En el primer caso, contrato
atípico puro, no cabe duda de que el problema planteado se
refunde con el más amplio de las lagunas de la ley y de la
jurisprudencia
como fuente del derecho. Por supuesto, ante todo será
necesario determinar si las dudas pueden ser resueltas conforme a
la ley privada que las partes se hayan dado en virtud de la
autonomía de la voluntad.
El mismo autor español
indica que en caso de una figura contractual que ofrezca dudas
por combinar formas típicas diferentes o aquellos
compuestos por elementos típicos y atípicos
(contrato atípico mixto), el problema
sólo exige diferencia atención en cuanto a las normas propias de
los contratos
combinados que serán puntos de referencia de posible
aplicación, ya sea por el predominio de las que
correspondan a uno solo, ya sea por su posible combinación
o de su utilización como puntos de partida del
razonamiento analógico. Indica las posibles teorías
aplicables, que sucintamente mencionaremos: en primer lugar, la
teoría de la absorción según
la cual han de aplicarse al contrato mixto las normas propias de
la figura contractual que corresponda a la prestación o
elemento dominante; luego, la teoría de la
combinación, que juzga aplicable al contrato
mixto, un estatuto jurídico formado por la
combinación de reglas procedentes de los contratos cuyos
elementos se hallan combinados; y, en tercer lugar, la
teoría analógica que considera a los
contratos mixtos sometidos al régimen obtenido por
combinación de las normas generales de contratación
con las propias de aquellos contratos típicos que pueden
aplicarse por analogía, atendiendo a la situación
de los intereses en controversia.
1.2.3.-
CARACTERES
La caracterización de todo negocio jurídico, en
especial el de contenido patrimonial, como lo es el contrato, se
hace tomando como punto de referencia sus dos aspectos
básicos: el sustancial o funcional (contenido y finalidad)
y el estructural (forma). Desde el punto de vista del primero, el
contrato se manifiesta como entidad instrumental; desde el
segundo, más estrictamente, como entidad técnica
jurídica.
En efecto, el estudio de los caracteres de los contratos
modernos o de empresa lo
haremos apoyados en sus dos vertientes: el estructural y el
funcional. El primero, se devela de la naturaleza de
su composición, del contenido de las prestaciones
asumidas por cada una de las partes y de la forma como se obtiene
el cumplimiento de las mismas; el segundo, a su vez, se deriva
del rol que a ellos les corresponde desempeñar dentro del
mercado
financiero o del tráfico económico nacional e
internacional.
1. CARACTERES
ESTRUCTURALES.-
a.
ATÍPICOS.- Con excepción del
leasing, joint
venture, fideicomiso,
cuenta corriente y securitization
(titulización, en terminología de la Ley del
mercado de
valores, Dec.leg. 861, Título XI), que son
típicos, el resto de los contratos de empresa son
atípicos, pero nominados, es decir, son contratos que, no
obstante tener identificación propia y reunir los
requisitos necesarios para ser típicos, no han merecido
aún recepción legislativa mediante una disciplina
particular. Es el caso, por ejemplo, del contrato de
factoring, underwriting, franchising, merchandising,
reporto, engineering, sponsoring, swap, segregation, etc.
El actual Código
civil, siguiendo la terminología tradicional acogida
en los Códigos civiles de Francia (art.
1.107) y de Argentina (art. 1.143), habla de contratos nominados
e innominados antes quede contratos típicos y
atípicos, como prístinamente lo hace el Código
civil italiano de 1942 (art. 1.322) y, con ella, la más
autorizada doctrina
b.
CONSENSUALES.- El derecho moderno se desarrolla sobre la
base del principio consensualista o espiritualista, según
el cual «Ios contratos se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes». Ahora, no es la
celebración de un acto formal lo que genera la
obligación, sino la expresión de un consentimiento
con ciertas formalidades, las que además sólo se
exigen de manera excepcional, esto es, como requisito o presupuesto de
validez del contrato. Es más, hoy en día la forma
se considera, por regla general, como una protección
suplementaria del consentimiento.
Los contratos de empresa no escapan a esta práctica;
aun cuando debemos reconocer que habitualmente ellos vienen muy
documentados; pero aquí, entre otras razones, la forma se
utiliza con la finalidad de conciliar la simplicidad y la
rapidez, necesarias siempre en el tráfico empresarial
tanto nacional como internacional, con la seguridad
jurídica, necesaria siempre en todo ordenamiento
legal.
c.
PRINCIPALES.-Estos contratos, al igual que los
contemplados en los Libros Segundo
y Tercero del Código de
comercio de 1902 y en la Sección Segunda del Libro VII del
Código civil de 1984, son principales porque cumplen
per se fines contractuales propios y subsistentes, sin
relación necesaria con algunos otros contratos
[6]. En otras palabras, cada
contrato de empresa no depende ni lógica
ni jurídicamente de otro, pues él se presenta y se
ejecuta independientemente de cualquier
otro.
No obstante, observamos que muchos de los contratos modernos
necesitan, en su fase de ejecución, la celebración
de otros contratos principales, como es el caso de la
securitization, del jranchising, del swap, del
leasing, por ejemplo. Sin embargo, tomando como referencia al
primero, es bueno decir que en éste los contratos de
fideicomiso, de underwriting y otros son accesorios; igual
calidad tienen
en el leasing , los contratos de compraventa, de seguro, de
suministro y de transporte.
Estos contratos, principales en sus respectivas sedes, son,
quiérase o no, aquí accesorios; principales son, en
consecuencia, solamente los contratos de securitization y
de leasing .
d.
ONEROSOS.- Los contratos de empresa son, por su
naturaleza, onerosos, es decir, contratos en los que cada una de
las partes no está dispuesta a dar sino es a
condición de recibir un beneficio económico. Su
onerosidad, desde el punto de vista positivo, está dada
por la contraprestación que sigue a la prestación,
por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que, en efecto, se
requiera una relación de equilibrio o
de equivalencia objetiva entre ambos extremos. Sacrificio y
ventaja están ordinariamente en relación de
equivalencia o de equilibrio contractual, siendo, por ende,
suficiente que la equivalencia sea subjetiva.
Pensemos, por ejemplo, en el contrato de segregation,
que viene normalmente concluido entre una institución
bancaria o financiera y una securities house (sociedad de
intermediación mobiliaria). Una de las principales
actividades de la securities house es aquella de suscribir
e intermediar acciones y
obligaciones,
al igual que especular en el mercado bursátil con ellas.
Esta actividad, aun cuando realizada con márgenes
reducidos de beneficios, nos da, pronto, una idea de lo oneroso
que resulta para cada una de las partes contractuales la
celebración de estos noveles contratos.
e.
CONMUTATIVOS . Son conmutativos o
certi estos contratos porque la estimación del
respectivo sacrificio o ventaja, esto es, del riesgo, puede
hacerse en el momento mismo de la celebración de los
contratos; es decir, cada una de las partes contratantes conoce
con antelación cual es el valor
económico que tiene para ella el contrato. Estos, pues,
aseguran a cada parte contractual un beneficio determinado, el
cual es susceptible de una inmediata apreciación, con
independencia
de las fluctuaciones económicas o los riesgos
referidos al objeto del contrato
f.
DE DURACIÓN.- La mayoría de los
contratos de empresa son di durata, esto es, contratos en
los cuales las prestaciones se van escalonando en el tiempo,
durante un lapso prolongado. El dilatar o prolongar la
ejecución de las prestaciones en el tiempo, es
condición para que estos contratos produzcan el efecto
querido por cada una de las partes y se satisfagan, al mismo
tiempo, las necesidades que los indujo a contratar.
Además, el beneficio que las partes desean alcanzar u
obtener con estos negocios,
está en función a
la duración de la relación obligacional. La
duración, en efecto, no resulta tolerada por las
partes, sino querida por ellas.
g. DE
PRESTACIONES RECÍPROCAS.- Estos contratos, que
según unos serían una suerte de
reencarnación de la figura de los contratos
bilaterales, se caracterizan por el hecho que cada una de las
partes está obligada a una prestación, es decir,
hay una prestación y, respectivamente, una
contraprestación. Entre éstas se establece un
nexo especial, llamado de reciprocidad, que
consiste en su interdependencia o causalidad
recíproca, por la que cada parte no está
obligada a la ejecución de su propia prestación,
sin que sea debida o ejecutada la prestación de la otra.
La una es el presupuesto indeclinable de la otra. La
reciprocidad de las prestaciones aquí es la función
económica esencial del contrato.
h.
CLÁUSULAS GENERALES.- Muchos de los autores
estiman que los contratos modernos, por ser tales, son
necesariamente de adhesión, es decir, contratos en los
cuales una de las partes establece un contenido para todos los
contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se
realicen. En éstos el destinatario no tiene derecho alguno
de modificar los términos de la oferta; solo
le resta aceptarla o rechazarla en su totalidad. En la
adhesión, entonces, más que una negociación hay una imposición del
contenido del contrato por una de las partes a la otra.
