe y la
confianza" el fundamento relevante de los negocios
fiduciarios.[29]
7. FORMA DEL
FIDEICOMISO
El fideicomiso puede instituirse por medio de testamento o por
medio de un contrato[30], el
artículo 771 del Código de Comercio establece que
el contrato de fideicomiso debe constar en escritura
pública en el acto de suscribirse debiendo
constar la aceptación del fiduciario en el mismo
acto y consignándose en el documento el valor estimado de
los bienes.
El fideicomiso por testamento surte efectos hasta que sea
declarada la legitimidad de aquel, momento en el que se
hará el inventario y
avalúo de los bienes para posteriormente entregarlos al
fiduciario.
En el fideicomiso por contrato debe comparecer el fiduciario y
se deben detallar todos los bienes debidamente
justipreciados.
La ley faculta a los Jueces de Primera Instancia del Ramo
Civil, quienes a solicitud de parte y con opinión
favorable del Ministerio Público (entiéndase
Procuraduría General de la Nación), podrán constituir
fideicomisos en los casos en que por ley pueden designar personas
que se encarguen de la administración de bienes.
[31]
La ley establece que el fideicomiso surte efecto frente a
terceros:
- Desde el momento de la presentación del documento
constitutivo al registro de la
propiedad, si se tratare de inmuebles derechos
reales y demás bienes sujetos a
inscripción. - Desde que la traslación se perfecciones de acuerdo
con el documento constitutivo de la obligación o la ley,
si se tratare de créditos u obligaciones no
endosables. - Desde la fecha del endoso o registro si se tratare de
títulos a la orden o nominativos, o de bienes muebles
sujetos a registro o inscripción.
- Desde la fecha del documento constitutivo del fideicomiso
si se tratare de bienes muebles no sujetos a registro. - Desde que se efectúa la tradición si se
tratare de títulos al portador. - Desde que se efectúa la publicación de un
edicto en el Diario Oficial, notificándolo a los
interesados, si se tratare de empresas
industriales, comerciales o agrícolas.
[32]
A criterio del autor René Arturo Villegas Lara, en el
inciso tercero se repite la alusión a los bienes muebles
sujetos a registro pues se encuentran previstos en el primer
inciso. En el inciso sexto existe un error conceptual porque la
ley no clasifica a las empresas en agrícolas, comerciales
o industriales.
8. RéGIMEN
DE LOS BIENES FIDEICOMETIDOS
La función
que va realizar el fiduciario será desarrollada conforme
los términos establecidos en la escritura y la ley, tiene
limitaciones en cuando a vender, donar o gravar los bienes
si el mismo carece de facultades específicas. Debe
solicitar autorización judicial si necesita realizar un
acto fuera de su poder, en caso abusare de su función
podrá reclamársele daños y perjuicios,
así como solicitar su remoción y que se le
impongan las sanciones relacionadas de acuerdo a las
circunstancias. En caso de invertir valores si la
escritura carece de cláusula especial el fiduciario tiene
la facultad de adquirir títulos valores creados por
el estado,
entidades públicas, instituciones financieras, bancos o
empresas privadas cuya emisión haya sido calificada de
primer orden por la Comisión de Valores.
Para cumplir con los objetivos del
negocio los bienes fideicometidos deberán sustraerse de la
persecución de los acreedores, con el objetivo de
que no puede embargarse[33] la
cuota que tenga el fideicomisario sobre los mismos, aunque si
están afectos los frutos a que tenga derecho según
sea el caso, no obstante que tendría que establecerse que
los mismos no están comprendidos dentro de los renglones
no embargables que estipulen otras disposiciones. Lo que si puede
hacerse sobre el patrimonio establecido es una anotación a
fin de que al finalizar el fideicomiso y proceder a la
devolución de los bienes pueden hacerse valer las
acreedurías prevención que puede hacerse valer aun
ante bienes que no estén sujetos a registro
haciéndolo del conocimiento
del fiduciario, quien se encontrará en la
obligación de extender constancia de enterado y tenerla en
cuenta al momento de liquidar el fideicomiso.
