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Apuntes de Teoría del Delito (página 2)

Enviado por Cesar Silva



Partes: 1, 2, 3, 4


Es aquella que se encuentra apegada a la ley en donde se impone su amenaza penal; generalmente se trata de una noción incompleta realizada por el legislador pues no preocupa la naturaleza del acto en si, sino que solo atiende a los requisitos formales.

La noción formal de delito se refiere al concepto que se encuentra previsto en la ley penal sin tomar en cuenta su estructura fundamental.

Hay dos formas de definir al delito, con elementos positivos o con elementos negativos. La primera es cuando se encuentra establecido en un artículo en concreto, y debido a que cada Estado cuenta con su propio Código Penal, el concepto del delito es diverso, así por ejemplo, conforme al artículo 6° del Código Penal del Estado de México, "El delito es la conducta típica, antijurídica, culpable y punible", en cambio el artículo 7° del Código Penal Federal establece, "Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales".

La segunda forma es con elementos negativos, como ocurre en Guanajuato, según el artículo 33 del Código Penal para el Estado de Guanajuato, el delito se excluye por las siguientes causas:

I.- El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente;

II.- Falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate;

III.- Se obre en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legítimo de un derecho;

IV.- Se actúe con el consentimiento válido del sujeto pasivo, siempre que el bien jurídico afectado sea de aquéllos de que pueden disponer lícitamente los particulares;

V.- Se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente, siempre que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla;

VI.- En situación de peligro para un bien jurídico, propio o ajeno, se lesionare otro bien para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el peligro sea actual o inminente;

b) Que el titular del bien salvado no haya provocado dolosamente el peligro; y

c) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial.

No operará esta justificante en los delitos derivados del incumplimiento de sus obligaciones, cuando las personas responsables tengan el deber legal de afrontar el peligro;

VII.- Al momento de realizar el hecho típico y por causa de enfermedad mental que perturbe gravemente su conciencia, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de grave perturbación de la conciencia sin base patológica, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión.

Cuando el agente sólo haya poseído en grado moderado la capacidad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo dispuesto en el artículo 35;

VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:

a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o

b) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta.

Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por los artículos 15 y 16, según corresponda;

IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o

X.- El resultado típico se produce por caso fortuito.

De acuerdo con esta estructura, los elementos generales del delito son los siguientes:

a) Conducta

b) Tipicidad

c) Antijuridicidad

d) Culpabilidad

La función de la teoría del delito consiste en ofrecernos el sistema para analizar de forma "ordenada" o "sistematizada" el hecho y proporcionarnos los "criterios de interpretación de la norma penal" para determinar si se ha cometido un delito.

ANÁLISIS HISTÓRICO-DOGMÁTICO DEL SABER RELACIONADO CON LA TEORÍA DEL DELITO

En Alemania se han desarrollado los cuatro grandes sistemas de análisis de la teoría el delito, los cuales se emplean en todos aquellos países que, como México, tienen un sistema jurídico de tradición romano-canónica-germánica. Estos son el sistema clásico, más conocido como "causalismo puro", que parte de las obras de sus creadores: Von Liszt y Beling; si la estructura es neoclásica, se deberá acudir a Mezguer; quien se decida por el finalismo tendrá que estudiar necesariamente a Welzel, y, por ultimo, quien se sume a la corriente funcionalista tendrá que partir de Roxin o de Jakobs; todos ellos autores alemanes. Es por ello que Alemania se sigue distinguiendo como directora de las grandes discusiones de la dogmática jurídico-penal.

El punto de coincidencia entre los cuatro sistemas penales radica en considerar al delito como una conducta típica, antijurídica y culpable. El primero de estos enunciados es considerado como el presupuesto de todo delito (conducta), mientras que los restantes son considerados como elementos o categorías o escalones; dichos vocablos son sinónimos y, por tanto, se pueden utilizar de manera indistinta. Así tenemos un presupuesto (conducta) y tres categorías (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Solo cuando hemos constatado la existencia del presupuesto y los tres elementos podemos sostener la existencia de un delito.

A pesar de que los cuatro sistemas tienen el mismo presupuesto y las tres categorías, la interpretación que dan cada uno de ellos es distinta y en ocasiones diametralmente opuesta; ello se debe a sus distintas bases ideológicas y el uso que se les de.

Se debe tener presente que la estructura de análisis a través de las categorías que conforman a la teoría del delito tiene como función analizar ordenada y sistemáticamente un hecho, razón por la cual no se debe alterar su orden: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

El presupuesto y las tres categorías, elementos o escalones, a las que me he referido requieren de una explicación inicial para su comprensión:

Conducta.- Se trata de establecer si un resultado, que consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado, se puede considerar como la obra de un ser humano.

Tipicidad.- Se analiza si la conducta puede ser considerada como aquella que el legislador he querido prohibir en el tipo, el cual se conforma por una descripción normativa del hecho que se sustenta en uno o varios artículos de una o varias leyes penales. Por ello, el tipo lo podemos definir como "la descripción normativa de la conducta prohibida".

Antijuridicidad.- Se establece si la conducta prohibida es contaría al orden jurídico en general, y por ello, al hecho típico y antijurídico se le denomina "injusto". Por el contrario, si el hecho típico está amparado por alguna causa de justificación ya no hay delito.

Culpabilidad.- Se determina si se puede reprochar al autor el haberse comportado contrariamente a derecho.

Para estudiar al delito y sus elementos, se han creado diversas corrientes doctrinarias, analizaremos las principales.

10.1. Sistema Clásico (Causalista)

Fue Franz Von Liszt quien expuso en su libro de derecho penal las bases del sistema clásico del delito (formal-material); para ello utilizó el método de interpretación lógico-jurídico (formal) y lo apoyó en conocimientos de las ciencias naturales (material). (1881-1907)

Liszt partió de un sistema conformado por un presupuesto y dos categorías a saber: conducta, antijuridicidad y culpabilidad. Sería hasta 1906 cuando Ernst Beling pondría de manifiesto la existencia de una categoría intermedia entre la conducta y la antijuridicidad:

Tatbestand, término que significa "supuesto de hecho", pero que se traduce como tipo penal, la función del tipo dio lugar a la creación de la tipicidad.

Conducta.- El sistema clásico se apoyó en conocimientos materiales y, por tanto, para explicar los caracteres objetivos del injusto acudió a criterios naturalistas, con lo cual se pudo concebir a la conducta como un movimiento corporal, que es la causa de una modificación en el mundo exterior, cuya percepción se constata a través de los sentidos.

Tipicidad.- El tipo se caracterizó por ser "objetivo y libre de valor (no valorativo)", de ahí que os elementos que conformaron a la tipicidad fueron elementos puramente objetivos o descriptivos, que son aquellos que se constatan a través de los sentidos y se verifican a través de pruebas sustentadas en las ciencias naturales.