Nosotros no compartimos tal criterio; antes bien, creemos que
los contratos de empresa se caracterizan por ser celebrados a
través de cláusulas generales, es decir,
cláusulas que abarcan solamente determinadas partes del
contrato, de allí el calificativo de generales, dejando a
los contrayentes en libertad de
negociar los elementos propios o, mejor, típicos de cada
contrato en particular.
2. CARACTERES FUNCIONALES.-
a. DE CAMBIO.- Los contratos
de cambio, por la
función económica y social que desempeñan,
son de reconocida importancia en el tráfico contractual
moderno, pues ellos tienden, como objetivo
primario, a favorecer la circulación de la riqueza, la que
se logra con el sacrificio económico de ambas partes
contractuales (a título oneroso), o solamente de una de
ellas (a título gratuito).
Desde el punto de vista de la estructura y
del fin, el mayor número de contratos ingresan en el
esquema de los de cambio. En éstos, cada parte persigue un
propio y exclusivo interés
que, en efecto, es diverso y, a la vez, antitético de
aquel otro.
b. DE FINANCIACIÓN.-
Un significativo número de contratos de empresa han sido
concebidos, gestados y desarrollados para responder alas nuevas
exigencias crediticias de la actividad empresarial. Las empresas, si
querían ser competitivas y, en efecto, permanecer en el
mercado, tenían que afrontar de inmediato nuevos retos de
inversión, lo que hace necesario, entonces,
buscar formas de financiamiento
alternativas a los tradicionales «capital de
riesgo» y «capital de crédito».
Como bien sabemos, en sentido genérico,
financiación es la consecución de dinero para la
empresa. Ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el
desarrollo de
su actividad pueden ser proporcionados por sus propios socios o
accionistas, o por personas ajenas a ella, como entidades
bancarias, financieras o inversionistas institucionales.
Según esto, la empresa puede recurrir para cubrir sus
necesidades de fondos a sus propios recursos
(autofinanciación), a recursos de sus titulares o socios
(aportaciones o acciones) y a recursos de otras personas o
empresas (préstamos, créditos, etc.).
La praxis
empresarial de estas últimas décadas enseña
que el financiamiento de las empresas, en la mayoría de
casos, es realizado por otras empresas, especialmente por las
pertenecientes al sistema
parabancario. Cabe, en esta sede, recordar que la actividad
parabancaria surge para responder a las nuevas exigencias de la
clientela y a los requerimientos de servicios y de
instrumentos financieros diversos de aquellos tradicionales. De
allí que se hable, con propiedad, de
una verdadera revolución
de contenidos de la actividad bancaria y de la aparición
de una nueva concepción profesional, en los cuales
más importante que el «producto» es el «servicio» que se brinda a los clientes o
consumidores.
Entre los sectores donde mayormente se desarrolla la actividad
parabancaria podemos señalar:
1) El de
leasing, factoring y
securitization, que ha dado muestras de mejor
atención a las necesidades de financiamiento de las
empresas;
2) El de la
actividad fiduciaria, de revisión y certificación
de balances, de asistencia y consultoria financiera (nuevos
servicios); el de fondos comunes de inversión;
4) El de cartas de
crédito y cash-dispensers del sistema
bancomático (nuevos instrumentos de pago).
Ante la imposibilidad de arribar a un concepto unitario
de «parabancario», que no signifique sólo una
opción semántica, podemos señalar que
éste indica una serie de servicios que se modifican y se
desarrollan con las variaciones de la vida económica.
Las empresas bancarias desarrollan actividad parabancaria de
dos .formas: una directa y otra indirecta, es decir, a
través de la participación en otras empresas
extrañas al sector crediticio o financiando la actividad
de éstas. ejemplos tenemos por doquier; basta observar un
momento la propaganda
publicitaria de los grupos
crédito, continental, santander, que ofrecen nuevos
servicios e instrumentos, como leasing, factoring, fondos
mutuos de inversión, etc. Junto al sector bancario han
aparecido un conjunto de empresas que desarrollan, de alguna
manera, intermediación financiera, aun cuando no son
bancos ni
instituciones
de crédito.
La actividad parabancaria ha tenido una notable
afirmación en los países de la comunidad
económica europea, donde existen actividades muy
especializadas que son desconocidas todavía en nuestro
mercado financiero o de crédito, como, por ejemplo, los
check traders de Gran Bretaña: negociadores de
cheques que
realizan una función muy cercana a las empresas de
factoring. A pesar de ello, se carece de una normativa
comunitaria parabancaria. Algunas intervenciones comunitarias
sirven como sustento regulatorio de esta actividad, a saber:
derecho de establecimiento y a la libre prestación de
servicios; coordinación de las legislaciones
bancarias; reacondicionamiento de las legislaciones relativas al
crédito de consumo;
armonización de las cuentas anuales y
de las cuentas consolidadas de los bancos y de los otros
institutos financieros; instauración de vigilancia sobre
base consolidada para los entes crediticios y financieros.
Los intermediarios financieros no bancarios pueden ser
clasificados en: 1) empresas de seguros; 2) entes
de gestión
fiduciaria; 3) empresas fiduciarias; 4) empresas de
leasing; 5) empresas de factoring; 6) empresas
securitizadoras; 7) empresas de servicios financieros; 8) fondos
comunes de inversión mobiliaria e inmobiliaria; 9)
merchant banks .
Bien puede decirse, finalmente, que a través de esta
familia de
contratos, una empresa, sea
ésta del sistema bancario o parabancario, financia la
actividad de otra empresa dedicada a la producción de bienes o a la
prestación de servicios. En otras palabras, la actividad
de unas encuentra su razón de ser en el financiamiento de
la actividad de las otras.
c. DE
COLABORACIÓN O COOPERACIÓN.- . En
sentido amplio, se puede considerar que los contratos de empresa
son también de colaboración empresarial; para
ejemplos baste el leasing, el sponsoring y la
securitization, que para su celebración y
ejecución convergen empresas distintas, con
propósitos igualmente distintos, a las que son parte en la
relación contractual. En sentido estricto, sin embargo,
debemos darle el crédito a determinados contratos, a
saber, agencia, distribución, concesión,
franchising, etc. En este último, por ejemplo, uno
de los elementos que lo caracteriza es la estrecha
colaboración que se da entre las partes, de donde el
franquiciado no sólo debe usar la marca y las
insignias del franquiciante, sino también seguir sus
instrucciones o recomendaciones para el buen ejercicio de la
empresa.
1.2.4.- ESTUDIO Y
ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS MODERNOS
1.- EL FACTORING.-
A.-
Generalidades.-
El término
fáctoring proviene del vocablo inglés
factors, el cual tiene sus orígenes latinos en el verbo
facere, que significa hacer. En consecuencia,
etimológicamente factor es el que hace.
El origen del contrato de
facturación se encuentra en Europa y los
Estados Unidos
de América
y supone un anticipo de fondos y una gestión de cobro, y
sirve evidentemente como un importante instrumento de economía y racionalización de la
gestión administrativa de una empresa.
La palabra factoring,
puesta en boga por economistas norteamericanos ha ingresado al
mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras
razones, a la dificultad que ocasiona el encontrar un
término que brinde un significado claro y, a la vez,
describa con debida precisión esta operación
financiera.
"El empleo del
fáctoring reporta importantes beneficios para los
usuarios, estableciendo dentro de los principales, la
consolidación de los estados contables, la información comercial, la
racionalización de la empresa y básicamente el
financiamiento de las venta".
Explica el Dr. Max Arias
Schreiber Pezet [7] "uno de los
principales problemas que
enfrentan las empresas nacionales es la falta de financiamiento
para realizar sus operaciones
comerciales" y que "ante esta situación se implementa en
nuestro país el uso de sistemas no
convencionales, tanto de comercio como
de financiamiento para este rubro, dentro del que podemos citar
el uso del factoring que ofrece alternativas de solución a
la escasez de
recursos de las empresas".
El fáctoring
está en desarrollo en nuestra realidad económica,
habiendo sido autorizado por el Art. 221 núm. 10 de la Ley
General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros,
aprobada por la Ley N°. 26702 y posteriormente reglamentado
por Resolución N°. 1021-98-SBS. De otro lado, la Ley
del Impuesto General
a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N°. 821,
precisa qué es factoring para efectos tributarios.
B.-
Definición.-
HULIA define el factoring
como "contrato mercantil atípico, consensual y
sinalagmático, mediante el cual una de las partes, entrega
a la otra denominada factor, toda su documentación de cobro, para que
éste lo gestione, bien anticipando su importe, menos el
descuento convenido o limitándose a su gestión
estricta de percibir los importes devengados por terceros;
pudiendo realizar el factor otros servicios complementarios"
[8].
"El factoring es un contrato
complejo en virtud del cual una de las partes, la empresa de
factoring, se obliga a adquirir la totalidad de créditos
provenientes de la actividad empresarial de la otra parte (que
por lo general es una empresa) a asumir el riesgo de insolvencia
de los terceros deudores, pero reservándose el derecho de
seleccionar esos créditos, y a prestarle asistencia
técnica y financiera a ésta; en
contraprestación, la empresa factorada se obliga a abonar
una comisión en forma proporcional al financiamiento
recibido"[9].