9. CLASES DE
FIDEICOMISO
9.1. Modalidades
Del Fideicomiso En Las Operaciones Bancarias
Muchos encargos pueden llevarse acabo con el sustento de un
simple contrato, generalmente el mandato, en donde el
fiduciario (banco) se obliga
con el fideicomitente (cliente) a
realizar por cuenta suya y en su nombre un determinado negocio
jurídico u otra cuestión en sus intereses; no
existe una transferencia en la propiedad que constituya al
fiduciario en titular de los bienes frente a terceros sino se
implemente una puesta a su disposición de recursos para
poder cumplir la finalidad prevista por el fideicomitente.
9.1.1.
Surgimiento De Los Fideicomisos En La Banca
Privada
El fideicomiso en la Banca privada guatemalteca, surge a
raíz de la disposición de la Ley de Bancos de
ahorro y
préstamo para vivienda de 1961, en la que se reconoce que
la función de fiduciario corresponde únicamente a
los bancos. Un año más tarde, a raíz
de la celebración del "II Congreso Jurídico
Guatemalteco", en el que se dictaron resoluciones relativas al
fideicomiso, se llevó a cabo un seminario sobre
fideicomisos organizado por el Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala y la asociación bancaria de Guatemala. De
este seminario, surge un proyecto de ley
de fideicomisos". Esta ley no llegó a promulgarse;
sin embargo, sirvió de base para regulación de la
propiedad en fideicomiso contenida los artículos 560 a 578
del Código
Civil (Decreto Ley 106 artículos ya derogados
por Dto. 2-70 Código de comercio y se regula al
fideicomisos cono un contrato de naturaleza mercantil.)
Durante la década de los noventa el fideicomiso
comienza a aplicarse como contrato mercantil en la banca privada
guatemalteca, a raíz de la liberalización de las
tasas de intereses en los Bancos del Sistema. Dicho
fenómeno promovió la libre competencia entre
las distintas entidades bancarias, obligándolas a
implementar nuevos productos con la anuencia de la Junta
Monetaria[34]
Aunque la Legislación guatemalteca, contiene
tipificados el fideicomiso de Garantía y el Fideicomiso de
inversión, en la doctrina se señalan varias
clases de Fideicomiso como fines se pretenden lograr con
el. La mayoría de los autores coinciden en
tres de ellos principalmente:
9.1.1.1. Fideicomiso
de Garantía
Se ha utilizado como sustituto de la hipoteca. Consiste en que
el deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto
de respaldar el cumplimiento de una obligación principal a
favor de un tercero para que en el evento de que no se satisfaga
oportunamente, proceda a venderlos y destinar su producido a la
cancelación de la deuda.
Fundamento Legal:
Lo encontramos regulado en el decreto 2-70 del Congreso de
la
República "Código de Comercio",
específicamente en el artículo 791 de dicho cuerpo
legal.
Ventajas:
·
El acreedor no tiene que someterse a los procedimientos
judiciales enderezados a rematar los bienes (como en la hipoteca
o prenda) sino que en cumplimiento de la orden recibida de su
cliente el banco procede a venderlos o liquidarlos y a satisfacer
la obligación.
·
El deudor, se beneficia pues al vender o liquidar el bien,
el banco puede obtener valores superiores de los que
obtendría en un remate, lo que aumenta la posibilidad para
el deudor de recibir un saldo a su favor, producto de la venta
del bien.
·
Por consiguiente, la intervención de una entidad
fiduciaria es una garantía para ambas partes porque
utilizando un sistema ágil y expédito asegura la
obtención de las mejores condiciones de precio y pago
para los bienes en su poder.
Desventajas:
·
Se estima que se convierte en un mecanismo para que el acreedor
se apodere del bien recibido en garantía.
·
Es utilización de crisis económicas porque al
producirse el incumplimiento de muchos deudores ha sido necesario
poner en funcionamiento el procedimiento
previsto para la liquidación de los activos y el pago
a los acreedores sin que ello haya podido obtenerse siempre
pacíficamente o con la rapidez esperada.