Antijuridicidad.- La valoración de la conducta típica en la antijuridicidad servirá para determinar si también es injusta (antijurídica) o si, por el contrario, se trata de una conducta ilícita, pero que se justifica por las circunstancias materiales que concurrieron en el momento de su realización.

Culpabilidad.- En este sistema el dolo y la culpa eran las "formas" de la culpabilidad. Para determinar si la culpabilidad con la que había actuado el autor era dolosa o culposa se atendía a la relación anímica subjetiva entre el autor y el resultado.

En consecuencia de lo anterior, a partir de 1907 se pudo desarrollar la teoría del delito conforme a los postulados del sistema clásico sustentado en un presupuesto y tres categorías, cuya estructura es la siguiente:

Conducta Causalidad

Tipicidad Tipo con elementos objetivos

DELITO

Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de justificación; legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo

Culpabilidad Dolo o culpa

En la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad se analizaban exclusivamente la parte objetiva del delito, mientras que se observaban a la culpabilidad todos los aspectos subjetivos.

Criticas al Sistema Clásico.

En cuanto a la conducta, la adopción de la teoría causalista conllevó a la concatenación de todos los procesos causales anteriores y posteriores a la acción desencadenante, y ello conducía a la atribución desmedida de resultados típicos a dicha conducta, dando lugar a excesos del derecho penal; además con el concepto físicomaterial (causal) de la conducta no se podían explicar los delitos de omisión, cuya característica principal es la ausencia de nexo causal entre la conducta realizada por el agente y el resultado.

En cuento al tipo, si bien es cierto que en los tipos como el homicidio sólo requieren de juicios causal-objetivos para su análisis, existen otros cuyo análisis sólo se puede analizar acudiendo, además, a juicios de carácter normativo o sujetivo. Lo que significa que se deja clara la insuficiencia de los juicios puramente causal-objetivos en el análisis de dichos tipos y la necesidad de recurrir a juicios de carácter normativo o sujetivo cuando el tipo así lo requiere para su integración.

En cuanto a la culpabilidad recordemos que el sistema clásico del delito sustentaba la culpabilidad en el nexo sicológico entre el autor y su hecho, de tal suerte que su culpabilidad dolosa el sujeto provocaba lo que había querido causar, y por ello se consideraba que la culpabilidad era perfecta, mientras que la culpabilidad culposa se calificaba como defectuosa porque sicológicamente el sujeto no quería el resultado provocado, solo lo "previo" y desecho su posible comisión siguiendo adelante con la conducta que mas tarde causa el resultado.

Lo anterior se puede sostener en la culpabilidad culposa "con representación", pero es insostenible en la culpa inconsciente o sin representación, en la cual se caracteriza por la "falta de previsibilidad de un posible resultado típico"; por consiguiente, sin la existencia del nexo psicológico entre el autor y su hecho no había forma de sustentar la culpabilidad.

10.2. Sistema Neoclásico (causalista-valorativo)

Edmund Mezguer modifico los postulados del sistema clásico debido a la gran influencia de la filosofía neokantiana, reorientando a la dogmática penal a través del empleo de un método propio de las ciencias del espíritu o ciencias culturales, al cual se le denomino "método comprensivo". (1907-1933)

Conducta.- Para determinar si la conducta que provocó materialmente el resultado es la adecuada desde el punto de vista valorativo, se partió de la diferencia entre juicios de necesidad y juicios de probabilidad. Solo podrá sostenerse que una conducta ha provocado un resultado cuando el juicio de probabilidad (ex ante) indique que ese resultado es la consecuencia que generalmente se provoca con esa conducta.

Tipicidad.- Mientras que en sistema clásico bastaba con la constatación de los elementos objetivos del tipo para sustentar la tipicidad, en el sistema neoclásico se requería verificar tanto los elementos objetivos del tipo como los elementos normativos y subjetivos específicos cuando el tipo así lo requiere.

Sobre la historia de los elementos normativos del tipo, Max Ernst Mayer puso en evidencia que ciertos tipos penales no sólo describen realidades, sino que también se refieren a conceptos que requieren de una valoración jurídica o cultural previa a la antijuridicidad; de ahí que a los elementos objetivos del tipo se sumaron los elementos normativos.

Así también, existen ciertos tipos penales que requieren de elementos anímicos o subjetivos específicos para su conformación, esto dio lugar a la inclusión de los elementos subjetivos distintos del dolo en el tipo.

Antijuridicidad.- Mezguer califico al hecho típico y antijurídico como injusto, por lo que considero que el injusto (conducta típica y antijurídica) es un hecho que contraviene a todo el sistema jurídico, y no solo al derecho penal, por lo cual rechaza la existencia de una antijuridicidad general y una antijuridicidad especial del derecho penal.

Mientras que el sistema clásico el análisis de la antijuridicidad se realizaba con criterios objetivos, para Mezguer también se debía atender a los llamados elementos subjetivos del injusto.

Culpabilidad.- El sustento de la culpabilidad en el sistema clásico era puramente subjetivo (dolo y culpa), en el sistema neoclásico se requería tanto de valoración subjetiva como de las circunstancias materiales que rodearon al hecho (aspecto objetivo) y establecer si podía "reprochar" a la persona el haberse comportado contrariamente a derecho.

Así, el dolo y la culpa dejaron de considerarse como el único sustento de la culpabilidad, ya que también se necesitaba atender a la valoración de la total situación psíquica en la teoría de la imputabilidad y la exclusión de la culpabilidad por causas especiales de exclusión de la culpabilidad. Sólo constatando esos tres elementos (imputabilidad; dolo y culpa; y ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad) se podía sustentar la culpabilidad psicológico-normativa del sistema neoclásico.

La estructura del sistema neoclásico de Mezguer es la síguete:

Conducta Causalidad adecuada

Elementos objetivos

Tipo Elementos normativos

Elementos subjetivos distintos del dolo

DELITO

Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de la justificación: legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento del deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo Imputabilidad

Culpabilidad Dolo o culpa

Ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad

Criticas al sistema neoclásico.

En cuanto a la conducta el criterio de la causalidad adecuada sirvió para sustentar correctamente la imputación de la resultada a la conducta del autor en los delitos de acción, en los delitos de omisión no se puede acudir a dicho criterio, debido a que la conducta del omítente no se puede considerar como la adecuada para provocar el resultado.

En cuanto al tipo los juicios objetivo-valorativos tampoco fueron suficientes para identificar los supuestos de tentativa típica, en los cuales la conducta de disparar sin dar en el blanco es adecuada tanto para lesionar como para matar, problema que solo se puede solucionar atendiendo a la finalidad del autor o dolo, lo cual se analizaba hasta la culpabilidad, y ello volvía a suponer problemas sistemáticos de análisis porque tendríamos que llegar a la tercera categoría (culpabilidad) y después regresar a las dos primeras (conducta y tipo).

