g)
En la asociación en participación, falta la
affectio societatis. No se constituye en un patrimonio
separado al de las partes contratantes que sea propio de la
asociación en participación, la cual no existe como
persona
jurídica.
h)
La empresa o
negocio es del asociante, el asociado solamente adquiere el
derecho a participar en los resultados de dicho negocio en la
proporción acordada en el contrato y la
falta de acuerdo, el asociado participa en las pérdidas en
la misma forma en que participa en las utilidades, pero las
pérdidas que afectan al asociante no pueden superar el
valor de su
porte (art. 405°) en lo concerniente a terceros. Los bienes
aportados por el asociado pertenecen en propiedad al
asociante, salvo que por la naturaleza de
la aportación fuese necesaria alguna formalidad o se
estipule lo contrario en el contrato de asociación y se
efectúe la inscripción en el registro
correspondiente. Aún cuando lo estipulado no haya sido
registrado surtirá sus efectos si se prueba que el tercero
tenía o debía tener conocimiento
de ella (art. 404°). En el Joint Venture, idem no existe
affectio societatis, no existe un patrimonio distinto al de sus
miembros e integrantes, pero tampoco estos hacen aportes que
formen parte de la propiedad de los otros coventures y estos
responden por la pérdidas aún cuando éstas
superen el monto de sus aportes en general.
4.- KNOW
HOW
a.-
Generalidades.-
La expresión Know How, como es fácil advertir,
procede del inglés.
Traducida literalmente al castellano viene
a significar "saber cómo", es decir, tener el conocimiento
acerca de la manera de hacer algo.
Con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial se produjeron en el mundo occidental grandes avances
de carácter industrial y tecnológico,
los mismos que como es obvio eran guardados celosamente por
quienes los realizaban. Una parte de dichos conocimientos se
amparaba en la protección brindada a las patentes, pero
existían sin embargo innovaciones de índole
técnica o científica que por su naturaleza no eran
susceptibles de dicha protección.
Se trata de un contrato de gran importancia desde el punto de
vista económico, y en especial desde el aspecto del
desarrollo
industrial, puesto que constituye un valioso mecanismo de
transmisión de conocimientos y de innovaciones que
facilitan el proceso
productivo.
En nuestro país resulta de capital
interés, ya que es un instrumento de
adquisición de tecnología
indispensable para alcanzar la deseada competitividad.
B.-
Definición.-
El know how, es conceptuado como la convención mediante
la cual una persona natural o jurídica, se obliga a hacer
gozar al co contratante de los derechos que posee sobre
ciertas fórmulas y procedimientos
secretos, durante un tiempo
determinado, y a través de un precio que el
citado se obliga a pagarle.
Messaguer, citado por SCHREIBER PEZET
[15], define el contrato
de know how como "Aquél negocio jurídico celebrado
entre personas físicas o jurídicas, en virtud del
cual una de ellas (el licenciante), titular de un know how (el
know how licenciado), autoriza a su contraparte (el licenciatario
o receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con ese
fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento; y en virtud
del cual el licenciatario o receptor se obliga, por su lado, a
satisfacer un precio cierto en dinero o en
especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada
en función
del volumen de
fabricación o ventas de
productos o
servicios
realizados con empleo del
know how licenciado".
El contrato de know how se refiere a la licencia de
conocimientos de orden técnico, económico o
comercial, no protegidos por la legislación industrial.
Las patentes y marcas quedan,
por consiguiente, fuera del ámbito del know how, puesto
que son susceptibles de registro. Evidentemente, los
conocimientos objeto del contrato son secretos, puesto que su
divulgación pública causaría perjuicios
económicos a las empresas
agraviadas, al ponerlos al alcance de la competencia.
Los contratos
celebrados entre partes de distinta nacionalidad
generalmente son redactados en dos idiomas. Teniendo en cuenta la
dificultad que presenta la traducción de esos textos a otros idiomas,
existe el peligro de que la traducción sea mal
interpretada.
C.- Caracteres
Jurídicos .-
En el Derecho peruano, así como en la mayoría de
legislaciones extranjeras, el contrato de licencia de know how es
atípico, al carecer de normatividad propia. No obstante
ello, reviste características propias que configuran su
naturaleza jurídica y que pasaremos a analizar..
1. Desde el punto
de vista de su autonomía, es un contrato principal, al no
depender de otro negocio jurídico que le preceda. Si bien
ocurre muchas veces que el know how va acompañado de otros
contratos que lo complementan, como es el caso del contrato de
asistencia técnica o licencia de marcas, ello en modo
alguno supone que no pueda existir independiente- , mente de
otros negocios
jurídicos. ;
2. Es un contrato
complejo, ya que siendo su objeto muy amplio, puede dar, lugar a
diversas formas obligacionales. puede suceder que la licencia de
know how suponga no sólo la transmisión de los
conocimientos secretos sino, además, servicios de capacitación
de personal, asesoría técnica, etc.
3. Por su estructura, se
trata de un contrato atípico, ya que no está
regulado de manera específica por nuestro ordenamiento
legal. Esta característica se encuentra en la
mayoría de legislaciones.
Es importante señalar que la atipicidad no significa en
modo alguno que nos encontremos frente a un negocio
jurídico sin nombre o sin identidad. En
razón de su atipicidad, el know how se regirá
principalmente por la autonomía de la voluntad de las
partes, expresada en las condiciones pactadas. Evidentemente,
estará también normado por las disposiciones
generales aplicables a la contratación conforme a lo
dispuesto por el artículo 1354 del Código
Civil. Es preciso tener en cuenta, además, que
deberán observarse las regulaciones aplicables a la
transferencia de tecnología contenidas en el
régimen de inversiones
extranjeras (Decisión NQ 291 }, si el cedente fuera una
persona natural o jurídica extranjera.
