Apuntes de Teoría del Delito (página 4)

10.11.3.3. Análisis de las clases de dolo y su
integración en el derecho
positivo.

Doctrinariamente se formula la siguiente clasificación
del dolo:

En cuanto a la Directo

modalidad de la Eventual dirección Consecuencia necesaria

En cuanto a Determinado

su extensión Indeterminado

En cuanto a Inicial o precedente

su nacimiento Subsiguiente

Por su intensidad Genérico

Especifico

En cuanto a Dolo de ímpetu

su duración Dolo simple

Dolo de propósito

De daño

En cuanto a su De peligro

su contenido De daño con resultado peligroso

De peligro con resultado de daño

I.- En cuanto a su nacimiento:

A).- Dolo inicial o precedente.- Se presenta en el momento de
realizar el hecho o conducta cuando
"se quiere violar la norma", es decir, este dolo precede a la
acción
hasta el instante en que éste se consuma.

B).- Dolo subsiguiente o sucesivo.- Aparece cuando en un
principio el actuar del sujeto es lícito, surgiendo
posteriormente en el la voluntad antijurídica de realiza
un hecho delictuoso; por ejemplo: si una persona recibe
por error una cosa ajena, la retiene después de saber a
quien le pertenece, aquí claramente sobreviene el dolo a
la acción licita y precede a la consumación.

II.- En cuanto a su extensión:

A).- Dolo determinado.- Lo encontramos cuando la
intención (querer) se dirige concreta e
inequívocamente a un evento delictuoso.

B).- Dolo indeterminado.- Estriba en la dirección de la
intención del autor; se encamina no sólo a un
resultado; sino indiferentemente a varios resultados más o
menos graves.

III.- En cuanto a su intensidad:

A).- Dolo genérico.- Se configura cuando el sujeto
quiere el hecho o conducta tipificados como delito; por
ejemplo: un sujeto quien privo de la vida a otra persona y por
error de golpe mata a otra.

B).- Dolo especifico.- Requiere por mandato de la norma una
actuación del sujeto con un fin especial, determinado por
el propio ordenamiento jurídico; por ejemplo: en el
fraude el tipo
exige que el sujeto tenga la intención de obtener el
beneficio o lucro, valiéndose del "engaño", medio
específicamente señalado por el tipo.

IV.- En cuanto a su duración:

A).- Dolo de ímpetu.- Cuando el sujeto comete el delito
impulsado por un estado
pasional (pasión ciega) que disminuye al mínimo la
deliberación y excluye la perseverancia en el
propósito.

B).- Dolo premeditado.- Precisa un intervalo más o
menos importante entre el momento de la decisión y el de
la ejecución, caracterizándose por la perseverancia
del querer motivado y la frialdad de ánimo.

V.- En cuanto a su contenido:

A).- Dolo de daño.- En el querer causar daño, ya
lesionando o destruyendo el bien jurídico contra el que va
encaminada la conducta delictiva del autor.

B).- Dolo de peligro.- Es el dolo peculiar de los delitos de
peligro, pues en él el actuar quiere la simple amenaza del
bien jurídico.

VI.- En cuanto a la modalidad de su dirección:

A).- Dolo directo.- Cuando la voluntad es encaminada
"directamente" al resultado previsto, existiendo identidad
entre el acontecimiento real y el representado.

El dolo directo se caracteriza por su contenido intencional
más o menos claramente dirigido hacia un evento
determinado.

Si se quiere el resultado, concurre conocimiento,
representación, previsión y querer.

Ejemplo: X quiere matar a Y, saca su arma y dispara; esta es
la forma de culpabilidad
dolosa que se equipara a la intención.

B).- Dolo eventual.- Cuando en la representación del
autor se da como posible un determinado resultado, a pesar de lo
cual no se renuncia a la ejecución de la conducta,
aceptándolas consecuencias de ésta.

Existe dolo eventual cuando el sujeto, no dirigiendo
precisamente su conducta hacia el resultado, lo representa como
posible, como contingente y aunque no lo quiere directamente, por
no constituir el fin de su acción o de su omisión,
sin embargo lo acepta, ratificándose el mismo.