En aquella época, Graf Zu Dohna manifestó que la culpabilidad como categoría de valor no podía incluir elementos sicológicos, como el dolo, pues dichos elementos dar o no dar, y por tanto su análisis se debe de realizar en un momento anterior e independiente de la culpabilidad, en la cual solo se determinara si esos nexos son o no reprochables. Ello dio origen a la necesidad de reubicar al dolo, lo cual consiguió sustentar el sistema finalista de acción para ubicarlo en el tipo.

10.3. Sistema Finalista.

Hans Welzel tomo en consideración la filosofía neokantiana de la escuela sudoccidental alemana (filosofía de valores) y la psicología del pensamiento de Richard Hönigswald, desarrollando durante los años treinta el concepto final de acción, cuyo punto medular radica en poner de manifiesto que la conducta no es relevante para el derecho penal sólo por su causalidad, sino porque ésta es dirigida por una finalidad que guía el proceso causal. (1945-1962)

Así Welzel partió de una estructura lógico-real de la acción y sostuvo que de todos los procesos causantes de resultados de lesión o puesta en peligro de bienes fundamentales (elemento objetivo o real) sólo interesan al derecho penal (elemento lógico) las conductas humanas porque están dirigidas por el intelecto hacia la consecución de dicho resultado (lógico-real), mientras que los demás procesos causales (por ejemplo, el rayo que mata a una persona o el toro que embiste y mata al torero) son ciegos.

Conducta.- Mientras que el sistema clásico analizó a la conducta desde el punto de vista puramente material, y el sistema neoclásico desde uno causal-valorativo, con la teoría finalista se agregó a la causalidad el aspecto subjetivo (final); es decir, en la conducta ya no solo se analizaba la relación de causalidad entre el resultado y la conducta, sino también la intención del agente al realizar dicha conducta.

Quien decide realizar una conducta encaminada hacia un fin, sea delictivo o no, desarrolla un plan para su consecución; al efecto, selecciona los medios y considera las eventualidades que pueden suceder. Luego entonces, quien quiere privar de la vida a otro se fija ese fin, y necesita planear cómo llegar hasta ese resultado (retroceso); en ese momento debe decidir el cómo y cuándo.

Tipicidad.- En este sistema se integraba con un tipo objetivo y un tipo subjetivo. El tipo objetivo es el núcleo real-material de todo delito, llamándolo Welzel circunstancias del hecho del tipo objetivo.

Este sistema no aportó nada al tipo objetivo debido a que su mayor aportación fue la inclusión del tipo subjetivo compuesto por el dolo o la culpa y los elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo (ánimos, fines, intenciones).

Antijuridicidad.- Es un juicio de valor objetivo, en tanto se pronuncia sobre la conducta típica, a partir de un criterio general: el ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es objetiva sólo en el sentido de un juicio de valor general; su objeto, la acción, en cambio, es una unidad de elementos objetivos (del mundo externo) y subjetivos.

Culpabilidad.- Perdió su componente subjetivo más importante con la reubicación del dolo y la culpa en el tipo, quedando exclusivamente conformado por un contenido puramente normativo entendido como reprochabilidad.

La importancia del nuevo concepto final de acción llegó a tal grado que modifico los contenidos de las demás categorías del delito y dio origen al llamado sistema finalista, para quedar como sigue:

Conducta Finalidad

Tipicidad Tipo Objetivo (elementos objetivos; elementos normativos)

Tipo Subjetivo (dolo o culpa; elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo)

DELITO

Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de justificación: legítima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo

Culpabilidad Imputabilidad

Conciencia de la antijuridicidad

Ausencia de excluyentes de la culpabilidad: miedo grave o temor fundado; estado de necesidad exculpante; error de prohibición

Criticas al sistema finalista

En cuanto a la conducta no se puede sustentar la relevancia de hechos culposos, dado que en ellos la finalidad estaba encaminada hacia la producción de otros resultados diferentes al provocado; además en los delitos culposos sólo se llega a representar dicho resultado en la culpa consciente, pero no llega a proveerse por el autor por la culpa inconsciente o sin representación; por último la concepción final de acción dificultaba diferenciar los supuestos dolosos eventuales de los culposos con representación (conscientes).

En cuanto al tipo se criticaba que se adelantaba la valoración de características subjetivas, específicamente sicológicas, las cuales son más propias de un análisis a nivel de culpabilidad y no en el análisis del tipo, pues ello supone resquebrajar la sistemática que deben tener los elementos del delito y rompe con la neutralidad del concepto de acción, el cual, como presupuesto, debe estar libre de características pertenecientes a otros elementos del delito.

También en los supuestos de error se encontraron dificultades al aplicar el sistema finalista. La teoría finalista llevaba a concebir la teoría del error como una sola; es decir, ya no habría distinción entre el error de hecho (error del tipo) y error de derecho (error de prohibición). Ambas clases de errores debían ser analizados en la acción y, por tanto, su ubicación correspondería unida y exclusivamente al tipo, y en ningún caso a la culpabilidad, que es donde tradicionalmente se resolvían los problemas de error de derecho, cuya denominación cambiaria más tarde por la de error de prohibición.

En cuanto a la culpabilidad la critica mas frecuente de este sistema es que deja casi vacía de contenido a la culpabilidad, de hecho para los postulados del sistema clásico, en el cual el dolo y la culpa son la culpabilidad misma, quedaría completamente vacía, desapareciendo como elemento del delito; por otro lado en los postulados del sistema neoclásico nos dejaría una culpabilidad conformada con la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la inexistencia de causas excluyentes de culpabilidad.

10.4. Sistemas funcionalistas

Desde los años setenta se han ofrecido nuevas soluciones sistemáticas para superar las críticas realizadas al sistema finalista, entre las que podemos citar: la síntesis neoclásico-finalista por Gallas, Jescheck y Wessels; el sistema racional-final también llamado teleológico o funcionalismo político-criminal de Claus Roxin; y el sistema funcionalista normativista de Günter Jakobs. (1962-¿?)

Los nuevos proyectos sistemáticos mantienen la estructura del delito con la conducta como presupuesto del delito y tres categorías:

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, cada categoría experimenta un notorio cambio tanto en su concepción como en su conformación.

Las dos exposiciones sistemáticas del funcionalismo más importantes en Alemania son las de Roxin y Jakobs.

10.4.1. Sistema funcional normativista o radical de Jakobs

El método de Günter Jakobs parte de la teoría de los sistemas sociales de Luhmann y somete toda la teoría del delito a sus postulados. Así mientras que su maestro, Hans Welzel considero indispensable construir el sistema del delito sobre una base lógicoreal, Jakobs lo sustenta normativamente, de ahí que sus conceptos como el de la conducta, causalidad o bien jurídico quedaban circunscritos a las necesidades de la egulación jurídica. Por esta razón, podemos calificarlo como funcionalismo normativista, el cual, en palabras del propio Jakobs se concibe como aquella teoría según la cual el derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad.