4. Por su
función, el contrato de licencia de know how es
constitutivo, ya que es creador de situaciones jurídicas,
en contraposición a los contratos extintivos o
resolutivos, cuyo fin es poner fin a relaciones existentes.
Normalmente tampoco es un contrato modificativo ni regulatorio,
aunque nada impide que lo sea, cuando tiene por finalidad
modificar o añadir nuevos elementos, respectivamente, a
una relación jurídica preexistente.
5. Por sus
prestaciones,
usualmente se trata de un contrato de prestaciones
recíprocas, ya que cada una de las partes asume obligaciones
frente a la otra. De allí que cada contratante sea,
respecto del otro y recíproca- mente, deudor y acreedor.
Debe señalarse, sin embargo, que como veremos en el punto
8, nada impide que en el contrato de know how se convenga que el
adquirente reciba los conocimientos sin estar obligado al pago de
retribución alguna.
6. Por su
valoración, es claro que nos encontramos frente aun
contrato oneroso, dado que cada una de las partes obtiene una
ventaja de su celebración, pero al mismo tiempo asume un
sacrificio. Esta característica no es, sin embargo,
esencial, ya que nada impide que se convenga la cesión de
know how a título gratuito, sin obligación de pago
por parte del adquirente. Ello ocurre con frecuencia, por
ejemplo, en el ámbito de los contratos de suministro de
bienes de equipamiento industrial, que incluyen cláusulas
de cesión gratuita de know how como parte integrante de
los mismos. Es importante recalcar, sin embargo, que se trata de
situaciones especiales y que lo usual es que se trate de un
contrato que implique una obligación de pago por parte del
adquirente.
7. Por el riesgo que
produce a los contratantes, se trata de un contrato conmutativo,
ya que a diferencia de lo que ocurre con los contratos
aleatorios, cada una de las partes es capaz de conocer o estimar
anticipadamente los beneficios y sacrificios que importa su
celebración.
8. Por su forma,
podemos afirmar que en principio se trata de un contrato
consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento de los
con- tratantes, no requiriendo de ninguna formalidad o requisito
adicional. Es importante señalar, empero, que si el
cedente del know how fuese extranjero, habrá que observar
las normas de la
Decisión NQ 291 que imponen la literalidad del contrato,
al establecer que éste deba ser celebrado por escrito y
registrado ante el organismo nacional competente.
9. El contrato de
licencia de know how es usualmente de tracto sucesivo, pues su
ejecución está diferida en el tiempo. En efecto,
las prestaciones que supone la cesión del know how
generalmente se llevan acabo a lo largo de un proceso productivo.
El contrato puede configurarse como uno de ejecución
continuada o bien como uno de ejecución periódica o
escalonada.
No obstante, consideramos que ésta no es una
característica esencial del contrato cuyo estudio nos
ocupa. Puede suceder, aunque sea menos frecuente, que se celebre
un contrato de licencia de know how que tenga por objeto
único, por ejemplo, la entrega de documentación relativa aun secreto
industrial. En tal hipótesis, nos encontraríamos con un
contrato de ejecución instantánea, puesto que una
vez celebrado el negocio se produciría la entrega de los
documentos y
el pago de la contraprestación a cargo del beneficiario,
con lo que quedaría íntegramente cumplido.
5.- EL CONTRATO
DE FRANQUICIA
A.-
Antecedentes.-
Es también un contrato de origen
anglosajón, si bien para algunos autores el origen de la
palabra franquicia se
remonta a la Edad Media,
siendo semejante al término franc, que en el antiguo
francés significaba privilegio que el Rey concedía
a determinados súbditos, para derecho de mercado, pesca o
forestales.
Como antecedentes remotos de este contrato, debemos
señalar que su origen estuvo en los Estados Unidos de
América, a partir de 1850, cuando la
Compañía Singer Sewing Machine Company, con sede en
Standford, Connec- ticut, creó un mecanismo de distribución para la colocación de
sus productos, que principalmente eran máquinas
de coser. En 1898 General Motors lo utilizó para expandir
su red de
distribuidores. Fue empero en 1930, después de la depresión
de 1929 que la firma Howard Johnson estableció la primera
franquicia de 25 negocios en cadena. Posteriormente ya partir de
la década de los 50 y 60, aparecieron los llamados
"gigantes de la franquicia", o sea Holiday Inn, Mc Donalds,
Burger King, Kentucky Fried Chicken, Benetton, Gallery of Homes,
Pilla Hut, Taco 8ell, Sheraton y varios servicios de alquiler de
vehículos, lavandería, peluquería, etc.
Empero ha sido Coca-Cola, con
su famosa bebida gaseosa, la que, inicialmente en 1899, y creando
luego una multitudinaria red de franquicias,
la que ha dado a este contrato el realce que actualmente
tiene.
B.-
Generalidades.-
En la evolución de la actividad comercial surgen
siempre nuevos mecanismos, técnicas y
sistemas para que
el desarrollo socio-económico continúe sin pausa. A
este proceso responde el contrato de franquicia o franchising, el
cual tiene ya un lugar preponderante en los sistemas de
América del Norte y Europa y
también aunque sólo con timidez en América
Latina y principalmente en Brasil.