Para que exista el dolo eventual, el resultado no querido debe
haberse previsto como consecuencia probable o posible de la
conducta, es decir, el resultado que el sujeto ve con
indeferencia puede o no puede darse, pero su sola actitud de
menosprecio es suficiente para fundamentar el reproche
doloso.

Este tipo de situaciones es factible que se den dos casos:

A).- Que se menosprecie el resultado y estaremos en presencia
de un dolo eventual, o bien

B).- Que se crea que el resultado no se dará y entonces
existirá culpa consciente con previsión.

La previsión del acontecimiento semeja el dolo eventual
y la culpa consciente (con representación), mas como se
verá adelante, se distingue netamente, pues mientras en el
primero se acepta el resultado, lo que implica voluntad, en la
segunda no se quiere no se acepta el mismo, eliminándose
la voluntad respecto a la causación del resultado.

Por ejemplo: Un conductor de vehículos al transitar por
una zona escolar, transpone los límites
tolerados de velocidad, sin
importarle que en ese momento pudiera aparecer un infante, lo
cual finalmente acontece, provocando lesiones; mas si
confía o espera evitar el resultado entonces
existirá culpa consciente.

Otro ejemplo sería cuando una persona mutilaba a los
niños
para que pidieran limosna, pero algunos morían;
aquí los resultaos paralelos que produce la conducta
antijurídica, no son aceptados, sino que el activo se
encuentra indiferente ante ellos.

C).- Dolo indirecto o de consecuencias necesarias.- Consiste
en la producción de sus consecuencias, no es
aleatoria sino irremediable.

En este caso el resultado no es directamente querido por el
agente, pero si hubo previsión, representación y
voluntad de realizar un acto ilícito, presentándose
además otros resultados como consecuencias necesarias, que
llevando adelante su actuar, concientemente los admitió o
consistió y ello es más que suficiente para que
proceda un reproche doloso.

Por ejemplo: Un individuo con
el propósito de matar a un político coloca una
bomba dentro de una aeronave en que se transporta, sin importarle
que para conseguir su objetivo
resulten muertas todas las personas que viajen a bordo del
aparato, ciertamente sin vinculación con la victima y
ajenos en absoluto a los motivos del delito.

D).- Dolo indeterminado.- El sujeto no se propone causar
daño en concreto, sino
que su propósito es causar alguno. Aquí existe
previsión de los resultados posibles vinculados a la
acción y el sujeto admite o consiente la producción
de cualquiera de ellos.

Por ejemplo: El terrorista que coloca una bomba en el lugar de
un espectáculo público, sin importarle la clase o
naturaleza del
daño que resulte.

10.11.3.2. LA CULPA SUS TEORÍAS.

Para el sistema
casualista, la culpa es la segunda e inferior especie de la
culpabilidad.

Esta forma de culpabilidad (solamente en los sistemas
clásico y neoclásico) implica la falta de
previsión o de cuidado, impericia y aun temeridad, siempre
que esas manifestaciones de la voluntad produzcan un resultado
típico no querido por el agente.

La distinción fundamental entre el dolo y la culpa
consiste en que la primera el agente si quiere la conducta y su
resultado, en cambio en la
segunda el resultado no se quiere, por lo que se afirma que no e
posible punir las conductas culposas.

Algunos especialistas emplean la palabra "culpa" en muy amplio
sentido para referirse a la "culpabilidad", esto es, con
referencia al elemento subjetivo de un determinado tipo de
delito.

Cuando nos referimos a la culpa deberá entenderse que
el término está en correspondencia especifica a las
figuras delictivas cuyo elemento subjetivo es diverso a la
intención o voluntad que previa representación es
esencial al dolo, como ocurre cuando se causa un daño por
negligencia o imprudencia.

Se puede definir a la culpa como aquel resultado típico
y antijurídico, no querido ni aceptado, previsto o
previsible, derivado de una acción u omisión
voluntarias, y evitable si se hubieran observado los deberes
impuestos por
el ordenamiento jurídico y aconsejables por los usos y
costumbres.