El delito es una afirmación que contradice a la norma, y la pena es la respuesta que conforma la norma, en consecuencia, la función de la pena es restringir la vigencia de la norma violada con la conducta delictiva.

Criticas al funcionalismo normativista.

Se refiere a la fundamentación puramente normativista del derecho penal, conforme con la cual la ley penal debe tener validez por haber sido emitida por el órgano del estado facultado para ello (Poder Legislativo).

Sería muy peligroso adoptar la teoría funcionalista normativista en México, pues nuestras bases democráticas son todavía endebles, y el Poder Legislativo todavía no cumple cabalmente con su función de emitir leyes única y elusivamente para beneficio del pueblo; aunque la teoría de Jakobs es muy atractiva por su construcción lógica, sus postulados deben de tomarse con mucha cautela si se quieren aplicar en nuestro país.

10.4.2. El sistema racional-final, teleológico o funcional moderado de Roxin.

Claus Roxin retoma los principios del pensamiento neohegeliano y neokantiano, ya que la dogmática no debe sustentarse exclusivamente en desarrollos lógicos y normativos, sino que tiene que atender a la realidad social y ofrecer soluciones conforme a los conocimientos ofrecidos por la política criminal.

Dos son las innovaciones centrales del funcionalismo: la teoría de la imputación al tipo objetivo (la cual se conoce también como teoría de la imputación normativa del resultado de la conducta) y la tercera categoría de la teoría del delito, denominada responsabilidad, la cual se compone de la culpabilidad y la necesidad de imponer la pena.

Conducta.- El sistema funcionalista rechaza las concepciones de la conducta ofrecidas por los anteriores sistemas, debido a que la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico-reales, etc.), sino que única y exclusivamente puede asignarse por las finalidades del Derecho Penal.

Tipicidad.- La teoría funcionalista interpreta las conductas descritas en los tipos penales en función de la necesidad abstracta de la pena para un supuesto regular, y no basado en la personalidad del sujeto en concreto o de la concreta situación de la actuación.

En el funcionalismo, el tipo objetivo se debe interpretar teleológicamente, estableciendo si la conducta en particular está dentro del radio de prohibición que el legislador quiso plasmar al emitir el tipo. En otras palabras, el tipo penal describe una conducta, peo la realidad ofrece multiplicidad de conductas que podrían adecuarse a dicha descripción; luego entonces se debe determinar cuáles de esas conductas se han pretendido prevenir a través del tipo. Solo aquellas conductas así identificadas pueden ser consideradas como desaprobadas legalmente y, en consecuencia, son típicas.

El tipo subjetivo siguió conformándose con el dolo o la culpa y los elementos subjetivos distintos del dolo, y el único cambio radicó en su concepción.

Antijuridicidad.- Para Roxin una acción es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales.

La conducta típica será antijurídica si no está amparada por alguna causa de justificación.

Responsabilidad.- La culpabilidad, como cuarta categoría de la teoría del delito, es sustituida por Roxin por la "responsabilidad", la cual se conforma por la culpabilidad y la necesidad de la pena. Para considerar responsable al sujeto, además de la culpabilidad, se debe constatar la necesidad de imponerle la pena y no una sanción menos nociva, para la cual es necesario acudir a los fines de la pena.

En resumen, las principales aportaciones de Roxin son las siguientes:

a) Se reorienta la teoría del delito bajo criterios de política criminal, principalmente basados en los fines de la pena.

b) La conducta se fundamenta en su significado social.

c) El tipo objetivo se delimita a través de criterios de imputación normativa.

d) Se engobla a la culpabilidad y a la necesidad de la pena en una sola categoría denominada "responsabilidad" personal.

La estructura del sistema funcional es la siguiente:

Conducta Atribuibilidad

Tipo Tipo Objetivo (elementos objetivos; elementos normativos; criterios de imputación normativa al tipo [teoría de la imputación objetiva del resultado])

Tipo Subjetivo (dolo o culpa y elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo)

DELITO

Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de justificación: legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo

Responsabilidad Culpabilidad

Imputabilidad

Consciencia de la antijuridicidad

Ausencia de excluyentes de la culpabilidad: miedo grave o temor fundado; error de prohibición; estado de necesidad exculpante

Necesidad de la pena

Criticas al funcionalismo moderado.

Hirsch critica la indeterminación de los criterios o reglas de la imputación al tipo objetivo y considera que a la reestructuración sistemática ocasionada por Welzel no han seguido nuevas concepciones dogmáticas que sena convincentes. Sin embargo, a productividad de los criterios o regla ya existentes para imputa el resultado a la conducta para encuadrarla debidamente al tipo objetivo han permitido solucionar satisfactoriamente los viejos problemas que los anteriores sistemas fueron incapaces de resolver.

Por ultimo y para finalizar el presente capitulo se presenta una comparativa de las sistemáticas analizadas para una mejor comprensión en su diferenciación.

Conducta

Sistema Clásico Sistema Neoclásico Sistema Finalista Sistema Funcionalista

Causalidad Causalidad adecuada Finalidad Atribuibilidad

Tipicidad

Sistema Clásico Sistema Neoclásico Sistema Finalista Sistema Funcionalista

Tipo con elementos objetivos

Elementos objetivos, normativos y subjetivos distintos del dolo

Tipo Objetivo

(Elementos objetivos y normativos)

Tipo Subjetivo (dolo y culpa; elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo

Tipo Objetivo

(elementos objetivos, normativos, criterios de imputación normativa al tipo)

Tipo Subjetivo (dolo y culpa; elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo

Antijuridicidad

Es característica de estos sistemas la ausencia de causas de justificación, mismas que son: A.-

Legitima defensa; B.- Estado de necesidad justificante; C.- Cumplimiento de un deber; D.- Ejercicio de un derecho o E.- Consentimiento del sujeto pasivo

Culpabilidad

Sistema Clásico Sistema Neoclásico Sistema Finalista Sistema Funcionalista

Responsabilidad

Dolo o culpa Imputabilidad.

Dolo o culpa.

Ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad.

Imputabilidad.

Conciencia de la antijuridicidad.

Ausencia de las excluyentes de culpabilidad

Culpabilidad.

Imputabilidad.

Conciencia de la Antijuridicidad.

Ausencia de excluyentes de la culpabilidad.

Necesidad de la pena.

La ausencia de excluyentes de la culpabilidad son: A.- Miedo grave o temor fundado; B.- Estado

de necesidad exculpante; y C.- Error de prohibición.

Se presenta a continuación un cuadro de los sistemas.

CUADRO COMPARATIVO DE LOS SISTEMAS DEL PENSAMIENTO PENAL, Tipo, injusto y acción

CLÁSICO NEOCLÁSICA FINALISTA

EL TIPO PENAL

El tipo penal es modelo de conducta referido a la parte objetiva de la acción.

El tipo es una figura objetiva - descriptiva del comportamiento externo.