El contrato de franquicia es una manifestación del
capitalismo
moderno, dado que los canales convencionales o tradicionales
conllevan ineficiencias y conflictos,
mientras que con la franquicia existe un fenómeno de
integración y representa, en cierta forma,
la "socialización" de los resultados de las
redes de
distribución.
De lo dicho resulta que esta nueva figura contractual
constituye una gran solución para el consumidor, pues
lleva hasta los lugares más apartados, determinados
productos y servicios de prestigio, a precios
aceptables y que no se podrían conseguir con otros
medios de
distribución. En efecto, la franquicia es
sinónimo de confianza y calidad.
C.-
Definición.-
No es fácil definir el contrato de franquicia debido a
que concurren caracteres o modalidades propias de otros
contratos, tales como la licencia, el know how, el uso del nombre
comercial y otros.
Para Juan M. Farina [16],
"básicamente el franchising es una suerte de simbiosis.
Una parte, que es conocida como franchisor (franquiciante) otorga
licencia aun comerciante independiente, llamado el franchisee
(franquiciado), para que venda productos o servicios de su
titularidad" (Juan M. Farina, "Con- tratos Comerciales Modernos",
página 450).
Según Hernán Figueroa
8ustamante[17], "por este contrato
una empresa
matriz o
principal promueve y constituye una serie de empresas
autónomas vincula- das, a fin de encomendarles la producción o venta de sus
productos o servi- cios, permitiendo que sean ofrecidos al
consumidor a precios más accesibles. Así, una
empresa
principal franqueadora o franchisor o concedente otorga ala
empresa vinculada y eventualmente controlada, franqueada o
franchisee o concesionaria, que actúa con gestión
y riesgo propio, el derecho de ejercitar en determinadas
condiciones y bajo el control de la
concedente, una actividad normalmente de producción de
bienes o prestación de servicios, valiéndose de
medios comunes o de signos
distintivos u otros elementos de identificación de la
concedente, sea de patentes de invención o de otros
conocimientos y de la asistencia técnica de la concedente,
a cambio de un
precio o compensación compuesto de una renta fija y una
variable proporcional a los ingresos
producidos por la explotación del negocio por parte de la
concesionaria" CHULIA VICENT. E. Ob. Cit. Pág.
176
"Podemos definir el contrato de franquicia, como un contrato
complejo y atípico, consensual y sinalagmático,
civil o mercantil según su objeto, mediante el cual una de
las partes, el concedente o franquiciador, concede a la otra,
denominada concesionario o franquiciado, mediante el pago de un
canon, el derecho a explotar una marca, una
fórmula comercial privada, o un servicio con
prestaciones accesorias, previamente convenidas"
[18].
Para nosotros, dice el Dr. SCHREIBER
PEZET[19], el contrato de
franquicia es aquel por el cual se otorga licencia aun
comerciante independiente, para que pueda vender productos o
prestar servicios de reconocido prestigio y eficiencia, a
cambio del pago de un canon que se obtiene por este privilegio,
más usualmente una regalía sobre las ventas. Se ha
destacado que el significado idiomático de la palabra
franchising no expresa con exactitud el concepto que
encierra el contrato. Esta es por lo demás, una
característica propia de los contratos modernos,
generalmente surgidos en países anglosajones, los que han
venido utilizando sus propias denominaciones, a su vez
incorporadas a" los países latinos.
D.-
Elementos.-
En el contrato de franquicia intervienen dos sujetos:
1.- El franquiciante
o "franchisor"; y,
2.- El franquiciado
o franchisee.
El franquiciante es el que otorga la licencia a un comerciante
independiente para que venda productos o preste servicios de los
cuales el primero es titular.
A su vez, el franquiciado es un comerciante independiente que
vende los productos o presta los servicios de los que es titular
el franquiciante.
Generalmente estos sujetos son empresas y están
organizados en forma de sociedades
anónimas.
E.- CARACTERES
JURIDICOS .-
El contrato de franquicia incluye variados matices
contractuales. Sin embargo podemos señalar como sus
principales caracteres jurídicos, los
siguientes:
1) Es un contrato
complejo, pues según se dijo presenta elementos que son
propios de la concesión, el know how, etc.
2) Es bilateral, ya
que en sus relaciones existen los sujetos que hemos mencionado
con anterioridad, esto es, el franquiciante y el
franquiciador.
3) Es un contrato
atípico, pues en el Perú no está regido por
una normativa legal. Empero y en términos generales
debemos manifestar que este con- trato se sujeta a las
disposiciones generales establecidas en el Código
Civil y en particular al principio de la libertad de
configuración interna contractual contemplada por el
artículo 1354 de dicho código.
4) Es un negocio
jurídico especial con tendencia a ser ubicado dentro de la
contratación mercantil.
5) Es un contrato
principal, pues no depende de otro contrato que le sea precedente
y tiene lo que se llama "vida propia". Puede suceder en cambio
que vaya acompañado por contratos accesorios, como
serían garantías personales o reales.
6) Es constitutivo,
pues crea una situación jurídica determinada y no
tiene los caracteres singulares de los contratos modificativos,
regulatorios y resolutivos.
7) Es de
prestaciones recíprocas, ya que cada uno de los sujetos
está obligado con relación al otro. En otra parte
de esta obra destacamos cuáles son los derechos y
obligaciones de los sujetos, lo que aclara esta
característica.