Finalmente, según el
Art. 1 del Reglamento de Factoring, aprobado por
Resolución N°. 1021-98-SBS, "Es la operación
mediante la cual el factor adquirente, a título oneroso,
de una persona natural o
jurídica, denominada cliente,
instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos
servicios adicionales a cambio de una retribución. El
factor asume por el riesgo crediticio de los deudores de los
instrumentos adquiridos, en adelante deudores".
C.-
Elementos:
Podemos obtener algunos elementos subjetivos y objetivos que
tipifican el contrato de factoring:
SUBJETIVOS:
1.- La empresa de factoring, constituida bajo
la modalidad de sociedad
anónima, que tiene por objeto la intermediación
financiera o específicamente este tipo de negocios (Art.
16. B.3, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros, Ley 26702, de diciembre de 1,996).
2.- La empresa factorada dedicada a la actividad
productiva o comercial, que puede adoptar cualquiera de los tipos
societarios que permita la ley.
OBJETIVOS:
1.- Individualiza el objeto de negocio,
es decir, no cualquier tipo de créditos, sino sólo
los provenientes de su actividad empresarial.
D.-
Caracteres Jurídicos
El factoring tiene los siguientes caracteres
jurídicos:
1) Es un contrato
principal, ya que tiene autonomía propia y no depende de
otro u otros contratos. A veces es acompañado de contratos
accesorios, como pueden ser garantías reales o
personales.
2) Es un contrato
de prestaciones jurídicas bilaterales recíprocas,
pues ala prestación del cliente se contrapone la de la
empresa de facturación.
3) Es un contrato
conmutativo, pues las partes con anticipación pueden pre-
ver sus resultados. Desde luego, siempre existe el álea,
pues el riesgo es un factor consustancial a la
contratación (mala fe, insolvencia económica,
etc.).
4) Es un contrato
complejo, pues supone una diversidad de servicios. 5) Es un
contrato típico, puesto que actualmente está
regulado por el Reglamento aprobado por Resolución 1
021-98-SBS, publicado el 3 de octubre de 1998. Sin embargo, tiene
una técnica de marcada flexibilidad y no es fácil
deslindarlo de figuras afines así como establecer un tipo
básico, ya que sus diversas formas operativas son
sólo variaciones del contrato.
6) Es un contrato
oneroso, ya que supone beneficios para ambas partes contratantes.
El factor recibe como remuneración dos componentes: a) la
tarifa de facturación; y b) El tipo de interés, en
caso que haya financiación.
7) Es un contrato
de tracto sucesivo, pues supone un lapso de duración. De
consiguiente, está sujeto a todas las figuras que contiene
el Código Civil sobre esta materia
(lesión, excesiva onerosidad de la prestación, e
incumplimiento). Esto es "una de sus grandes ventajas y sobre los
mecanismos tradicionales de financiación"
8) Es un contrato
literal, pues su mecanismo se basa en la cesión de
derechos (Art.
1207 del Código Civil) y en las cláusulas generales
de contratación. Por lo tanto, discrepamos de la tesis
según la cual es un contrato consensual. Al respecto, el
Art. 3 del Reglamento señala que el factoring se
perfecciona mediante contrato escrito entre el factor y el
cliente.
9) Según
Farina es "un contrato en masa", ya que se necesita celebrar cor
tratos con un número indeterminado de clientes
(factoreados), pues también este aspecto contribuye a
disminuir el porcentaje de riesgos que cor lleva esta operatoria.
Aunque no se descarta la posibilidad de actuar exclusivamente
para uno o dos grandes clientes"
E.-
Terminación Del Contrato.-
La terminación del contrato de factoring se produce por
las causales señaladas en el Código Civil es
decir:
1.- Por vencimiento
del plazo convenido, el mismo que puede ser expreso o
tácito.
2.- Por
disolución de la sociedad factoreada, aunque puede
continuar en tanto dure el período de
liquidación.
3.- Por
transmisión del fondo de comercio.
4.- Por quiebra de
cualquiera de las partes.
5.- Por el concurso
preventivo. Esta también podría ser causa de
extinción del contrato, de acuerdo con qué
modalidades se haya pactado.
6.- Por
alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta
al contratar.
7.- Por la voluntad
de alguna de las partes, siempre que así se hubiese
establecido en el contrato.
8.- Por haberse
fijado un monto tope para la operación. Cuando el factor
hubiera adquirido facturas por esa cantidad cesa su
obligación de aceptar otras hasta tanto el cobro de
algunas de ellas no haya producido una reducción en la
suma de las facturas pendientes de cobranza.
El Dr. Schreiber Pezet, indica que el contrato de factoring
puede extinguirse sea por razones naturales o normales:
vencimiento del plazo, fallecimiento de la persona natural, etc.,
así como por las anormales, como son el incumplimiento de
las obligaciones asumidas, la declaración de quiebra de
cualquiera de las partes ola disolución de las
mismas.
F.- Factoring
Internacional.-
Según los principios del
UNIDROIT, se entiende por contrato de factoring un contrato
celebrado entre una parte, el proveedor, y de la otra la empresa
de factoring, conforme al cual: a) el proveedor (supplier),
podrá o deberá ceder al cesionario los
créditos que se originen en contratos de compraventa de
mercaderías celebrados entre el
proveedor y sus clientes (debitors), con excepción de
aquellas compradas principalmente para su uso personal,
familiar o doméstico; b) la empresa de factoring, por su
parte, se obliga a desarrollar al menos dos de las siguientes
actividades: financiamiento al proveedor, e inclusive
préstamos y/o anticipos de pago, la contabilidad
de los créditos, el cobro de los créditos, y la
protección contra la falta de pago de los deudores; c) la
cesión de los créditos deberá ser notificada
a los deudores.
Dentro de las PARTES CONTRACTUALES debemos
indicar que es una operación compleja en donde
intervienen cuatro sujetos o mejor empresas, a saber: un
exportadora, una importadora, una export – factor y una
import-factor, lo que no significa que cuatro sean las partes
contratantes. Las dos primeras son las partes contractuales del
contrato internacional, del cual derivan los créditos que
la empresa exportadora cede a la export – factor, la cual a su
vez los cede a la empresa de factoring extranjera, es decir, a la
import- factor.
2.- EL
LEASING.-
A.-
Generalidades.
En su forma moderna, fue en los Estados Unidos donde el
Leasing se puso en práctica por vez primera como una
innovada fórmula comercial y financiera. En este
país y en el año de 1,920 la Bell Telephone System
inició un sistema en virtud del cual alquilaba sus
teléfonos en lugar de venderlos. Los autores coinciden en
sostener que a partir de 1,936 las empresas norteamericanas
empezaron con gran imaginación a montar operaciones
financieras en la propiedad inmobiliaria y de allí
pasaron al área mobiliaria.
Ahora bien, la palabra leasing es inglesa y deriva de to
lease, que significa en español arrendar o alquilar.
B.-
Definición
"Contrato atípico y mixto
(arrendamiento
– opción de compra) en el que intervienen generalmente
tres partes: proveedor, compañía de leasing o
arrendadora y usuario-arrendatario, y que tiene por objeto el uso
de un bien por parte del arrendatario, a cambio del pago de
cánones periódicos a la compañía de
leasing, y al que se puede añadir una opción de
compra al final del periodo. Así mismo la
compañía arrendadora ha adquirido del proveedor, y
previa su selección
por el propio usuario, el bien objeto del contrato"
[10].
"El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual
una de las partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y
luego dar en uso un bien, generalmente de capital, elegido
previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del
pago de un canon como contraprestación por ésta,
durante un determinado plazo contractual, que en lo habitual
coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual
puede ejercer la opción de compra, pagando el valor
residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato, o en su
defecto devolver el bien" [11].
El Decreto Legislativo N°. 299 de julio de 1,984, en su
artículo 1°. Señala: "se considera arrendamiento
financiero al contrato mercantil que tiene por objeto la
locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa
locadora por el uso de la arrendataria, mediante el pago de
cuotas periódicas y con opción a favor de la
arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado".
C.-
Elementos.-
SUBJETIVOS:
1.- La empresa de
leasing, que tiene por objeto la intermediación
financiera.
2.- La empresa
usuaria dedicada a la actividad industrial o comercial
OBJETIVOS:
1.- El bien
que es solamente necesario para el desarrollo de su propio
proceso
productivo.
2.- El plazo
contractual, establecido habitualmente en función a la
vida útil del bien.
3.- La opción
de compra, que tiene la usuaria al final del plazo establecido
por un valor residual.
D.-
Caracteres Jurídicos.-
El contrato de arrendamiento
financiero tiene los siguientes caracteres
jurídicos:
1. Es nominado y
típico. En efecto, se le conoce como tal a partir del
Decreto Ley N!! 22738 de 24 de octubre de 1979 y luego es tratado
tributariamente por el Decreto Legislativo N° 212 de 12 de
junio de 1981, así como por el artículo 1677 del
Código Civil de 1984 y por el Decreto Legislativo N!! 299
de 26 de julio de 1984.