·
El mecanismo es o pretende ser expédito pero no puede
mejorar la calidad ni el mercado de los
bienes que se transfieren en garantía.
·
Si un inmueble está mal ubicado, no tiene problemas
jurídicos, como soportar una invasión o ser
objeto de debates sobre su propiedad, o no poder obtenerse las
licencias requeridas para un tipo de desarrollo que se daba por
descontado, en todos esos ejemplos y en todos los similares, el
activo no mejorará intrínsecamente como
garantía por transferirse a un patrimonio
autónomo.
·
Puede afectar la justa valoración del activo.
Es importante definir anticipadamente y con
claridad
·
La forma de hacer futuros avalúos
·
La manera de sacar a la venta los bienes.
·
La posibilidad de reducir progresivamente el precio de la
oferta en caso
de que no aparezca comprador.
Las hipótesis y el precio por el cual se
obligue al acreedor a recibir el bien en pago de la deuda por el
manejo de las diferencias entre su precio, entre otros.
En este contrato se habla de traslado de dominio del bien
al banco fiduciario para que si el fideicomitente deudor no paga,
el banco procede a la venta del bien y haga el pago al
fideicomisario acreedor. Pero en realidad, no hay traslado
de dominio, puesto que el bien no entra al patrimonio del
fiduciario, sino que se atribuye a éste el poder
jurídico de enajenar la cosa en los términos y
condiciones preestablecidos.
Utilidad Del Fideicomiso De Garantía:
Por ser un derecho real de garantía
deben ser constituidos dentro de un instrumento solemne
(escritura pública) para su inscripción (Registro
de la Propiedad de Inmueble), y anotación respectiva
dentro del libro. El
instrumento en el cual se constituye un fideicomiso de
garantía debe contener una obligación que es
garantizada al acreedor mediante la constitución dentro
del mismo documento del fideicomiso, el cual vendría a
cumplir una función accesoria dentro del instrumento.
La utilidad del
fideicomiso en garantía por lo tanto reside en que:
1. Garantice el
cumplimiento de una obligación.
2. Un tercero el
fiduciario, adquiere la titularidad de los bienes fideicometidos,
su custodia y adecuado manejo. Con esto se da una seguridad al
acreedor (fideicomisario).
3. Por incumpliendo de la
obligación garantizada el fiduciario debe promover la
venta en pública subasta ante notario para saldar la
obligación. [35]
9.1.1.2.
Fideicomiso de Administración
Es aquel en que el fiduciario administra los bienes
fideicometidos: Otorga contratos de arrendamiento,
cobra rentas, paga impuestos, toma
medidas de conservación de los bienes, en beneficio del
fideicomisario.
Ejemplo: Una persona que no quiere administrar personalmente
sus bienes, en lugar de dárselos a un mandatario, los
somete a un fideicomiso de Administración, con un
fiduciario solvente y organizado que garantiza la efectividad de
los beneficios, que va a recibir el fideicomisario.
También se vincula con el desarrollo de contratos,
especialmente de obras públicas o
construcción[36].
Utilidad Del Fideicomiso De Administración: su
utilidad reside en:
1. El fiduciario
administra el patrimonio fideicometido; por tanto es a su cargo
las responsabilidades que de la
administración surjan.
2. Cuando hubiere persona
idónea para administrar bienes de menores, incapaces o
ausentes, el juez a petición de parte y con anuencia de la
Procuraduría General de la Nación
podrá constituir fideicomisos de
administración.
3. Se da una sana y segura
administración.
4. Se da por falta de
edad, de experiencia y capacidad para administrar negocios o
cúmulo de actividades que hagan imposible su debida
administración por parte del fideicomitente.
9.1.1.3. Fideicomisos
de Inversión
Este fideicomiso se da cuando el fideicomitente, transfiere
bienes destinados a ser inventados en ejecución del
fideicomiso. Por lo general el fideicomitente, es
fideicomisario; y el fiduciario se encarga de conceder
préstamos con los bienes fideicometidos, aunque no
necesariamente son operaciones de mutuo las que se van a
ejecutar. Estos fideicomisos se han usado en Guatemala para
la construcción de viviendas y son los que, a
juicio del autor Villegas Lara, permiten la creación de
Certificados Fiduciarios.