8) Es oneroso, pues
cada una de las partes sufre un sacrificio, compensado por una
ventaja y genera, de consiguiente, enriquecimiento y
empobrecimiento correlativos. Ciertamente y como sucede con otros
contratos, esta onerosidad no significa necesariamente que exista
equivalencia económica en las prestaciones y cabe siempre
que haya un desequilibrio real.
9) Es conmutativo,
ya que cada uno de los sujetos intervinientes es consciente al
momento de crearse la relación obligacional que se parte
de hechos ciertos y concretos, estimando anticipadamente el
sacrificio y la ventaja que correlativamente puedan
producirse.
10) Es de duración
y ejecución continuada, ya que funciona sin
interrupción y está destinado a surtir efectos
durante un tiempo más o menos prolonga- do.
11) Comporta en cierta
forma una operación de cambio, dado que su objetivo es
propiciar la transferencia de bienes y servicios y en suma, la
circulación de la riqueza y la multiplicación del
trabajo, pero
también es un contraste de cooperación, en la
medida que plantea una estrecha colaboración entre el
franquiciante y el franquiciado.
12) Es consensual, por
aplicación de lo dispuesto en el artículo 1352 del
Código Civil. Empero, en la práctica se celebra por
escrito, dada su trascendencia económica y los diferentes
derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de su
formalización y se cumple en frecuencia la forma de
celebración por adhesión, esto es en base a
cláusulas predispuestas (con- tratos – tipo).
13) Es "intuitu
personae". En efecto, el factor confianza es fundamental en este
contrato. Generalmente los franquiciantes ponen mucho cuidado en
escoger a los franquiciados, ya que esperan de ellos lealtad,
trabajo, espíritu de empresa y, en suma, capacidad e
idoneidad. Uno de los factores más trascendentes para
lograr éxito
en esta especie de distribución es la capacidad gerencial
del franquiciado, quien en realidad maneja su propio negocio y
ésta es una de las características que distinguen
al franchising del contrato de distribución. Al manejar su
propio negocio, es obvio que el franquiciado debe ser apto para
ello, teniendo las calidades necesarias para operar una empresa
pequeña o mediana, por sí solo ya la distancia del
franquiciante. Además, muchas veces en zonas alejadas y de
difícil acceso. Como dicen los anglosajones, el
franquiciado debe tener condiciones para llevar sus operaciones "day
by day" (día a día).
Otro aspecto que usualmente considera el franquiciante para
elegir al franquiciado es que tenga recursos propios.
Claro está, lo dicho es en términos generales, pues
existen muchos casos en que el franquiciante se deja llevar por
las condiciones personales del franquiciado (su inteligencia,
capacidad de manejo empresarial, espíritu de trabajo y de
sacrificio, etc.) más que por su capacidad
económica, la que puede obtener mediante financiamiento. Este financiamiento puede ser de
terceros así como del propio franquiciante, pues no existe
impedimento para ello y otra vez más el factor "confianza"
será determinante en estas circunstancias.
En suma, el franquiciante no es sólo el dueño de
una marca o un proveedor de productos y know how. En la
práctica resulta casi un socio del franquiciado y en todos
los casos un estrecho colaborador, que vela por su éxito
aconsejándole y dándole entrenamiento y
actualización.
F.- VENTAJAS Y
DESVENTAJAS DE LA FRANQUICIA.-
Para el franquiciante, la celebración de este
contrato supone las siguientes ventajas:
1) Facilita una
penetración profunda y acelarada en un mercado que no
controla. Es conocido que muchas empresas no tienen las
condiciones suficientes para crecer en forma violenta con
recursos propios, ya que esto exige fuertes capitales y la
necesidad de manejar personal propio.
Los anglosajones denominan a esta ventaja con las siglas OPM que
significan "other people money" (el dinero de
otra gente).
2) Propicia la
expansión de sus productos y servicios a nivel
internacional.
3) Permite que se
acceda a centros comerciales estratégicos. En muchas
oportunidades el franquiciante desea ubicarse en un determinado
lugar y no cuenta con los recursos necesarios para hacerlo. En
estos casos el franquiciado es la solución de su
problema.
4) La impetuosidad
o "garra empresarial" que pone el franquiciado es por razones
obvias muy superior a la del administrador de
un local propio del franquiciante, como sería una sucursal
o una agencia. Esto determina que el desempeño sea más eficiente, desde
luego cuando el franquiciado ha sido debidamente seleccionado,
teniendo en cuenta las condiciones a que nos referiremos en el
capítulo anterior.
5) Generalmente el
franquiciado y quienes operan son personas que han: nacido y
viven en la misma comunidad
donde funciona el local, lo que otorga grandes ventajas por el
conocimiento del mercado y de la comunidad.
6) Los costos de
operación de una unidad propia son normalmente superiores
a los de una franquiciada (horas extras, beneficios sociales,
etc.).
El personal que se necesita para administrar un contrato de
franchising es siempre menor que cuando se abre una sucursal o
agencia. Todos los problemas del
llamado "day by day", son transferidos al franquiciado y
éste, por su conocimiento de la gente y del mercado,
está en las mejores condiciones para solucionarlos.
7) Permite alcanzar
economía a escala
industrial, administrativa y de mercado. El resultado es el
aumento del poder
competitivo y de la calidad de los
productos o servicios ofrecidos por el franquiciante.
8) Con el
franchising se emplea con mejor éxito el presupuesto de
publicidad
y se logra establecer sistemas
administrativos a precios bajos, determinando por otro lado
que se inviertan constantemente recursos en la
investigación y desarrollo de nuevos productos y
servicios.