Es además un contrato típico, a diferencia de la
mayoría de los contratos "modernos", pues su
aplicación se remonta a muchos años y estaba lo
suficientemente maduro para ser recogido en una ley, como es la
llamada Ley de Arrendamiento Financiero, que tal como se indicara
anteriormente, fue aprobada por Decreto Legislativo N° 299,
de 26 de julio de 1984.
No faltan quienes sostienen que es un contrato atípico
formado por la suma de varios contratos típicos. Esto es
totalmente inexacto.
2. Es
autónomo, pues si bien es cierto que está inspirado
por varios contratos, no constituye la suma de éstos, sino
que tiene unidad propia..
3. Es mercantil y
de empresa. Es mercantil pues así lo dispone la
legislación especial que lo norma. Y es de empresa porque
los capitales destinados a inversiones en
locación de equipos se practica usualmente por empresas
especializadas, al punto que el Art. 2 de la Ley de Arrendamiento
Financiero señala que cuando la locadora está
domiciliada en el país deberá ser necesariamente
una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa
autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, para
operar de acuerdo a ley.
4. Es principal,
pues tiene vida propia y no depende de ningún otro
contrato celebrado anteriormente.
5. Es constitutivo,
pues crea una situación jurídica cual es la de
permitir el uso y disfrute del bien materia del contrato.
6. Es de administración y también, en su
caso, de disposición de bienes, dado que por una parte
supone la administración y disfrute de un bien o
conjunto de bienes y de la otra, transfiere la propiedad cuando
el locatario hace uso de su facultad de adquisición.
7. Es complejo,
dado que supone la ejecución de distintos matices
obligacionales. Por un lado existe la obligación de la
empresa financiadora de adquirir el bien o bienes que el
locatario le señala así como de
entregárselos para que los posea, use y disfrute, en tanto
que por otro lado el locatario está en la
obligación de pagar la renta convenida, a lo que se agrega
su facultad de adquirir el bien 0 bienes, contra el pago del
llamado precio
residual.
8. Es de cambio, ya
que su finalidad fundamental consiste en hacer circular la
riqueza.
9. Es de corte
financiero, pues la empresa que lo otorga financia al locador el
uso y disfrute de un bien y hasta su posible
adquisición.
10. Es oneroso, ya que
cada una de las partes contratantes sufre un sacrificio,
compensado con una ventaja. Hay, pues, enriquecimiento y
empobrecimiento correlativos. Dadas sus características,
no vemos cómo un con- trato de arrendamiento financiero
pueda celebrarse a título gratuito.
11. Es conmutativo, desde
que cada una de las partes conoce de antemano y desde que celebra
el contrato, hasta donde llegan sus obligaciones.
12. Es "intuitu
personae", ya que se perfecciona teniendo en cuenta un conjunto
de motivaciones de orden personal, como pueden ser el prestigio
de las partes, su idoneidad moral y
económica, etc. Cuando el posible locatario acude a una
empresa para celebrar un contrato de arrendamiento
financiero, lo hace teniendo en cuenta sus
antecedentes y vinculaciones y, en suma, cual es su papel
y su rango en el mercado financiero. La empresa
financiadora, a su vez, evalúa tanto al
posible cliente cuanto a la operatividad del negocio que
éste le plantea, esto es, la importancia que
tiene el cliente, su accionariado si es una persona
jurídica, lo mismo que la integración de su directorio, su capacidad
gerencial, su situación económico-
financiera así como la calidad de la
marca del bien o bienes que serán materia del
contrato, el prestigio de la firma fabricante o proveedora, la
existencia de un representante o distribuidor nacional que
responda por la garantía de fábrica, la
posibilidad de que exista en el país un centro de
mantenimiento
y reparación y otros factores adicionales.
13. Es de prestaciones
recíprocas, pues entre locador y empresa existen
prestaciones interrelacionadas. Así, en tanto que el
locador está obligado a cuidar el bien y
pagar las cuotas periódicas y el precio
residual en su caso, la empresa está en el deber de
adquirir el bien o bienes que han sido escogidos,
así como entregárselos a su contraparte, entre
otras obligaciones recíprocas.
14. Es de tracto sucesivo
y de ejecución continuada, pues como hemos ex-
presado la duración no es simplemente tolerada sino
querida por las partes, de modo tal que su utilidad
es proporcional a ella. Lo fundamental es que la
distribución de la ejecución está dada
en el tiempo y éste es su carácter relevante o esencial.
15. Es formal, a
diferencia de otros países en que es un contrato
consensual. Su formalidad está dada por el
Art. 8 de la Ley de Arrendamiento Financiero, que exige
escritura
pública, la cual podrá inscribirse, a pedido
de la locadora, en la ficha o partida donde
se encuentra inscrita la arrendataria.
16. Por último y
aun cuando ello no sea obligatorio, se
celebra ordinariamente por adhesión, de modo que
queda perfeccionado desde el momento que la
locataria firma el formulario impreso que le
proporciona la entidad financiadora. Empero, nada impide
que haya una discusión previa entre los interesados
respecto a una o varias de las cláusulas impresas y
que se introduzcan modificaciones o adiciones a las
mismas, siendo en esta hipótesis un contrato celebrado con
cláusulas generales (Art. 1395 a 1401 Código
Civil)
E.-
Etapas.-
En una primera fase esta la tratativa entre el posible usuario
o tomador y la empresa financiadora. Esto desde luego presupone
que el pretendido usuario sepa con exactitud que es lo que desea
y de quien 10 desea. En otros términos, está el
bien o bienes (equipos) que requiere para sus negocios u
operaciones y la empresa que lo proporcionará, sea
vendiéndolos, sea fabricándolos. Todo esto supone
un detenido análisis de las características
propias del mercado donde el usuario utilizaría la
mercadería que requiere, así como las calidades
técnicas de éstas, su precio y sus
posibilidades rentables, entre otros aspectos. Igualmente
tendrá que considerar el capital que necesitará
para hacer la inversión y sus alcances crediticios.
Una vez establecidas las condiciones antes enunciadas, el
interesado toma contacto directo o indirecto con la entidad que
lo va a financiar, se trate de un banco o de una
empresa financiera especializada en arrendamientos financieros.
Surge, de consiguiente, una solicitud del interesado presentada
al posible financiador.
En una tercera fase aparece la posible financiadora, que desde
luego no otorga el crédito sin más trámites
sino que hace estudiar la operación en sus diferentes
aspectos: mercado, solvencia económica del solicitante, la
capacidad e idoneidad de sus funcionarios operativos, la posible
rentabilidad
del negocio y otros factores similares.
En una cuarta fase la entidad financiadora somete la solicitud
con sus correspondientes informes al
órgano pertinente, que ordinariamente es su Directorio.
Este, a la vista de toda la documentación presentada y de
las investigaciones
actuadas, presta su conformidad al financiamiento. Puede suceder
que uno de los requerimientos de la empresa que financia es el
otorgamiento de una garantía por parte del usuario, aunque
en la práctica no es usual, habida cuenta de que la
financiadora es la propietaria del bien que se da en lea- sing.
Desde luego, no puede descartarse que la entidad crediticia exija
una garantía, sea personal o real.
Una vez celebrado el contrato de arrendamiento se concreta la
relación obligacional con la firma vendedora o
fabricante.
Surge entonces un contrato cuyos sujetos son el proveedor, de
una parte y la entidad financiadora, de la otra parte, pues como
es bien sabido en el arrendamiento financiero la propiedad del
bien adquirido o fabricado es del financiador y no del usuario.
Nada impide, desde luego, que el usuario intervenga
también en este contrato, habida cuenta que es quien
escogió al proveedor y quien en definitiva corre los
riesgos del contrato de arrendamiento financiero. En esta fase es
necesario tener sumo cuidado en la contratación,
particularmente en lo que se refiere a la calidad del bien que
proporciona el proveedor y del tiempo oportuno de la entrega de
la mercadería.
Llegada la maquinaria o equipos vendidos o construidos la
recepción no la hace su propietaria, esto es, la
financiadora, sino el usuario. Aquí también hay que
cuidar todo lo relacionado con el transporte y entrega del
proveedor al usuario, quien es el que inmediatamente toma
posesión y luego usa y disfruta de la maquinaria o equipos
adquiridos.
Pasada esta fase entramos ya al cumplimiento mismo del
contrato, cuya parte más importante para la financiadora
es el precio o alquiler que deberá pagarle el usuario.
Esto supone, por cierto, que la entidad financiadora haya
calculado debidamente el riesgo de la operación, para lo
cual y como se dijo anteriormente realiza todos los estudios y
análisis que sean necesarios. También es esencial
establecer cual será el precio definitivo de la maquinaria
o equipos, pues como bien sabemos, uno de los factores
fundamentales del arrendamiento financiero consiste en la
opción de compra que tiene el usuario y de donde resulta
el precio residual, o sea la cantidad que tendrá que pagar
el usuario ala financiadora, para cubrir el saldo faltante,
deduciendo las cantidades ya pagadas por concepto de
alquiler.