El Código
Penal de Guanajuato define la culpa en su artículo 14 al
señalar: "Obra culposamente quien produce un resultado
típico que no previó siendo previsible o que
previó confiado en que no se produciría, siempre
que dicho resultado sea debido a la inobservancia del cuidado que
le incumbe, según las condiciones y sus circunstancias
personales."

"Cuando no se especifique la punibilidad del delito cometido
en forma culposa, se castigará con prisión de diez
días a cinco años de prisión y de diez a
setenta días multa y suspensión, en su caso, hasta
de dos años de la profesión, oficio o actividad que
motivó el hecho. La pena privativa de libertad no
podrá exceder de las dos terceras partes del máximo
de la punibilidad que correspondiera si el delito fuere doloso;
si éste tuviere señalada sanción
alternativa, aprovechará esa situación a la persona
inculpada."

10.11.3.2.1. Los elementos de la culpa.

Desprendiéndose de la definición anterior como
elementos de la culpa son:

A).- Una conducta voluntaria (acción u omisión)
reconocida unánimemente, pues solo del hecho producido por
la acción u omisión voluntarias puede originarse un
juicio de culpabilidad.

B).- Un resultado típico y antijurídico,
significa que el acontecimiento sobrevenido, en nexo causal con
la acción y omisión, se adecuó perfectamente
al hecho comprendido en un tipo penal y que el mismo resulta
contrario a la norma en el juicio objetivo de
valoración.

C).- Nexo causal entre la conducta y el resultado. Para
poder atribuir
el resultado al agente se precisa la relación causal de la
conducta con aquel.

D).- Naturaleza previsible y evitable del evento. Solo tomando
en cuenta la previsibilidad y evitabilidad del resultado puede
fundamentarse la violación de los deberes de cuidado
impuestos por la ley y la sana
razón, pues a nadie puede reprochársele su
incumplimiento si el evento era imprevisible e inevitable.

E).- Ausencia de voluntad del resultado. Sin discusión
alguna, el delito culposo excluye la posibilidad de la voluntad
del sujeto respecto al resultado. En él no existe
intención delictiva, ya por falta de previsión o
por la esperanza de que el mismo no sobrevendría.

F).- Violación de los deberes de cuidado. La
obligación del sujeto de cumplir con el deber de cuidado
genera, al realizar la conducta contraria que implica su
violación, la responsabilidad culposa cuando con ello se produce
el resultado.

10.11.3.2.2. Clases de culpa.

La culpa se clasifica en consciente, llamada también
con representación o previsión e inconsciente,
denominada igualmente sin representación o sin
previsión. Esto por lo que hace al "grado de
conocimiento". Y en cuanto al "grado de indiferencia", se
distingue en culpa leve y culpa grave.

La culpa puede ser según el grado de conocimiento:

A).- Culpa consciente cuando el sujeto he representado la
posibilidad de causación de las consecuencias
dañosas, a virtud de su acción o de su
omisión, pero ha tenido la esperanza de que las mismas no
sobrevengan.

La culpa consciente existe cuando el activo prevé como
posible el resultado típico, pero no lo quiere y tiene la
esperanza de que no se produzca.

Es decir, cuando el agente de la conducta desconoce que este
violentando una norma que exige cuidado y, sin tener
representación alguna respecto de la producción de
un resultado típico, se conduce imprudentemente
causándolo (el sujeto no prevé el resultado, siendo
previsible). Por ejemplo: X deja una fogata prendida en el patio
de su casa y olvida pagarla, debido a ello, se produce un
incendio y se quema la casa del vecino. En este caso, X
actuó con imprudencia, ya que, el resultado (casa del
vecino quemada) era previsible, sin embargo, no lo
advirtió.

B).- Culpa inconsciente (sin representación) cuando el
sujeto no previó el resultado por falta de cuidado,
teniendo obligación de preverlo por ser de naturaleza
previsible y evitable. Es decir, cuando el sujeto, a sabiendas
que violenta una norma que exige cuidado, y con la
representación de que probablemente producirá un
resultado típico, realiza la acción, abrigando la
esperanza de que el resultado jamás se va a producir. Por
ejemplo: En el ejemplo anterior, X sí prevé la
posibilidad de que la fogata cause un incendio y queme la casa
del vecino, sin embargo, espera que nunca ocurra.