9) Otra de las
grandes ventajas es que en forma prácticamente gratuita
se agranda la imagen y la
presencia de la empresa, así como la calidad y precio de
sus productos.
10) El consumidor conoce
mejor sobre la empresa y sus productos, debido a la
propagación de la imagen y la
comunicación intensa que genera el contrato de
franquicia.
11) En las
hipótesis de
quiebra o
terminación del contrato, el franquiciante corre menos
riesgo financiero por la menor inversión que ha realizado.
Hay que tener siempre en cuenta que el contrato de franquicia
no elimina los riesgos pero
sí los reduce sensiblemente.
Las desventajas para el franquiciante son:
1) Un menor control
sobre la redistribución, en comparación con su red
propia. El franquiciante tiene que tener en cuenta
permanentemente que en la otra punta de la cuerda está un
empresario con
quien debe negociar ya quien tiene que convencer que las cosas
deben hacerse de determinada manera. Esta situación se
agrava cuando los resultados no son los previstos al momento en
que se celebró el contrato.
2) Falta de
flexibilidad en los negocios. En efecto, cuando se tiene una red propia es
fácil cambiar los productos o servicios, así como
las estrategias de
mercado y otras modificaciones.
Se pone como ejemplo el de una unidad propia que puede ser
cerrada de la noche a la mañana, lo que no cabe hacerse
con una unidad franquiciada.
3) Una mayor
limitación en el uso de canales alternativos de
distribución. El franquiciante comúnmente suele
usar canales alternativos de distribución. Pero no puede
estimular la competencia entre los canales alternativos. Es
conflictivo que un franquiciante textil venda la misma ropa a su
red de franquicia ya una boutique que hace una publicidad
arrasadora.
4) El
franquiciante, al ceder los derechos de operar su franquicia, se
expone a todos los actos negativos que el franquiciado pueda
realizar con su nombre, determinando su desprestigio. Aun cuando
como consecuencia de esto se rescinda el contrato, el daño
sufrido por el franquiciante en estas hipótesis suele ser
muy grande con escasas posibilidades de ser resarcido.
5) El franquiciante
pierde una parte de la ganancia de la franquicia, que
sería suya si operase con unidades propias. Pero no se
puede hablar en estos casos de pérdida de rentabilidad.
Hay que tener en cuenta el concepto de retorno de la
inversión, que en el caso de la franquicia es mayor para
el franquiciante ya que invierte menos recursos de los que
invertiría en una red propia de distribución o
agencia.
6) El franquiciante
asume riesgos de litigios que pueden ser sumamente costosos.
Estos problemas se diluyen cuando la franquicia ha sido bien
diseñada.
7) La
expansión puede ser muy rápida y hacer perder al
franquiciante el control del negocio. Por ello debe encontrarse
preparado para el crecimiento en términos gerenciales y no
caer en la situación de que el crecimiento lo maneje a
él en vez de que él maneje dicho crecimiento.
Son ventajas para el franquiciado:
1) El riesgo de
quiebra es bastante más reducido que si se lanzara en un
negocio propio. Las estadísticas que existen demuestran que
ésta es la principal ventaja de tener un negocio
franquiciado. El menor riesgo de- pende de una serie de factores,
como son:
-
Un negocio probado y exitoso;
-
Una marca fuerte y difundida, con prestigio; -Economía de
escala;
-
Asistencia y entrenamiento permanente.
2) En la
mayoría de los casos no requiere experiencia anterior en
el negocio, aunque es cierto que para que se le otorgue la
franquicia el franquiciante le exige condiciones de capacidad
empresarial e idoneidad personal.
3) Menor
complejidad en la operación del negocio, dado que el
franquiciante le provee de manuales y lo
entrena, todo lo cual le da grandes posibilidades para competir.
Se ha dicho repetidamente que el franquiciante le arma el
negocio al franquiciado, ya que éste antes de empezar
recibe una información completa sobre liquidar la
planilla y efectuar la declaración y pago de impuestos,
así como presentar una vidriera, llevar la contabilidad
del negocio y manejar el "stock" o inventario. Es
evidente que el franquiciante pasa al franquiciado una
operación que ha sido probada, con proveedores de
productos y servicios de calidad y de costo conocidos,
y con patrones de comunicación bien definidos. Esto no
significa que el franquiciado dejará de trabajar, sino que
su trabajo será menos complejo y bastante más
productivo. Con lo dicho se repite lo que pensábamos
anteriormente: el franquiciante selecciona al franquiciado
más por su potencial capacidad empresarial que por su
experiencia anterior.
4) Exclusividad
territorial. El franquiciante planeará el número de
unidades a franquiciar de acuerdo con el potencial del mercado
local. Si hubiera potencial en el área asignada para
más de una franquicia, el franquiciante dará la
prioridad al franquiciado que ya está instalado, salvo que
su desempeño sea pobre o no cuente con los recursos
necesarios para instalarse y operar, en cuyo caso puede llegar
inclusive hasta la resolución del contrato.
Son desventajas para el franquiciado:
1) Al igual que el
franquiciante, el franquiciado tiene menor libertad de acción
en la gestión de su negocio. Existen muchos franquiciados
que consideran que nada es peor que esto. En efecto, no es
fácil ser el dueño del negocio propio y tener que
seguir al mismo tiempo una serie de normas que impone al
franquiciado y con las cuales no siempre estará de
acuerdo, aun cuando sepa que han sido diseñadas para su
propio beneficio. Es pues sumamente importante un buen diseño
en la franquicia, ya que al exagerarse la nota de control, el
franquiciado pasa a ser un operador más, en vez de un
empresario independiente y esto es perjudicial para el negocio,
tanto en el mediano como en el largo plazo.