F.- Leasing
Internacional.-
LA Convención del UNIDROIT presenta una
delimitación precisa de su esfera de aplicación
geográfica, estableciendo, al mismo tiempo, los requisitos
que debe contener el financial leasing transaction para ser
considerado de carácter internacional. Además,
restringe su aplicación a determinados bienes como son de
capital y de equipo. Según esto, pues, quedan excluidos
los bienes inmuebles.
Del tenor del Art. 1 de la Convención podemos decir que
por leasing internacional una de las partes, el crédit –
bailleur, a solicitud de la otra, el crédit- preneur, se
obliga a adquirir de un tercero, el fournisseur, uno o más
bienes de capital o de equipo bajo los términos y
condiciones aprobados por el crédit- preneur, y a
concederle, por el pago de un canon como contraprestación,
el uso y disfrute de los bienes por un plazo determinado, al
final del cual el crédit- preneur podrá hacer uso
de la opción de compra, previo pago del valor residual
pactado con antelación.
Dos son las partes intervinientes en la operación: la
empresa de leasing (lessor o crédit- bailleur), que es la
encargada de adquirir el bien o bienes de acuerdo con las
características establecidas por el crédit-
preneur y, además, del fournisseur elegido por
él; y la empresa usuaria o el crédit- preneur que
es la que elige el bien, el fabricante o proveedor y solicita a
la empresa de financiamiento, esto es, al crédit- bailleur
la celebración de un contrato de leasing.
3.- JOINT
VENTURE
A.-
Generalidades.-
El origen de la expresión Joint Venture se
refiere a lo que se entiende por una empresa común, esto
es, cuando dos o mas partes se juntan con el objeto de afrontar
un negocio conjunto, asumir un riesgo también conjunto y
disfrutar de sus beneficios.
La vinculación o
asociación de dos o más empresas destinadas a
efectuar inversiones con fines amplios, de mediano o largo plazo,
comporta una serie de operaciones en lo que se refiere a la
integración del capital que se invierte, pues éste
puede estar representado por sumas de dinero, proporcionar
tecnología
o colocación de mercados,
etc.
Si bien la figura data de muchos años
atrás, es sólo en los últimos tiempos y
principalmente a raíz de la última
conflagración mundial que se recurre a esta forma de
movilización de capitales, con el objeto de
incrementar la rentabilidad de un determinado negocio y de
compartir los riesgos que plantea.
En el Perú, producida la liberalización
económica emprendida desde agosto de 1,990, se considera
al contrato de riesgo compartido como el instrumento
idóneo para llevar a cabo negocios de gran volumen, que
comprenden no sólo el aporte de capitales sino
también el empleo de la más avanzada
tecnología y el uso de importantes mercados de exportación, todo lo cual supone la
intervención de inversionistas extranjeros unidos a los
nacionales. El contrato en cuestión refleja, por
consiguiente, el fenómeno de globalización e integración que
caracteriza esta época y que viene dando grandes
resultados en diferentes regiones del mundo.
B.-
Definición.-
Según Bravo Melgar [12]
"el Joint Venture, es un contrato Sui Generis, idem Sui Iuris con
características y elementos peculiares. A través
del contrato traído a colación dos a más
empresas, personas naturales o jurídicas, nacionales y/o
extranjeras acuerdan asociarse, para combinar conjuntamente sus
recursos y actividades para la ejecución y
concreción de un negocio específico, para lo cual
compartirán idem riesgos y responsabilidades".
Para nosotros, dice ANIBAL SIERRALTA
RIOS
[13], el joint venture es la
relación contractual de dos o más personas
naturales o morales que sin perder su propia identidad y
autonomía, se vinculan con el objeto de realizar una
actividad económica determinada, pudiendo aportar a tales
propósitos activos tangibles
o intangibles que deberán ser explotados únicamente
en miras al objeto específico del contrato y en un lapso
determinado previamente o limitado al cumplimiento de tal objeto.
La esencia de este contrato es el objetivo común de las
partes. que limita su acción,
por lo que la gestión del negocio involucrará una
acción solidaria sin que lo decidido por uno de ellos
pueda ser contradicho por el otro. si se hizo en cumplimiento de
los claros objetivos determinados en el contrato. Es. por tanto.
un negocio donde la acción es caracterizada por dos o
más sujetos que se deben mutua lealtad y fidelidad en todo
lo vinculado directa o indirectamente al objeto contractual y que
frente a terceros asumen, en principio, una obligación
ilimitada y solidaria. Esta forma de vinculación no
genera. necesariamente, una nueva persona jurídica aun
cuando a veces por las características de la
operación. los recursos que se destinan y sobre todo por
la forma de gestión en la que las acciones de uno
comprometen al otro. se requiere de un aparato contable y
administrativo complejo que puede dar origen a la
formación de una compañía ad hoc gestora del
objeto contractual".
Las empresas conjuntas o Joint Venture son aquellas que se forman
como resultado de un compromiso entre dos o más sociedades, y
cuya finalidad es realizar una operación de negocio
distinta y generalmente complementaria, de la que
desempeñan las empresas constituyentes.
La característica mas saltante es que la Empresa Conjunta,
como nueva sociedad, se configura con personalidad
jurídica propia, y realiza negocios por sí misma,
con la finalidad de beneficiar de alguna forma a las empresas
matrices.
Se puede decir que las características típicas de
un Joint Venture son las siguientes:
1.- Es un contrato
de colaboración. Existe entre las partes una
contribución destinada al logro de un resultado, o sea, un
esfuerzo común. Se trata de contribuciones destinadas a
crear una comunidad de intereses.
2.- Tiene
carácter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a
un proyecto
específico. Lo que no debe ser es un negocio general en su
operatividad o duración.
3.- Es consensual,
pues siendo atípico la ley no prevé formalidad
alguna. En la práctica, empero, se da literalmente, por
obvias razones de seguridad jurídica.
4.- Se concurre en
las pérdidas en general. Caben excepciones, de modo que
éste no es un elemento esencial.
5.- Hay
participación en las utilidades.
6.- Reciprocidad en
las facultades de representar y obligar a la otra u otras partes
respecto de terceros. Hay ciertos casos en que prevalece el
concepto contrario.
7.- Es un contrato
oneroso, por la coexistencia de beneficios y pérdidas. Es
también de prestaciones recíprocas.
8.- Hay un control conjunto
de la empresa, aún cuando quepa la delegación en el
ejercicio de este control.
9.- No se disuelve
con la muerte de
uno de sus integrantes.
10.- Entre las partes se
deben la más estricta lealtad. Esto es lo que en doctrina
se conoce como "la relación fiduciaria". Desde luego
pueden compartir en otros proyectos
distintos de aquel en el cual se han unido.
11.- Se forma una nueva
sociedad independiente con personalidad jurídica propia, y
con cometido y objeto diferente del propio de las sociedades que
la forman.
Entre las causas que motivan o podían motivar la
creación de una Empresa Conjunta se destaca el de aunar
esfuerzos y compartir responsabilidades para atender a un
proyecto que normalmente supera el ámbito que pueda
abarcar cada uno de los socios por separado, para atender una
nueva demanda a
través de una oferta más potente. Otro de los
objetivos que puede justificar la creación de la Empresa
Conjunta se podría cifrar en el objetivo que dos o
más empresas se fijan de exportar a un nuevo mercado
mercaderías.
En numerosas ocasiones, una determinada sociedad o nación
quiere desarrollarse en una esfera nueva y carece del conocimiento
técnico o necesario o Know – how; o a la inversa si que
tiene la tecnología pero la empresa está falta de
fondos. En estos casos es cuando se da el típico contrato
Joint Venture con relación a la transferencia de
tecnología.
C.-
Ventajas
*
Para el socio local:
1.- Acceso al
capital extranjero,
2.- Acceso al
financiamiento extranjero.
3.-
Incorporación de tecnología y marcas
extranjeras.
4.- Ingreso a
mercados de exportación.
5.- Beneficio de la
experiencia gerencial.
*
Para el socio extranjero.
1.- Acceso al
capital local. Esto no es usual, por la falta de capitales del
país receptor.
2.- Aporte en el
manejo gerencial local.
3.- Acceso al
financiamiento local. Es limitado.
4.- Empleo de la
mano de obra del país receptor.
D.-
Desventajas.-
Se afirma que a pesar de sus muchos
usos y beneficios potenciales, los Joint Ventures frecuentemente
fracasan y crean problemas. Los riesgos posibles incluyen
problemas antitrust, conflictos de
soberanía, pérdida de
autonomía y control, y pérdidas de ventajas
competitivas por inflexibilidad estratégica.
E.- Contenido
Y Elementos.-
1.- Naturaleza
Contractual.- alcanza la categoría de sine qua
non.
2.-
identificación De las partes.- Las partes
contratantes deben estar debidamente identificadas.
3.-
Denominación del Joint Venture.- La
denominación es necesaria para las relaciones con
terceros.