Mientras la tipicidad como categoría es un juicio que compara y ubica la conducta realizada, con el modelo de conducta que describe y prescribe el tipo en la ley. El TIPO es el molde de la conducta. LA TIPICIDAD es un juicio que ubica la conducta realizada al molde de la ley. El tipo se separa del Injusto. El tipo es solo indicio de lo injusto, de lo antijurídico. Esto sustenta la teoría de la ratio cognoscendi.

El tipo deja de ser objetivo - descriptivo. Se introducen elementos valorativos; tal es el caso de los ANIMOS ESPECIALES. Estos ánimos quiebran el carácter objetivo del tipo y posibilitan la apreciación con visión fundamentalmente objetiva por la introducción de elementos subjetivos; en el SECUESTRO, el ánimo de obtener el beneficio de un rescate. En la ASOCIACIÓN DELICTUOSA, la finalidad de delinquir, en el HOMICIDIO la finalidad de causar la muerte. En los tipos que exigen ANIMOS ESPECIALES no basta la realización de los elementos descriptivos y normativos, y menos aun la sola parte objetiva y externa del comportamiento. Concluyendo, además de los elementos normativos exigidos por el tipo, cuando la norma exige ánimos especiales si estos no se realizan, el tipo delictual tampoco, aunque los elementos normativos se cumplan.

El tipo contiene lo antijurídico (ratio essendi) lo antijurídico esta tipificado. El tipo lo que hace es describir el injusto penal.

Esta escuela es la que fundamenta el sistema actual penal mexicano. Es escuela del maestro alemán HANS WELSEL. El tipo recibe importantes modificaciones frente al sistema neoclásico.

Deja de ser fundamentalmente objetivo con la mera inclusión de ánimos especiales: se considera de naturaleza mixta. El tipo es objetivo subjetivo a la vez. Elementos objetivos son los descriptivos: referencias objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como inundación, nave, vehiculo, arma de fuego, agua, Etc.; los normativos: significados que el derecho penal asigna a determinadas expresiones: traición diplomática, emblemas patrios, empleado oficial, sello oficial, marca, documento, patente, etc.

Conducta penalmente relevante: no solo la realidad de las ciencias naturales, sino la realidad de la vida social. Una parte de esa realidad social se percibe por los sentidos que es lo natural y empírico: hombre, inmueble, árbol, etc. Cuya descripción en el tipo da lugar a los elementos descriptivos. La otra parte esa realidad se percibe intelectualmente que es ideal y racional como: documento, amenidad, lascividad, etc. Y su referencia por el tipo da lugar a los elementos normativos.

Elementos subjetivos: 1- ) El Dolo.

Conciencia y voluntad del sujeto de realizar la parte objetiva del comportamiento (tipo objetivo). El error invencible sobre la parte objetiva (elementos descriptivos y normativos) excluye el tipo, y el error invencible de prohibición excluye la culpabilidad. En homicidio: conocimiento querer del agente de matar al otro no se incluye el conocimiento del ilícito, que se estudia en la culpabilidad.

Es un dolo ajeno al conocimiento de lo desvalioso o ilícito. No obstante esa amenidad. Welsel considera que la realización del tipo mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción, pues el tipo es más bien la selección, entre las múltiples conductas, de aquellas que son relevantes para el derecho penal. Se adopta entonces la teoría la Ratio Cognoscendi. 2- Culpa: es la violación del cuidado necesario en el ámbito en que los sujetos actúan. 3- ) los ánimos especiales y 4- ) las particulares tendencias del sujeto.

EL

El Injusto es un juicio de valor objetivo del legislador.

Se dice juicio objetivo - normativo porque es una relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y todo el ordenamiento jurídico del estado. Juicio de valor que hace la ley en forma puramente objetiva, sin tener en cuenta elemento subjetivo alguno. La antijuridicidad no depende de los componentes subjetivos o síquicos del sujeto, de lo que el sujeto se El injusto es la conducta contraria a los valores. Los elementos formales - descriptivos de la escuela clásica, se transforman en elementos materiales normativos, en esta escuela.

Teoría de la Ratio Essendi: el tipo contiene lo injusto. Lo injusto penal debe estar tipificado. El tipo es fundamento y esencia del injusto penal. Por eso se habla de tipo de injusto o de injusto típico

Reconocemos que para esta escuela lo que el tipo hace es describir el injusto penal; es decir, el tipo contiene lo antijurídico. Lo antijurídico esta tipificado. El injusto tiene preponderantemente

El Injusto es la conducta voluntaria contraria a los valores y dirigida a un fin antijurídico. El Injusto, en lugar de tener preponderante naturaleza objetiva como en el sistema clásico, adquiere un carácter de mayor mixtura objetivo - subjetiva. Al lado de los elementos objetivos del tipo que penetran en injusto se dan los elementos subjetivos que así mismo penetran en el injusto. Por esos componentes subjetivos, al ser INJUSTO proponga o piense, sino de las valoraciones que el derecho objetivo impone "ERGA OMNES" Carrara: la conducta antijurídica es la que esta objetivamente en contradicción con el orden jurídico del estado. Agrega: antijuridicidad significa siempre "contradicción al orden jurídico. Antijuridicidad formal: la deducida del texto legal. Antijuridicidad material: hace alusión solo al hecho fáctico. La palabra material hace alusión a la conducta humana. Sistema clásico: prepondera la antijuridicidad formal.

Naturaleza objetiva. considerados por la ley con criterio general y como una ínter subjetividad, a la postre alcanzan una visión de objetividad ERGA OMNES

Igualmente, las causales justificación requieren sus respectivos componentes subjetivos. Siendo mixto injusto, es lógico y coherente que las causales de justificación también lo sean

LA ACCION

CONCEPTO CAUSAL DE ACCION. La conducta humana es causante de un resultado en el mundo exterior. SICOLOGICAMENTE: es el mero impulso de la voluntad hacia la "innervación muscular" o movimiento corporal.

OBJETIVAMENTE: es un cambio en el mundo fenomenológico, exterior, contra los derechos, perceptible por los sentidos.

Hay nexo objetivo entre la manifestación de la voluntad y el resultado que daña el bien jurídico. Tal es el caso del HOMICIDIO: acción sicológica (subjetiva) conciente y voluntaria del sujeto al extraer su arma y disparar. Objetivamente: es el nexo causal entre ese movimiento y el resultado muerte obtenido. Separan acción y culpabilidad.

CRITICA: deja por fuera los delitos de mera conducta que no producen un resultado naturalistico, como el caso del delito de CONCEPTO SOCIAL DE ACCION. La acción es un comportamiento socialmente relevante.

SICOLOGICAMENTE: es igual al concepto causal de acción de la escuela clásica: mero impulso de la voluntad. OBJETIVAMENTE: se le da más importancia a su comportamiento social y trascendente; es decir, más importancia a su comportamiento externo por lo relevante socialmente.

CONCEPTO FINAL DE ACCION

La acción es ontica y prejuridica. Es conducta voluntariamente realizada dirigida a obtener un fin determinado. El hombre conociendo las causas, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles su acción.