2) Hay una menor
flexibilidad para transferir, vender o cerrar el negocio. En
efecto el franquiciante es quien autoriza la transferencia de la
unidad franquiciada y, en el caso de querer cerrarlo, el
franquiciado debe pagar generalmente una pena pecuniaria
significativa, cuando haya sido convenida en el contrato, como es
usual.
3) En un sistema mal
diseñado, la política del
franquiciante puede afectar los resultados del franquiciado, con
evidente perjuicio para este último.
1.2.5.- ELEMENTOS.-
A tenor de la tradicional doctrina se distingue los elementos
del negocio en esenciales, naturales y accidentales. Esenciales,
como su propia denominación indica, son aquellos elementos
que constituyen la esencia misma del negocio, pues sin su
presencia cualquier contrato, sea éste típico o
atípico, carece de validez. Estos elementos son tanto los
que integran el negocio como los que hacen del mismo un negocio
de una categoría determinada, y sin los cuales no
habría negocio o éste sería de otro
tipo.
En la doctrina se formula, además, una subdivisión
entre elementos essentialia communia y elementos
essentialia propria. Los primeros, son imprescindibles en
la generalidad de los negocios jurídicos, la ausencia de
alguno de ellos no perfecciona el negocio, es el caso del
consentimiento, el objeto, la causa y la forma, aunque esta
última sólo es esencial en los llamados negocios
formales o solemnes. Los segundos, son típicos de una
determinada especie negocial, por lo que también se les
llama elementos constitutivos, por ejemplo: el bien y el precio
en un contrato de compra venta, el riesgo y la prima en un
contrato de seguro, la
empresa de leasing y la
opción de compra en un contrato de leasing, etc.
Elementos naturales son aquellos que normalmente acompañan
a cada negocio por corresponder a su naturaleza; se les
sobreentienden aunque en el negocio no se expresen, pero las
partes a su voluntad pueden dejarlos sin efecto por no
considerarlos necesarios para la existencia del negocio. Estos
elementos no inciden sobre la nulidad del negocio, aún
cuando sí contribuyen a tipificar la especie negocial a
que pertenecen. Vale citar aquí como elementos naturales a
la obligación de saneamiento y evicción en los
contratos de transferencia de la propiedad, la posesión y
el uso de un bien (Art. 1484 y 1491 del C.C.), la garantía
de los vicios ocultos(Art. 1503 del C.C.), el lugar de entrega
del bien (Art. 1553 del C.C.).
Elementos accidentales son aquellos que no forman parte ni de la
esencia ni de la función del tipo contractual, pero que
las partes pueden agregar. Estos devienen esenciales para el
negocio en particular, una vez agregados; en
consecuencia, son accidentales respecto al tipo negocial al que
pertenecen, mas no a éste celebrado en concreto.
Suelen estudiarse como elementos accidentales, aparte de algunos
otros (arras, cláusula penal, etc.), la condición,
el plazo o término y el modo (Art. 171 al 189 del
C.C.).
El Código
civil peruano de 1,984 se ha preocupado de señalar los
requisitos de validez de validez del acto jurídico en el
Art. 140, que dice: " Para la validez del acto jurídico se
requiere: 1. Agente capaz; 2. Objeto física y
jurídicamente posible; 3. Fin lícito; 4.
Observancia de la forma prescrita bajo sanción de
nulidad".
1.2.6.- CAPACIDAD DE
LAS PARTES
La capacidad es la aptitud del ser humano para adquirir derechos
y contraer obligaciones. La capacidad de goce (llamada
también jurídica o de derecho) es la aptitud que
tiene el sujeto por ser titular de derechos y obligaciones. La
capacidad de ejercicio (denominada también capacidad de
obrar) es la aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para
ejercitar personalmente sus derechos.
La capacidad de goce se adquiere plenamente con el nacimiento. El
concebido tiene capacidad de goce, pero con la limitación
de que la atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo.
En el caso específico de nuestro trabajo y como quiera que
en la elaboración y suscripción de los contratos
modernos o de empresa intervienen personas jurídicas, es
necesario hacer referencia a estos entes jurídicos como
sujetos de derechos. En ese sentido, debemos indicar que las
personas jurídicas son sujetos de derechos en el sentido
de ser centro unitario de imputación de derechos y
deberes, o, más en general, de situaciones
jurídicas subjetivas.
Obviamente que para la intervención de estas personas
jurídicas en la elaboración y suscripción de
un contrato moderno deben estar debidamente formalizadas a fin de
que tengan capacidad legal a través de sus representantes
de suscribir los contratos modernos que considere beneficio a los
fines de la empresa; claro está que al ocurrir ello, el
representante debe de actuar con plenas facultades especiales
exigidas por la ley.
1.2.7.- EL
DERECHO INTERNACIONAL
El más grande suceso registrable hasta hoy con respecto
a la uniformazión del derecho, lo constituye, sin duda, la
disciplina de
la compraventa internacional, contrato comercial por excelencia,
contenida en la Convención de Viena sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías de 1,980, en
vigencia para unos 48 Estados, entre los que no se cuenta, como
en muchas otras, al Estado
peruano.