4.-
Fijación del objeto contractual.- tanto de
la principal y de sus accesorios es imprescindible. Así
mismo es necesario delimitar las actividades que han de realizar
su ejecución y concreción. Se debe presentar una
meta única, predeterminada, a la que se aboca todo el
esfuerzo de las partes.
5.-
Gestión mutua.- Es la recíproca facultad
que tienen las partes para dirigir el negocio y obligarse por las
gestiones que realicen en cumplimiento o en búsqueda del
objeto específico del contrato. De esta manera los sujetos
actúan dándose apoyo mutuo. Hay una
recíproca asistencia para enfrentar la tarea común.
No obstante, en el contrato puede establecerse la
proporción con la cual participan cada una de las empresas
en el contrato, salvo estipulación diversa.
6.- Control
Conjunto.- Puede enmarcar órganos de control tanto
de la gestión del Venture como de las gestiones singulares
de cada uno de sus miembros integrantes que están en la
obligación de cumplir con los pactos contractuales. La
facultad de todos los sujetos de dirigir el negocio, no siendo
exclusividad de ninguno de ellos representa la gestión
conjunta, que es consustancial a las partes y que lleva aparejada
el control de la operación.
7.-
Designación de la empresa líder.-
Astolfi Andre, en su obra "El contrato Internacional del Joint
Venture", señala que la designación de la empresa
líder,
en este contrato Inter. empresas generalmente se traslada a una
de ellas la ejecución como operadora o leader, sponsor o
prime contractor que, asume la función de coordinar la
actividad de las empresas participantes en el acuerdo, hallar las
necesarias garantías financieras, mantener las relaciones
con terceros, desarrollar o asegurar el desenvolvimiento de los
servicios, etc., esta función es casi generalmente
encargada a la empresa que tiene la nacionalidad
del Estado en el
cual se realiza la inversión.
8.-
Distribución de resultados.-
Comúnmente en la distribución de utilidades, pero
en materia de este contrato se puede llegar a la
abstracción de entender ganancias, no como el reflejo en
dinero o bienes, sino como un "resultado con valor
económico".
9.-
Naturaleza fiduciaria.- Es un elemento
basado en la confianza estrecha entre los socios, en la
reunión de factores personales que escapa a
términos legales y que se traduce en la buena fe, la
confianza, la fidelidad y la integridad que son los emblemas o el
escudo nobiliario de esta figura.
10.- Responsabilidad
ilimitada.- En los orígenes mismos de esta figura
(partnership) está el elemento de la responsabilidad ilimitada que tienen las partes
frente a terceros y respecto del objeto del contrato.
11.- Duración
del Joint Venture.- indicándose la fecha de inicio
y el fin de las actividades. Está ligado estrechamente al
objeto de la operación
12.-
Solución de conflictos.- Es necesario
que las partes fijen el tribunal judicial al que han de someterse
y/o fije el arbitraje. Una de
las razones del uso del arbitraje en los contratos del Joint
Venture, es que los asociados en una empresa conjunta
internacional son de diferente nacionalidad.
Las cláusulas arbitrales en su mayoría se usa en
los idiomas ESPAÑOL, INGLES, ídem PORTUGAL.
13.- El
representante.- Puede constar en el mismo documento o en
acto separado. El contrato del Joint Venture,
deberá especificar las responsabilidades de las empresas
integrantes del mismo. La responsabilidad de cada uno de los
miembros integrantes, por los actos que deban desarrollar y por
las obligaciones contraídas por la entidad frente a
terceros, es mancomunada, excepto se pactase expresamente la
solidaridad tal
cual se halla estipulado en nuestro ordenamiento jurídico
civil Art. 1183.
14.-
Inscripción del contrato.- El contrato del
Joint Venture deberá inscribirse en el Registro
Mercantil donde estén inscritos cada una de las empresas
nacionales integrantes
F.-
Etapas.-
Como cuestión previa, deben existir razones que
conduzcan a propiciar la búsqueda de una utilidad
común o un resultado, a mérito de un proyecto
específico y en el que se ponga un esfuerzo también
común. Estas razones son de la más diferente
índole: un determinado marco legislativo, de corte
promocional; precedentes de expropiaciones, estatizaciones,
controles de cambio y tratos de carácter discriminatorio;
conocimiento del lugar en que se llevará acabo el proyecto
(lo que supone mano de obra de bajo costo, materias
primas, vinculaciones con instituciones y similares);
tributación benigna y posibilidad de contratar con
el Estado a
base de contratos-leyes; capital
suficiente para llevar a cabo la operación y alternativas
de financiamiento; existencia o probabilidad
de colocar lo que resulte del proyecto en determinados mercados,
creados o por crearse; aportes tecnológicos avanzados y en
aptitudes de ser actualizados, incluyendo patentes de
invención, marcas de fábrica, etc.)..
En el cuadro siguiente elaborado por ANIBAL SIERRALTA RIOS
[14], se puede apreciar
con claridad las etapas o el proceso de elaboración de un
Joint Venture.
F.1.- MOTIVACIONES PARA LA
VINCULACIÓN.-
El joint venture no se forma sino existe la
necesidad de un partner. Muchas empresas latinoamericanas
han llegado a tener éxito
en negocios
internacionales sin haber precisado de formar joint
ventures. Sin embargo. se dan muchas situaciones en que
muchas empresas latinoamericanas pierden oportunidades de
exportación por no tener capacidad fisica. por carecer de
un know-how específico o por falta de canales de
comercialización.
La empresa latinoamericana que busca constituir un joint
venture, hace una evaluación
interna previa, en base a sus objetivos estratégicos y las
expectativas de negocios que tenga en su plan de la misma
forma de como una empresa extranjera busca actuar en nuestros
países. De tal manera que es posible apreciar un conjunto
de motivaciones que son en definitiva el impulso que hace iniciar
el camino hacia una joint venture.
El periodo de identificación de las motivaciones es muy
critico ya que en esta fase es que adopta la decisión de
establecer un contrato de joint venture. Tal
decisión es una definición de estrategia
empresarial que tiene consecuencias en el largo plazo. por lo que
requiere de una cuidadosa determinación de la
situación de la empresa. sus fuerzas y debilidades sus
objetivos y estrategias
competitivas, así como la disponibilidad de recursos.
Estas motivaciones pueden ser:
-
Imagen
-
Trasferencia tecnológica
-
Penetración en nuevos mercados
-
Presión
del país anfitrión
-
Facilidades tributarias y fiscales.
-
Control de los recursos y de las materias primas.
-
Legislación antimonopólica
-
Facilidad o uso de mano de obra.
F.2.- DETERMINACIÓN DEL
PROYECTO.-
Después de la
motivación o causa para ir hacia un esquema de
joint venture, deben ser hechos los estudios y
trabajos preliminares para precisar los extremos y posibilidades
del proyecto de joint venture. Es un trabajo, si
bien, general, pero más documentado que el de una mera
propuesta de operación, destinado a ponderar los factores
de interés en razón de las motivaciones que les
presenta el medio ambiente
interno, si se resuelve actuar en el propio mercado nacional, o
el medio ambiente
externo, si es que se decide exportar.
Este estudio no tiene porque ser un proyecto completo y
detallado de actuación en los mercados internacionales,
basta con una clara y ordenada presentación de las
características de la empresa, la precisión de los
objetivos y una información básica para que
nuestros potenciales co-adventurers puedan tener un
detalle o referencia de nuestras características.
El perfil del proyecto podría incluir los siguientes
puntos:
-
Descripción general y concisa de los
objetivos del joint venture.
-
Características de la empresa o de la persona natural,
indicando la conformación del capital, relación de
socios y situación financiera en los últimos tres
años.
-
Mercado que se piensa conquistar, así como posición
en el mercado nacional.
-
Requerimientos de tecnología, asistencia técnica y
equipos.
-
Volumen de la inversión y retorno de la misma.
-
Régimen legal sobre el tratamiento al capital extranjero,
tecnología y uso de marcas.
-
Tiempo calculado de realización o ejecución del
proyecto. .
Durante esta fase debe ser también preparado un plan de
acción indicando cómo una empresa latinoamericana
intenta explorar las posibilidades de operación
internacional así como identificar y aproximar potenciales
colaboradores. Sin embargo.. la mayoría de las empresas
latinoamericanas, tienen dificultades de obtener
información respecto a colaboradores potenciales, debido a
que gran parte de nuestros países han desarmado sus
estructuras
administrativas de promoción de exportaciones,
control de tecnologías y asistencia a los empresarios
exportadores, así como desarrollo de instituciones
financieras, a lo que se une un limitado servicio de fuentes de
información extranjera proporcionados por las
Cámaras de Comercio o de Inversiones
Si bien es cierto, que los agregados
comerciales de nuestros países cada vez más escasos
por una política generalizada de disminución
del aparato estatal- pueden ser conectados para proveer
información de los mercados en los que están
actuando, no hay seguridad de conseguir una respuesta
adecuada.