Particularidad: Es el único que puede
constituirse en documento privado.
Fundamento Legal:
Lo encontramos regulado en el decreto 34-96 del Congreso de
la República "Ley del Mercado de
Valores y Mercancías", específicamente en el
artículo 76 de dicho cuerpo legal.
Objetivo: Lo que persigue el fideicomitente es encargar
al fiduciario operaciones de inversión con el bien
fideicometido, a efecto de obtener una ganancia.
En relación con los fideicomisos de inversión,
hay muchas formas que van desde aquella en la cual se le
señala al fiduciario una destinación
específica e invariable, hasta la más amplia en la
cual se deja a su absoluta discreción el manejo de los
recursos recibidos. Los bancos de ordinario
parecerían estar interesados en contar con algunas
directrices respecto a la forma como deben emplearlos, pues de su
existencia se deriva, en últimas, el grado de su
responsabilidad.
No es lo mismo, en efecto, cumplir con un encargo preciso y
determinado, fácilmente comprobable, que comprometerse a
colocar recursos en actividades dejadas a su libre escogencia,
pero en donde la evaluación
de los riesgos se
convierte en una responsabilidad propia que hace más
difícil conciliar el deseo de obtener altas rentabilidades
para su cliente con la necesidad de colocar los recursos en
actividades seguras. Por ello la existencia de un
comité de inversión, con funciones
consultivas y con algunas decisorias parece ser atractivo por las
mismas entidades de crédito a sabiendas, sin embargo de
que su función no puede llegar hasta desconocer el papel
central que está reservado al fiduciario, ni el
cumplimiento de sus decisiones lo libera automáticamente
de responsabilidad.
Utilidad Del Fideicomiso De Inversión: su
utilidad reside en:
1. El fiduciario percibe
ingresos del capital por lo general para su inversión y
administración; y el fideicomitente y fideicomisario
(generalmente se conjuga en un mismo sujeto) percibe las
ganancias provenientes de la inversión.
2. Su constitución
se da a través de documento privado con lo que se exonera
a las partes del registro y formalidades específicas.
3. Solamente están
sujetos a registro los certificados fiduciarios, cuando el
fiduciario lo solicitase para su cotización en bolsa y
para su venta en oferta pública; y ésta
última se regirá por sus propias disposiciones
legales (las del banco), y no quedarán sujetas a los
requisitos establecidos en la Ley de Mercado de Valores y
Mercancías. [37]
En la práctica la inversión de recursos
dinerarios, como objeto del negocio, ha permitido distinguir
varias posibilidades de inversión a partir de dos grandes
grupos:
9.1.1.3.1. Fideicomisos
Individuales, impropia pero comúnmente llamados De
Destinación Específica: de la cual el cliente
transfiere al fiduciario sumas de dinero o
establece las reglas generales en las que podrá hacerlo en
el futuro, con el propósito de que las invierta de
conformidad con sus instrucciones.
9.1.1.3.2. Fideicomisos
Colectivos, o llamados también de
Administración Colectiva. Se trata de
típicos fondos de inversión, manejados según
los países por distintas entidades, incluidos, desde
luego, los bancos pero también los agentes de bolsa o las
sociedades de
objeto especial creadas con tal propósito.
Administrar portafolios es, en efecto, hacer una permanente
selección del riesgo, lo que
constituye la primera y principal carga profesional de un
banquero.
El crecimiento reciente ha sido significativo, se ha
encontrado en la constitución de fondos mobiliarios una
excelente alternativa de inversión para los ahorradores y
para las tesorerías de las grandes empresas y de los
individuos, permitiendo contar con rendimientos a corto plazo
normalmente mejores que los provenientes de otras inversiones;
por ejemplo en Colombia, en el
marco del contrato de fiducia, resulta el reconocimiento de dos
posibilidades principales: los Fondos Comunes Ordinarios y
los Denominados Especiales, entre otros.
9.1.1.3.3. Fondos
Comunes Ordinarios
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