Si bien la disciplina de la compra venta internacional atrajo
la atención de los juristas y, llegado el
momento, fue el centro de los intentos de uniformización
del derecho de comercio
internacional, esto no significa que se hayan descuidado
otras importantes instituciones
contractuales. Cabe destacar aquí, entonces, la notable
labor de dos organizaciones
internacionales, a saber, The United Nations Comisión
on International Trade Law (UNCITRAL)
[20] y The International
Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT)
[21], entes internacionales
que se propusieron la promoción del comercio
internacional a través de la armonización o
uniformización del Derecho.
1.- LA
CONVENCIÓN.-
La Convención Interamericana sobre el Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en la tercera
sesión plenaria de la CIDIP V, celebrada en México el
17 de marzo de 1,994, define para el derecho
latinoamericano el contrato internacional. En efecto, el
artículo 1, párrafo
segundo, considera dos criterios para calificar de internacional
un contrato: el primero, atiende a la residencia habitual o al
establecimiento de las partes contractuales, el que
deberá encontrarse en territorios de Estados partes
diferentes; el segundo, referido a los contactos objetivos que
tenga el Estado con
más de un Estado parte. Estos contactos objetivos pueden
ser: lugar de celebración, de ejecución o de pago
del contrato, entre otros, a condición que dichos puntos
de conexión se encuentren vinculados con el territorio de
más de un Estado parte de la Convención.
Como norma general, la Convención se aplica a todos los
contratos internacionales, con excepción de los siguientes
casos:
1.- Cuando se trate
de contratos celebrados o en que sean partes estados, entidades u
organismos estatales y excluyen expresamente la aplicación
de la Convención.
2.- A los contratos
que cada Estado declare, al momento de firmar, ratificar o
adherirse, que no se aplicará la Convención.
3.- A todos los
casos a los que hace referencia el Art. 5 de la
Convención.
4.- A los contratos
que internacionalmente tengan una regulación
autónoma en el Derecho convencional entre Estados parte de
la Convención.
2.-
UNIDROIT.-
Con los principios del
UNIDROIT no se piensa unificar los derechos nacionales vigentes
bajo forma de una Convención internacional o ley modelo. Su
objetivo es, sobre todo, enunciar, de una manera
sistemática, un conjunto de normas contractuales comunes a
la mayor parte de sistemas jurídicos y, al mismo tiempo,
aportar las soluciones que
mejor parecen corresponder a las particulares exigencias del
comercio internacional.
De igual modo que la convención, el UNIDROIT contiene
el principio fundamental de
la libertad contractual cuando en su Art. 1ro. "Las
partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su
contenido".
El comentario a este artículo contiene una clara
precisión, pues dice que "el derecho de los operadores
económicos de decidir libremente a quién ofrecer
sus bienes y servicios y la posibilidad de establecer libremente
las condiciones de sus particulares negocios, representan las
piedras angulares de un orden económico internacional
abierto, competitivo y orientado hacia el libre comercio..
Sin embargo, este principio de la libertad contractual no es
ilimitada. Los principios contienen disposiciones que las partes
no pueden derogar. Además de ello, la libertad
contractual resulta limitada por el conjunto de normas
imperativas, de alguna forma, aplicables, sean ellas de origen
nacional, internacional o supranacional. Por ello, "ninguna de
estos principios está destinada a limitar la
aplicación de las normas imperativas de origen nacional,
internacional o supranacional, aplicables según las normas
de derecho internacional privado" (Art. 1.4).
Los principios UNIDROIT confirman la tendencia del Derecho
Uniforme de conseguir una aplicación e interpretación lo más
autónoma posible delos derechos internos. Por ello,
resulta lógico que antes que recurrir a los derechos
nacionales de deba buscar la regulación de una manera en
los propios principios generales subyacente
[22].
A diferencia de la Convención, los Principios no
proporcionan un recurso subsidiario, el derecho nacional, cuando
no pueda deducirse ningún principio general subyacente. No
obstante, antes de acudir al derecho nacional que resulte
aplicable, podrá acudirse a otros Principios Generales del
Derecho Uniforme extraíbles de otros textos
internacionales, por ejemplo, la Convención de Viena.
Por último, debemos indicar que los Principios UNIDROIT
están pensados para responder satisfactoriamente a una
serie de finalidades, entre las que se encuentran, por ejemplo,
el de servir a los legisladores nacionales como fuente de
inspiración para la preparación de nuevas leyes en el campo
del Derecho de los contratos en general, o de los tipos
contractuales en especial; a los jueces y a los árbitros
como normas y criterios de interpretación de las
Convenciones internacionales existentes; y a las partes de un
contrato que pertenezcan a sistemas jurídicos diferentes
y/o que hablen lenguas diversas como una guía o
modelo para la redacción de sus propios
contratos.
1.2.8.- COMPETENCIA
La Convención Interamericana establece que "El contrato
se rige por el derecho elegido por las partes" (Art. 7). Con esta
fórmula sencilla y, al mismo tiempo, omnicomprensiva la
Convención adopta ampliamente el principio de la
autonomía de las partes en los contratos internacionales.
La única limitación considerada a esta
autonomía son las leyes de aplicación inmediata o
leyes imperativas del foro (Art. 11). Puede
Tratarse , pues, de cualquier ley elegida por las partes,
incluyendo una ley neutral, cuya validez dependerá
únicamente de las leyes imperativas o leyes de
aplicación inmediata del foro.
En cuanto a la regulación específica de la
autonomía de las partes para la designación del
derecho aplicable a los contratos, la Convención establece
lo siguiente:
1.- La voluntad de
las partes debe ser expresa o, en ausencia de acuerdo
expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las
partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en
su conjunto.