SICOLOGICAMENTE: interesa averiguar cual es el contenido de la voluntad hombre: quiso matar.

Lesionar, hurtar. El contenido de la voluntad explica a través del dolo, culpa, los ánimos especiales y las particulares tendencias del sujeto.

FASES DE LO ONTOLOGICO.

A - FASE INTERNA. 1. anticipación mental del fin. 2. escogencia de los medios que conduzcan a ese fin. 3.

consideración de los efectos concomitantes o colaterales.

Consideremos el HOMICIDIO.

JUAN quiere matar a JOSE, pero sabe que este siempre

COHECHO, LA CALUMNIA.

Deja por fuera los delitos de omisión que tampoco producen un resultado naturalistico.

RUBEN, y que es posible también le pueda ocasionar la muerte. Si a pesar de conocimiento, no cambia medios o armas a utilizar para garantizar la vida de RUBEN o cambia las modalidades ejecutivas de acción, y al realizarla efectivamente muere además de JOSE, RUBEN; debe responder por el resultado colateral.

Responde de todo el contenido de su voluntad titulo de dolo). Pero si cambia los medios y las modalidades ejecutivas de acción y a pesar de ello se producen el resultado colateral, responde a titulo de culpa porque de todas maneras cae dentro del ámbito de la representación y la evitabilidad.

B. EXTERNA.

Causalidad determinada la finalidad. Causalidad sola: ciega. Causalidad + finalidad:= relación causal vigente. "a la relación final pertenecen solo las consecuencias que han sido incorporadas a la voluntad anticipadora de la realización".

LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DEL DELITO

El delito tiene diversos elementos que conforman un todo. La aportación de diversos estudiosos de nuestra ciencia ha traído en número de siete los elementos del delito y su respectivo aspecto negativo; se estudia al delito en dos esferas: una referente a la existencia e inexistencia del hecho delictivo (aspecto positivo y negativo) y otra referente a las formas de aparición (a la vida del delito).

En la primera esfera se establecen los siete elementos aceptados por la gran mayoría de los autores mismos que son:

Positivos Negativos

1) Conducta 1) Ausencia de conducta

2) Tipicidad 2) Ausencia del tipo o atipicidad

3) Antijuridicidad 3) Causas de justificación

4) Imputabilidad 4) Inimputabilidad

5) Culpabilidad 5) Inculpabilidad

6) Condicionalidad objetiva 6) Falta de condiciones objetivas

7) Punibilidad 7) Excusas absolutorias

A cada aspecto positivo le corresponde su respectivo negativo en la forma en la que están enunciados; cuando se hable del aspecto positivo estaremos ante la existencia del delito, cuando sea del aspecto negativo de su inexistencia.

La segunda esfera se conforma por:

1.- El iter criminis o camino del delito.

2.- La participación criminal.

3- El concurso de delitos

De acuerdo a nuestro Derecho Positivo Estatal, se establece ciertas normativas referentes al delito en cuanto a su clasificación y forma en los numerales 8° al 17 del Código Penal; así la conducta o hecho se obtiene del artículo 8° y del núcleo respectivo de cada tipo o descripción legal. La tipicidad se presentará cuando exista una adecuación de dicha conducta a alguno de los tipos descritos en el Código Penal. La antijuridicidad se presentará cuando el sujeto no esté protegido por una causa de licitud descrita en el artículo 33 fracciones III, IV, V y VI de nuestro Código Penal. La imputabilidad se presenta cuando concurre la capacidad de obrar en el Derecho Penal, es decir, que no se presente la causa de inimputabilidad descrita en la fracción VII del artículo 33 de nuestra ley penal. Habrá culpabilidad de acuerdo al artículo 33 fracción VIII incisos A y B y fracción IX (interpretadas a contrario sensu), de nuestra ley penal. Las condiciones objetivas de punibilidad se presentan cuando al definir la infracción punible se establecen requisitos constantes, pero aparecen variables de acuerdo a cada tipo penal; pueden o no presentarse. La punibilidad existe cuando no se presentan las excusas absolutorias descritas en nuestro derecho positivo.

10.5.1. El delito objetiva y subjetivamente considerado.

Objetivamente se toma en cuenta la gravedad del resultado, lo que nos lleva por esta parte a concluir que nuestro derecho penal es de resultado.

Subjetivamente atienda a la gravedad del delito, a la culpabilidad, lo que permite hablar de un derecho penal de voluntad, de autor, o de voluntariedad penal.

El delito es siempre una conducta (acto u omisión) reprobado o rechazado (sancionados). La reprobación opera mediante la amenaza de una pena (por las leyes penales). No es necesario que la conducta tenga eficaz secuencia en la pena; basta con que ésta amenace, es decir se anuncie como la consecuencia de la misma.

Desde un punto de vista jurídico, el delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Este es un concepto puramente formal que nada dice sobre sus elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena.

En el Código Penal de Guanajuato, señala en su numeral 8 la acción y la omisión y en los numerales 13 el dolo y en el 14 la culpa.

El legislador ha querido dejar en esta definición aquellas características que le han parecido más relevantes en orden a la consideración de un hecho como delito: que debe tratarse de una acción u omisión, que esta conducta sea dolosa o culposa.

Más útil que definir formalmente el delito, resulta el análisis jurídico de su sustancia intrínseca.

El concepto del delito responde a una doble perspectiva: Un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y un juicio de desvalor que recae sobre el autor de ese hecho. El primero es el injusto o antijuridicidad y el segundo es la culpabilidad.

Antijuridicidad es la desaprobación del acto, la culpabilidad es la atribución o imputación de dicho acto a su autor.

La antijuridicidad tiene como elementos una acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y una relación entre ellas y el resultado; en cambio la culpabilidad son facultades psíquicas del autor (llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el consentimiento por parte del autor del comportamiento prohibitivo de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto.

De toda la gama de acciones antijurídicas que se cometen, el legislador ha señalado una parte de ellas, normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. A este proceso de selección en la ley de las acciones que el legislador quiere sancionar penalmente se les llama TIPICIDAD.

La tipicidad es pues la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley; normalmente son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad las características comunes de todos los delitos.

El punto de partida es siempre la tipicidad, pues solo el hecho típico, es decir, el descrito en el tipo legal puede servir de base a posteriores valoraciones.

Sigue después la indagación sobre la antijuridicidad, es decir, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho.

Una vez comprobada que el hecho es típico y antijurídico, hay que ver si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese hecho.

La estructura sustantiva del delito puede extraerse del artículo 33 del Código Penal para el Estado de Guanajuato, ya que para buscar la estructura general del delito hay que acudir al catalogo de causas que excluyen los elementos del delito para seleccionar entre ellas las que suponen exclusión de cada uno de los elementos esenciales del delito y, con ello, el delito mismo.