Además, las empresas latinoamericanas, particularmente
las pequeñas y medianas, no tienen los recursos
suficientes para enviar a sus directivos al exterior a fin de que
a través de una investigación
de mercados puedan conseguir colaboradores apropiados para
joint ventures. y allí se da un círculo
vicioso, pues si los empresarios latino-americanos no son capaces
de dirigirse hacia los mercados intemacionales, ellos no
serán atendidos a través de meras cartas por los
potenciales colaboradores que esperan una introducción más creíble y
confiable.
Y, por las limitaciones expuestas, es probable que un buen
número de pequeñas y medianas empresas
latinoamericanas con buenas ideas y proyectos no logren avanzar
más allá, debido a la falta de recursos
mínimos. En consecuencia, el Estado latinoamericano debe
comprender que esta onda de privatización y de disminución de
las acciones y funciones del
aparato administrativo tiene un límite: el crecimiento
económico. y para ello, si bien deben desarticularse
algunas estructuras públicas, otras no sólo deben
mantenerse sino que deben fortalecer- se, como es el caso del
desarrollo del comercio exterior
y la captación de inversión
extranjera. Las empresas latinoamericanas han agotado sus
recursos -en muchos y loables casos- en equipar sus plantas.
desarrollar algunas tecnologías intermedias y abrir nuevos
merca- dos; pero cuando deben dar el gran salto frente a la
competencia
extema, entonces, las limitaciones de sus deseconomías
externas pesan como un lastre que les impide orientar recursos
para enfrentar los desafíos de un mercado exigente,
competitivo, y en algunos casos, protegido. El Estado debe,
entonces, de apoyar este esfuerzo porque ello significará
recursos para el país. fortalecimiento del empresariado
nacional y cierta independencia y protección de
soberanía.
F.3.- LA
NEGOCIACIÓN.-
La negociación comercial del joint venture es
una etapa en el proceso de formación de esta unidad
operativa y una de las tres más importantes junto con la
contratación y la
administración. Consideradas como una técnica y
un arte. las
negociaciones en general estudian y tratan de las comunicaciones
y el comportamiento
de las personas que intentan obtener una decisión que
favorezca o interese a cada una de ellas o que impida un conflicto
futuro. Es técnica. porque estudia las formas y elementos
para obtener información y persuadir a las personas; en
tanto que arte. porque descubre y desarrolla las posibilidades y
condiciones que tienen las personas para entablar lazos de
unión y relaciones armoniosas en base a la actitud
verbal. los gestos y las acciones.
Son técnicas. pues participan de manera común de
aquéllas correspondientes a la teoría
de las comunicaciones. ya que tienen un origen o inicio en la
fuente de información que está en la mente de la
contraparte. Los negociadores se comunican eligiendo las
palabras. construyendo determinadas frases y dándoles el
tono o el acento con el que buscan impresionar. convencer o
persuadir. A ello se une el análisis del comportamiento de
los individuos y sus estudiosos consideran que no es muy
importante lo que se dice o escribe cuanto la forma en que
percibe o interpreta el mensaje el que lo cifra o descrifa. Esta
percepción y recepción del mensaje
puede incluso variar, según el grado de cultura y
formación que tengan las partes, así como por el
espacio social en el que se desenvuelven.
Las personas se mueven dentro de una situación social y
cultural que prefija determinados moldes. Estas matrices o reglas
varían de una comunidad a otra y nos dan las pautas para
saber con quién podemos negociar de manera afectiva, por
cuánto tiempo, con qué tácticas y con
qué posibilidades de llegar a objetivos comunes. De tal
manera que se puede afirmar que la cultura prefija el medio
ambiente, el escenario dentro del cuál puede entablarse
una negociación y que salirse de él
significaría apartarse del espacio vivo en que es posible
que los acuerdos fructifiquen.
En su mayoría, los mercados presentan
características socio-culturales y étnicas
significativas que afectan la negociación, los canales de
comunicación, la comprensión y la
confianza. La cultura es uno de los factores ambientales como son
también, la economía, la política, el
derecho y la sociedad, que hacen difícil la planificación
estratégica de una compañía que se lanza
a los mercados externos.
La cultura influye sobre el comportamiento de los sujetos en
las empresas, los gremios, el gobierno y
también en la forma cómo las personas estructuran o
forman tales entidades o personas jurídicas. Por ello, es
necesario en razón del propio sentido y duración de
una operación de joint venture que esta fase sea no
solamente prolongada sino frecuente, a fin de que las partes se
conozcan y adquieran confianza.
Empresarios y tecnócratas creen estar aptos para
concluir y llevar a buen término negociaciones de todo
tipo sin sus abogados. Difieren así fundamentalmente de
los países anglo-sajones y de las naciones recientemente
industrializadas con experiencia exportadora. Ya se dice de los
abogados norteamericanos que "… ellos son los ministros de una
gran práctica y arte esotérico …". Ese es el arte
de negociar y sacar ventajas de la negociación en el marco
legal del contrato previendo los eventos futuros y
sus consecuencias. Los abogados en esas realidades huyen de las
fórmulas genéricas o generalizadas y son llevados a
la redacción precisa, minuciosa y extensa que
se ve, por ejemplo en los contratos de préstamos
internacionales.
F.4.- LA
CONTRATACIÓN.-
Concluido el proceso de negociación comercial, se llega a
la etapa de formalización del contrato. Allí nuevos
problemas surgirán en esa carrera de obstáculos que
antecede a la celebración de un contrato internacional. La
diversidad de los sistemas jurídicos y el idioma de las
partes están entre los mayores problemas.
La experiencia demuestra que ante la falta de certeza, que
siempre existe en cuanto a jurisdicción y ley aplicable,
es preciso que el contrato se pueda mantener en pie no importa el
juez competente o la ley aplicable. Hay que evitar las
incertidumbres para el intérprete. Situaciones que pueden
ser conocidas o reglamentadas en un sistema jurídico son
ignoradas en otro. Así, el redactor del contrato
deberá comparar y comprender diferentes hipótesis
para que su texto produzca
los efectos deseados en cualquier lugar. Es mejor prever las
soluciones en
el con- trato que dejarlas al arbitrio de un juez o sufrir los
riesgos de la nulidad.
No bastan la precisión del lenguaje y los
cuidados en la redacción del contrato. Es preciso tener en
cuenta que atravesada la frontera mudan
las leyes -y no sólo las sustantivas o la jurisprudencia-,
como también las costumbres y los procedimientos.
De allí la necesidad de contar con el apoyo y la
opinión de un abogado del país del otro
contratante, para aclarar aquella zona gris que existe en el
Derecho de cada país donde reina la imprecisión.
Non ex regulajus sumatur, sea exjure quod est
regulafiat , decía Paulo.
Una cuestión fundamental es el idioma. La prueba del
derecho extranjero frente al juez nacional es la mejor muestra de tal
dificultad. La decisión se basará en pruebas,
argumentos y razones en lengua
nacional. Pero los conceptos originales son otros. La primera
lección que se obtiene de este problema es que la lengua
de radicación de la jurisdicción prevalecerá
sobre la ley escogida para regir el contrato o el documento
elaborado en otro idioma.
En los negocios internacionales se tiende a buscar el ideal de
identificar jurisdicción, ley e idioma. Pero lo mejor es
enemigo de lo bueno o de la realidad. Parecería, a veces,
que las partes desearan siempre una cierta falta de certeza,
pensamiento
que da pavor a los teóricos del Derecho Internacional
Privado.
No se puede dejar de registrar que la cláusula que
indica el idioma de interpretación del contrato (choice of
language clause) conduce inevitablemente a la
incorporación de conceptos, usos, costumbres y
significados que sólo en la legislación de un
país de esa lengua tiene su sentido y valores reales
completos, que, traducidos, se trastocan. Por esa razón es
que en los países en los que impera el principio de la
autonomía de la voluntad, en materia de elección de
la ley, el idioma es una de las indicaciones implícitas de
la ley aplicable.
El uso de dos idiomas en el contrato aumenta el problema. La
traducción de textos jurídicos, y
aun los de poesía,
en la literatura, no
se hace únicamente con la consulta aun diccionario.
Hay, subyacente en cada expresión del derecho, un
concepto, una idea según el sistema jurídico y la
realidad en un momento concreto, que
puede no tener su correlato en el sistema y en la idiosincrasia
de otro país.
El abogado debe unir a su conocimiento de derecho
comparado el del idioma utilizado para llegar a una adecuada
comprensión, pues la mejor traducción no suele ser
la más literal y aun ella ofrece riesgos.
Desde el punto de vista de la forma, observamos que la mayor
parte de las operaciones de joint venture se caracteriza
por una secuencia de tres tipos básicos de documentos: un
memorando de intenciones, protocolo o
carta de
intención, no siempre necesario, un "contrato- base", y
varios "contratos satélites".
En la práctica, la prisa presente en todos los negocios
hace que las partes comiencen a preparar todos los documentos,
"contrato- base" y "contratos satélites", principalmente,
de una sola vez a partir de las negociaciones e incluso sin carta
previa de intención. La regla, sin embargo, es la
elaboración del "contrato-base" antes del inicio de las
operaciones. Es aconsejable respetar cada una de las etapas de la
contratación a fin de que el instrumental de este negocio
sea claro y útil para el buen cumplimiento de los
objetivos.