2.- Atendiendo a su
autonomía, las partes pueden elegir el derecho aplicable a
la totalidad del contrato o a una parte del mismo .
BIBLIOGRAFÍA
1.- ARIAS
SCHEREIBER PEZET, MAX.
"Contratos Modernos", Primera edición, marzo de 1,999, Gaceta
Jurídica Editores S.R.L..
2.- ANIBAL
ALTERINI, ATILIO.
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teoría
general, 1ra. Edición, 1ra. reimpresión, Abeledo
Perrot S.A. editores, Buenos Aires.
3.- BRAVO MELGAR,
SYDNEY ALEX.
"Contratos Modernos Empresariales", Tomo I, Editora
"FECAT" E.I.R.L. Lima, 1,997
4.- CHULIA
VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA.
"Aspectos jurídicos de los contratos atípicos",
cuarta edición revisada, José María Bosch
editor – Barcelona, 1,999. Tomo I.
5.- DIEZ
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volumen II, séptima edición, Editorial Tecnos, 2da.
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España,
1,994,
6.- LEYVA
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"Tratado de Derecho Privado", contratos de empresa, tomo
I, volumen II, tomo I, Editorial San Marcos, Institute
Leasing, 1,997.
7.- SIERRALTA
RIOS,
ANIBAL
"Joint Venture Internacional". Fdo Editorial de la Pontifica
Universidad
Católica del Perú, segunda edición,
1,997.
8.- TORRES
VASQUEZ, ANIBAL.
"Código Civil" quinta edición, Editorial TEMIS
S.A., Bogota Colombia e
IDEMSA, Lima Perú, 2,000.
Autor:
Luis Alfonso Rodríguez
Cazorla
Abogado.
Estudios de Maestría en la
UNMSM.
Estudios de Doctorado en la
UNMSM.
[1]
CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA.
"Aspectos jurídicos de los contratos atípicos",
cuarta edición revisada, José María Bosch
editor – Barcelona, 1,999. Tomo I, Pág. 11.
[2]
DIEZ PICAZO, LUIS y ANTONIO GULLÓN, "Sistema de
Derecho Civil", volumen II, séptima edición,
Editorial Tecnos, 2da. Reimpresión, , Madrid –
España, 1,994,
[3]
LEYVA
SAAVEDRA, JOSE, "Tratado de Derecho Privado", contratos de
empresa, tomo I, volumen II, tomo I, Editorial San Marcos,
Institute Leasing, 1,997, Pág. 67.
[4]
CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA,
en Ob. Cit. Página. 12.
[5]
PUIG
BRUTAU, citado por BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX.
"Contratos Modernos Empresariales", Tomo I, Editora "FECAT"
E.I.R.L. Lima, 1,997. Pág. 25.
[6]
La
distinción entre contrato principal y accesorio, recuerda
MESSINEO, toma como punto de partida el hecho que un contrato
dependa 16gica y jurfdicamente de otro, o el hecho que un
contrato esté solo, es decir, independiente de
cualquier otro. Citado por LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en ob.
Cit. Pág. 119.
[7]
SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, Contratos Modernos, Gaceta
Jurídica Editores S.R.L., Primera Edición, Marzo de
1,999. Pag. 59
[8]
CHULIA
VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA, en Ob.
Cit. Página. 30.
[9]
LEYVA
SAAVEDRA, JOSE, en ob. Cit. Pág. 119.
[10]
CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA,
en Ob. Cit., Tomo III Página. 18
[11]
LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en ob. Cit. Pág. 293.
[12]
BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX, ob. Cit. Pág. 356.
[13]
SIERRALTA
RIOS, ANIBAL. Join Venture Internacional. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial,
segunda edición, 1,997. Pág. 68
[14]
SIERRALTA
RIOS, ANIBAL.- En ob. Cit. Pág. 116.
[15]
SCHREIBER
PEZET, MAX ARIAS, en ob. Cit. Pág. 241
[16]
Citado por
SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en ob. Cit. Pág.
210
[17]
HERNAN FIGUEROA BUSTAMANTE, "El Peruano", Sección B-13,
del 25 de noviembre de 1,993.
[18]
CHULIA VICENT. E. Ob. Cit. Pág. 176
[19]
SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en ob. Cit. Pág.
211
[20]
Las Naciones
Unidas, mediante Resolución 2205 (XXI) de la Asamblea
General del 17 de diciembre de 1,966, con el objeto de promover
la armonización y la unificación progresiva del
derecho
mercantil internacional, constituyó la Comisión
de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL). Los
trabajos de la Comisión comenzaron en Nueva York en 1,968.
LA Comisión está compuesta por 36 Estados. Sede en
Viena.
[21]
El Instituto
internacional para la unificación del derecho privado,
conocido como UNIDROIT, , con sede en Roma, fue fundado
en septiembre de 1,926 como un órgano auxiliar de la
Sociedad de
las Naciones. Después de la disolución de
ésta, fue reconstituido en 1,940, en virtud de un acuerdo
multilateral, el Estatuto orgánico del UNIDROIT.
[22]
Tanto en la
Convención de Viena como en los Principios UNIDROIT no se
indican cuáles son esos principios generales o
subyacentes. No obstante, no es difícil deducir algunos
más importante, a saber: el de razonabilidad y el favor
contractus. Por el principio del favor contractus se entiende el
propósito de mantener en vida, en cuanto sea posible, el
contrato, limitando rigurosamente los casos en los que es posible
poner en discusión su validez o poner fin a su existencia
antes de su finalización.
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