Establece el artículo 33 del Código Pena para el Estado de Guanajuato: El delito se excluye cuando:

I.- El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente;

II.- Falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate;

III.- Se obre en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legítimo de un derecho;

IV.- Se actúe con el consentimiento válido del sujeto pasivo, siempre que el bien jurídico afectado sea de aquéllos de que pueden disponer lícitamente los particulares;

V.- Se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente, siempre que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla;

VI.- En situación de peligro para un bien jurídico, propio o ajeno, se lesionare otro bien para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el peligro sea actual o inminente;

b) Que el titular del bien salvado no haya provocado dolosamente el peligro; y

c) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial.

No operará esta justificante en los delitos derivados del incumplimiento de sus obligaciones, cuando las personas responsables tengan el deber legal de afrontar el peligro;

VII.- Al momento de realizar el hecho típico y por causa de enfermedad mental que perturbe gravemente su conciencia, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de grave perturbación de la conciencia sin base patológica, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión.

Cuando el agente sólo haya poseído en grado moderado la capacidad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo dispuesto en el artículo 35;

VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:

a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o b) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta.

Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por los artículos 15 y 16, según corresponda;

IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o

X.- El resultado típico se produce por caso fortuito.

De este modo puede advertirse que los elementos negativos del delito son:

* Ausencia de conducta (fracciones I y X)

* Atipicidad (fracción II)

* Licitud (fracciones III, IV, V y VI)

* Inculpabilidad (fracciones VII, VIII y IX)

En consecuencia, si se interpreta en sentido contrario esta disposición, tenemos que la estructura sustantiva del delito en Guanajuato es la siguiente:

* Conducta

* Tipicidad

* Antijuridicidad

* Culpabilidad

Luego entonces, aunque en Guanajuato no exista una definición formal, puede darse una noción jurídico-dogmática del delito, siendo la acción u omisión típica, antijurídica realizada de forma dolosa o culposa. Esta definición tiene carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va aumentando a medida que pasa de una categoría a otra.

Puede hablarse de otra definición, según la sistemática que se empleé, ya que la primera sería una definición causalista, mientras que desde el punto de vista del finalismo se podría decir que delito es la acción u omisión típicamente antijurídica y culpable.

La tipicidad es delimitante no solo de la conducta sino de la antijuridicidad también.

La imputabilidad no es elemento esencial del delito, es más bien un presupuesto. La teoría causal de la acción así como la teoría de la acción final conciben a la imputabilidad como la capacidad de entender y de querer; ubicándola inmersa en la culpabilidad como componente de esta.

Las condiciones objetivas de punibilidad no son consideradas elemento esencial del delito ya que las mismas pueden o no presentarse.

La punibilidad no es elemento esencial del delito, una cosa es el delito y otra la sanción.

Debemos concluir que desde el punto de vista sustantivo, los elementos del delito coinciden con la estructura del delito en sus diversas etapas (causalismo clásico, neoclásico, finalista y funcionalista). Las principales diferencias radican en las cuestiones filosóficas y metodológicas, el lugar que ocupa cada una de ellas, además de su contenido.

La estructura sustantiva del delito es la siguiente:

Acción

Comportamiento

Omisión

Activo

Sujetos

Pasivo

CONDUCTA Imputación

Bien Jurídico

Objeto Material

Ofensa del bien

Lugar

De ejecución Tiempo

Circunstancias Modo

Elementos Ocasión

Objetivos

Agravantes

Modificativas

Atenuantes

TIPICIDAD

Jurídicos

Elementos

Normativos

Extrajurídicos

Dolo

Generales

Elementos Culpa

Subjetivos

Específicos

Cumplimiento de un deber

Ejercicio de un derecho

ANTIJURIDICIDAD Consentimiento del ofendido

Defensa legitima

Estado de necesidad justificante

Imputabilidad (+). Inimputabilidad (-)

CULPABILIDAD Conciencia de la antijuridicidad (+). Error de prohibición (-)

Exigibilidad de otra conducta (+). No exigibilidad de otra conducta (-)

10.6 LA CONDUCTA

La conducta solamente la puede realizar determinadas personas, a continuación se vera que la conducta afecta también a otras personas y que esa afectación recae sobre algún bien jurídico.

10.6.1. Concepto de sujeto activo.

Es la persona física que comete el delito, se llama también delincuente o agente o criminal.

El sujeto activo aparece bajo las expresiones que usualmente inician la descripción típica de los delitos bajo los términos: Al que, el que, al funcionario, quienes, el servidos público, todo servidor público, etc.

El sujeto activo general mente puede serlo cualquier persona física, aun cuando en algunos casos, se exige a esa persona considerada en forma abstracta, satisfaga alguna cualidad o característica, como puede observarse cuando el precepto legal indica que debe tratarse de ascendientes, o de servidor público, etc.

Se puede clasificar de sujeto activo a cualquier persona física que concurra a ejecutar la conducta prevista en el tipo como delictiva.

10.6.2. El hombre como único sujeto activo del delito.

El sujeto activo es siempre una persona física, independientemente del sexo, edad, nacionalidad y otras características.

Solo el hombre es sujeto activo, las personas morales no.

Nunca una persona moral o jurídica podrá ser sujeto activo de algún delito; cabe mencionar que en ocasiones, aparentemente es la institución la que comete un ilícito, pero siempre habrá sido una persona física la que ideó, actuó y en todo caso, ejecutó el delito; por lo tanto quien comete el delito es un miembro o representante, es decir, una persona física y no la moral.

Las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos del delito por carecer de voluntad propia, independientemente de sus miembros, razón por la cual faltaría el elemento conducta, básico para la existencia del delito.

Sin embargo, si la persona moral fue un medio para la comisión de ilícitos, como resultaría una sociedad anónima bajo cuyo amparo se importaran ilegalmente mercancías el extranjero, y pudiera configurarse el delito de contrabando, los responsables del ilícito serían las personas físicas, miembros o representantes, pero si la persona jurídica proporcionó los medios y facilidades para cometer ese ilícito, la ley penal prevé aplicar a este supuesto medidas de seguridad (no penas) a la propia sociedad, como son la suspensión y aun la disolución de la misma.

10.6.3. El sujeto pasivo como titular del derecho.

El sujeto pasivo es la persona física o moral que resiente el daño o peligro causado por la conducta realizada por el delincuente.

Se puede definir al sujeto pasivo como la persona física o moral (entre ellos el estado) que sufre directamente los efectos de la conducta delictiva; es sobre quien recae material o jurídicamente la acción o la omisión, ejecutado por el sujeto activo y que produce el daño o el peligro al bien jurídico tutelado.

El sujeto pasivo del delito es el titular del derecho violado y jurídicamente protegido por la norma. El ofendido es la persona que resiente el daño causado por la infracción penal.

Se hace esta distinción de sujeto pasivo o víctima y ofendido ya que este último se le distingue porque no sufre o padece directa o materialmente la conducta ilícita del sujeto activo, sino sus efectos o consecuencias.