F-5.- ADMINISTRACIÓN Y
ORGANIZACIÓN.-
Entre personas naturales no es común el uso de non
corporate joint ventures. éstas y las non
equity, son poco atractivas, debido a la dificultad de
distinguirlas de las partnerships, de las sociedades de
personas, o de las asociaciones en participación,
así como por los riesgos derivados de la responsabilidad
ilimitada de las partes.
La importancia del "órgano de administración y
gestión" es gran- de, y la persona jurídica se
convierte en recurso imprescindible. La
organización del joint venture
presentará ciertos aspectos interesantes, como el problema
de la sobrevivencia del "contrato-base" frente a la
creación de personas jurídicas, el problema de las
semejanzas y diferencias entre los joint ventures y las
filiales comunes, el trata- miento de los acuerdos
satélites y el "contrato-base" como grupo de
contratos, y, el problema de la dinámica del poder entre
los co- venturers.
La organización de los joint ventures
entre particulares presenta, desde el punto de vista formal o
estructural, muchos puntos en común con los contratos
celebrados entre Estados, o entre éstos y los
particulares. Dentro de estas situaciones las más
importantes son la supervivencia del "contrato-base" frente a la
creación de una sociedad operadora como "órgano de
administración y control", también llamada
estructura común, y el tratamiento del "contrato-base" y
los acuerdos satélites.
F.6.- ASPECTOS FINANCIEROS Y
TRIBUTARIOS.-
La viabilización de una operación de joint
venture usualmente se enfrenta a dos dificultades: el
limitado acceso a las fuentes
financieras. sobre todo cuando esta alianza se da entre empresas
latinoamericanas de pequeño porte. y la imprecisión
de conocer con precedencia el tipo de tributo que gravará
a la gestión.
La interrelación que se da entre las operaciones de
comercio exterior y los instrumentos financieros demuestran que
el tema es vita1 y escaso para la concreción de un
joint venture. Por ello es que los bancos comerciales han
creado lo que se llama "ingeniería financiera". destinada a
financiar las operaciones de comercio exterior. facilitar las
inversiones o simplemente otorgar créditos o
préstamos para adquisición de equipos.
Esta situación es más compleja en estos
días. toda vez que el proceso de liberalización y
reformas financieras que vive América
Latina ha alejado las fuentes de recursos de las
pequeñas y medianas empresas. ya que las entidades
financieras comerciales prefieren canalizarlos de manera
preferente hacia las grandes empresas. que curiosamente tienen
mayores propiedades o garantías y son sujetos de
crédito más confiables. De esa manera, como ocurre
cuando se enfatiza el libre mercado. los recursos tienden a
concentrarse en el segmento de usuarios que, contradictoriamente,
dispone de mayores ventajas financieras. dejando a un lado a las
pequeñas empresas en razón del alto riesgo de sus
proyectos y, particularmente, la falta de garantías.
G.- En La
Legislación Nacional.-
En nuestra legislación no ha sido reglamentado ni
normado puesto que no existe artículo alguno dentro de la
Ley General de Sociedades, ni dentro de otras normas que
tipifiquen este contrato.
El Joint Venture tiene antecedentes legislativos en
nuestro país, puesto que existe normas de diversa
índole que la hacen alguna referencia.
·
El D.S. N°. 034-80-VC del 21/NOV/80 y que posteriormente fue
elevado al rango de ley mediante la ley 23350 del 29/DIC/81.
Establece que sólo los contratistas inscritos como
personas jurídicas podrán asociarse para participar
en licitaciones.
·
El D.S. N°. 010-88-PE del 22/MAR/88. Pueden hacerse los
contratos bajo la modalidad de operaciones conjuntas de pesca "Joint
Venture".
·
El D.Ley 25977 (pesquería). Posibilita la
celebración del contrato para las operaciones de pesca en
aguas jurisdiccionales del Perú, efectuadas por
embarcaciones de bandera extranjera, al haber sido contratadas
estas por empresas peruanas para la extracción de recursos
hidrobiológicos..
·
El D.Leg. 662 del 12/09/91. Considera al Joint Venture como
modalidad de inversión extranjera destinada a incentivarla
en todos los sectores de la actividad económica.
·
El D.Leg. 708 del 14/NOV/91. El titular de la actividad minera
podrá realizar contratos de riesgo compartido (Joint
Venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de
las actividades mineras.
·
El D.Leg. 750 del 13/NOV/91. Podrán realizar contratos de
operación conjunta de Pesca (Joint Venture) entre
armadores pesqueros nacionales o extranjeros.
·
El D.S. N°. 014-92-EM del 02/JUN/92 El titular de la
actividad minera podrá realizar contratos de riesgo
compartido (Joint Venture) para el desarrollo y ejecución
de cualesquiera de las actividades mineras.
·
D.Ley. 26120 del 28/DIC/92. Las modalidades por las cuales se
promueve el crecimiento de la inversión privada son…: La
celebración de Contratos de asociación "Joint
Venture", asociación en participación.
·
El D.S. N°. 41-95-EM. Se autoriza a la empresa Minera Bencasi
S.A. para que previa suscripción del contrato de Riesgo
Compartido o Joint Ventur con la Empresa Luckfrost Limited,
realice trabajos de explotación y estudios.
H.-
Similitudes y diferencias entre la asociación en
participación y el joint venture
1.
SIMILITUDES:
a)
Una aproximada similitud entre la asociación en
participación y el Joint Venture se da en el hecho de que
ambas instituciones no son sociedades, sino que entre sus
miembros, que pueden ser personas naturales o jurídicas se
establecen relaciones contractuales para la realización de
actividades económicas.
b)
No existe affectio societatis, esto es, no se constituye un
patrimonio
distinto al de las partes contratantes, ni se establecen entes
distintos al de estas partes.
c)
Ausencia de una organización jurídica
preestablecida
d)
Inexistencia de formalidad para hacerla pública.
e)
Ausencia de personalidad jurídica propia.
2.
DIFERENCIAS:
a)
La asociación en participación está
regulada, como una forma asociativa para el ejercicio del
comercio, en el Libro III (Normas complementarias) Sección
Sexta, Título Unico, de la Ley General de Sociedades,
artículos 398° al 406°. A contrario sensu el Joint
Venture no posee una regulación legal, es un contrato
atípico e innominado.
b)
El asociante es el que concede participación tanto en las
utilidades como en las pérdidas de su empresa de uno o de
varios de sus negocios al asociado. El Coventure no participa de
las utilidades de la empresa del otro u otros coventures, sino
que todos se unen para colaborar en la realización de una
empresa con el fin de repartirse las utilidades.
c)
El asociado es el que aporta bienes o servicios para tener
derecho a participar en los resultados de la actividad
empresarial del asociante, aunque puede concederle el asociado el
derecho de control sobre la empresa.
d)
El convenio entre asociantes y asociados no se inscribe en los
registros
públicos, no requieren de publicidad
permanente, yace oculto frente a terceros. El asociante contrata
con terceros a titulo personal, con la limitación de que
"salvo pacto en contrario" el asociante no puede atribuir
participaciones para la misma empresa o para el mismo negocio a
otras personas sin el consentimiento del anterior o anteriores
asociados (Art. 339°). En el Joint Venture merced a su
naturaleza jurídica, sus miembros integrantes no pueden
permanecer ocultos frente a los terceros con los cuales contrata
la entidad.
e)
Por los actos realizados por el asociante con ocasión de
la gestión del negocio no se establecen relaciones
jurídicas entre los terceros y los asociados; los terceros
no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente al asociado,
ni éste ante aquellos. D. Leg. 311 (art. 401°) Es el'
asociante, y no el asociado, el que se responsabiliza frente a
los terceros por los actos que realiza en la gestión de la
empresa o de su negocio. Más los Coventures asumen
obligaciones y contraen derechos derivados de los contratos
celebrados por el Joint Venture con terceros y además
todos son responsables frente a terceros por los daños
derivados con ocasión de la realización de las
actividades que constituyen el objeto del contrato.
f)
Por la asociación en participación no se constituye
una persona jurídica distinta del asociante y del
asociado, sino que se establece entre estos una relación
contractual. La asociación en participación carece
de personalidad jurídica y no tiene razón o
denominación social (art. 402°). La gestión del
– negocio le corresponde al asociante, pudiendo establecer en el
contrato que puede ejercer el asociado sobre dicho negocio y en
todo caso el asociado tiene derecho ala rendición de
cuentas del negocio realizado, ola rendición anual de
cuentas de la gestión si esta se prolonga más de un
año. Art. 403°). A contrario sensu el Joint Venture,
si debe tener una denominación y la gestión de
negocio, salvo acto en contrario, le corresponde a todos los
coventures los mismos, que en todo caso no pueden ser excluidos
del derecho de control que tienen sobre el desarrollo del
negocio.
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