Por ejemplo: el occiso que falleció por la conducta del activo y que nos coloca frente al delito de homicidio, es el sujeto pasivo; en cambio las personas que dependían económicamente del occiso, resultan ser los ofendidos, la esposa, los hijos, los padres, etc.

También se puede establecer la diferencia entre el sujeto pasivo de la conducta y el sujeto pasivo del delito.

De la conducta.- Es la persona que de manera directa resiente la acción por parte del sujeto activo, pero la afectación, en sentido estricto, la recibe el titular del bien jurídico tutelado.

Del delito.- Es el titular del bien jurídico que resulta afectado, por ejemplo: si un empleado lleva al banco una cantidad de dinero de su jefe para depositarlo y es robado en el camino, el sujeto pasivo de la conducta será el empleado y el pasivo del delito el jefe, quien será el afectado en su patrimonio.

Como la ley tutela bienes no sólo personales sino colectivos, pueden ser sujetos pasivos:

A).- La persona física, sin limitaciones, después de su nacimiento (homicidio en razón de parentesco art. 156; lesiones art. 151) y aún antes de él (aborto art. 158) protegiéndose además de los bienes jurídicos de la vida y la integridad corporal, otros como la paz y la seguridad (amenazas art. 176; allanamiento de morada art. 177), la salud (delitos de peligro a la vida y a la salud art. 165), el estado civil (delitos contra la filiación y el estado civil art. 216), el honor (difamación art. 188), la libertad (privación de la libertad art. 169) y el patrimonio (robo art. 191; abuso de confianza art. 198; fraude art. 201; despojo art. 206; daños art. 210).

B).- La persona moral o jurídica sobre quien puede recaer igualmente, la conducta delictiva, lesionando bienes jurídicos tales como el patrimonio (robo, fraude, etc.) O el honor de los cuales se puede ser titular.

C).- El estado, como poder jurídico, es titular de bienes protegidos por el ordenamiento jurídico penal y en tal virtud puede ser ofendido o víctima de la conducta delictiva (delitos patrimoniales que afectan bienes propias, etc.).

D).- La sociedad en general, como en el caso de los delitos contra la economía pública y contra la moral pública (corrupción de menores, lenocinio, etc.).

No pueden ser sujetos pasivos del delito los muertos y los animales. La violación del sepulcro o la profanación de un cadáver

Art. 222) constituyen atentados en los cuales el sujeto pasivo lo es la sociedad o los familiares del difunto.

10.6.4 Objeto material y jurídico.

El objeto material es la persona o cosa sobre quien recae la ejecución del delito. Así pueden ser los sujetos pasivos, las cosas inanimadas o los animales mismos. En este sentido el objeto material en el robo es cualquier cosa susceptible de apropiación y con un valor económico o afectivo, que debe tener tres atributos: corporeidad, valor económico o afectivo y susceptible de apropiación.

El objeto jurídico, es el bien jurídicamente tutelado, es decir, el bien o el derecho que es protegido por las leyes penales, el cual puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad sexual, la propiedad privada, entre otros. El objeto jurídico en el robo es el patrimonio, la propiedad, la posesión o ambas.

El bien jurídico tutelado a su vez puede sufrir un daño o solamente una puesta en peligro.

Se dice que el daño penal, a diferencia del daño civil, es cuando se tiene por efectiva la destrucción total del bien jurídicamente tutelado o una deterioración de él, que le quite o disminuya su valor, pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y el daño civil es exclusivamente contra el patrimonio. Para que un delito sea catalogado de daño, debe haber una lesión material al bien jurídico tutelado.

El delito de peligro es aquel cuya realización crea la posibilidad de ocasionar una lesión a un bien jurídico tutelado. En los delitos de peligro basta para su punibilidad la peligrosidad general de una acción para configurar el tipo penal.

LA CONDUCTA.

La conducta es el primer elemento básico del delito, y se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito. Solo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea una actividad o una inactividad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento porque es decisión libre del sujeto y es encaminado a un propósito porque tiene una finalidad al realizarse la acción u la omisión.

El delito es un fenómeno fáctico jurídico que tiene realización en el mundo social. En el campo del derecho penal se identifica el término "hecho" con el delito mismo, dándosele igualmente una connotación diversa, en sentido restringido como elemento del delito.

El término "hecho" tiene dos significados: uno amplio, por el cual es considerado como comprensivo de todos los elementos que realizan el tipo legal descrito por la norma y otro en sentido estricto o técnico, por el cual se refiere solamente a los elementos materiales del tipo.

El hecho se entiende al delito en el conjunto de sus elementos tanto objetivos como subjetivos, distinguiendo el hecho como delito del acto como una parte del mismo.

Los términos adecuados son conducta o hecho según la hipótesis que se presente; se hablará de conducta cuando el tipo no requiere sino una mera actividad del sujeto y de hecho cuando el propio tipo exija no sólo una conducta sino además un resultado de carácter material que sea consecuencia de aquella.

Existen varios sinónimos que son utilizados por diversos autores: se encuentran el de hecho, acción, acto, acontecimiento, actividad, etcétera, pero esas expresiones no contemplan la posibilidad de una inactividad, por ello resulta más conveniente la denominación de conducta.

Debemos entender a la conducta en dos sentidos. En sentido amplio consiste en la conducta exterior voluntaria (hacer activo u omisión) encaminada a la producción de un resultado, ya consista este en una modificación del mundo exterior o en el peligro de que ésta llegue a producirse. Por ejemplo: Si A dispara un tiro contra B y lo mata, realiza la acción; también hay acción cuando A dispara sobre B fallando el tiro. En el primer caso hubo modificación en el mundo exterior (muerte de B), en el segundo sólo existió peligro de ella, pero en ambos hubo un resultado (muerte o peligro de ella) y por tanto acción delictuosa.

En sentido estricto consiste en un movimiento corporal voluntario encaminado a la producción de un resultado, consistente en la modificación del mundo exterior o en el peligro de que se produzca.

La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la conducta humana que pretende regular.

Solo la conducta humana traducida en actos u omisiones externas puede ser calificada de delito y motivar una reacción penal.

No pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos.

Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos puramente causales, como los fenómenos de la naturaleza, por más que puedan producir resultados lesivos.

La conducta humana es la base de toda reacción jurídica, se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones.

Por regla general los autores al abordar este problema, tratan de dar un concepto sobre la conducta haciendo referencia a las dos formas en que puede expresarse el proceder humano, es decir, aludiendo tanto a la actividad como a la inactividad del sujeto.

Estimamos que la conducta consiste en el peculiar comportamiento de un hombre que se traduce exteriormente en una actividad o inactividad voluntaria. Por lo que la conducta se puede definir como el movimiento o la ausencia de movimiento corporal voluntario. Ante el derecho penal la conducta puede manifestarse de dos formas: de acción y de omisión.


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