La culpa puede ser según el grado de indiferencia:

A).- Lata.- Cuando la generalidad está en condiciones
de prever el resultado, es decir, hay mayor posibilidad de
preveer el daño.

B).- Leve.- Cuando sólo los hombres diligentes pueden
proveerlo, es decir, existe menor posibilidad que en la
anterior.

C).- Levísima.- En razón de la extraordinaria
diligencia, muy poco común en el hombre,
requerido para preveer la posibilidad de los daños
causados; es decir, la posibilidad de preveer el daño es
considerablemente menor en las dos anteriores.

Se señalan como formas o especies de culpa los
siguientes:

A).- La imprudencia.- Se caracteriza por la temeridad del
autor frente al resultado criminal previsto como posible, pero no
querido, teniendo por tanto carácter de culpa consciente; es decir, se
obra con temeridad, ligereza o sin previsión.

B).- La negligencia.- Es la falta de atención, descuido que origina la culpa sin
precisión o inconsciente; es decir, se actúa con
falta de precaución o indeferencia por el acto que se
realiza.

C).- La impericia.- Es la falta de pericia en la
práctica de un arte,
profesión u oficio; esto es, la deficiencia técnica
originante de resultados dañosos por parte de quien carece
de la preparación debida. Por lo tanto, radica en la falta
total o parcial de conocimientos indispensables para realizar una
actividad técnica o profesional.

D).- La ineptitud.- es una deficiencia de orden natural, no
debe confundirse con impericia que es una deficiencia de orden
técnico.

10.11.3.3. Análisis del dolo eventual y de la culpa
conciente o con representación.

Se diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente en
que la primera se "acepta" el resultado y la segunda se tiene la
"esperanza" que el resultado no acontezca, en ambos se quiere la
conducta, re representa el resultado, pero en el dolo eventual se
acepta ese resultado en caso de que suceda; y en la culpa
consciente, ese resultado previsto no se quiere ni se acepta, se
tiene la esperanza que no suceda.

Si bien en la culpa consciente y en el dolo eventual existe
representación previa del resultado, se diferencian en
que, en la primera, la voluntad es por completo ajena a la
producción del resultado, el agente obra confiado en que
este no aparecerá; en el dolo eventual, el agente quiere
obtener el fin que se propuso, a pesar de que se reproduzca el
resultado.

Establecido el punto común, consistente en la
representación del evento, la diferencia es sencilla de
precisar tomando en cuenta la proyección de la voluntad.
En el dolo eventual hay aceptación del resultado previsto
como posible o probable, o sea voluntad, aunque no querer
directo, en tanto en la culpa consciente no hay voluntad respecto
al resultado que no se quiere ni se acepta a pesar de haber sido
representado.

Se alude a la división de la obligación de
reparar, constituyendo una disminución de la parte debida
en razón de que la víctima concurrió
también, con su culpa a la producción de su propio
daño.

No se trata de una compensación sino del hecho de que
habiendo la víctima contribuido a su propio daño,
el culpable ha causado un daño menor a la totalidad del
sufrido y ello lo releva de la condena a la indemnización
total.

La corte ha sostenido lo inadmisible de la compensación
y que la concurrencia de culpas no excluye la del autor.

Delitos que no pueden cometerse culposamente.

Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa,
estos son:

a) En los que se exijan la forma dolosa de culpabilidad.

Como sería el delito de parricidio no puede cometerse
culposamente, lo que se obtiene a base de una interpretación teleologíca, ya que
dicho delito exige un doble dolo: genérico y
específico.

b) De tendencia, como lo sería el delito de estupro,
violación e incesto, no pueden cometerse culposamente por
tratarse la tendencia a querer el resultado.

C) Que requieran un elemento subjetivo del injusto.
Aquí la culpa no puede funcionar en los delitos que
contienen elementos subjetivos del injusto, como en el robo,
abuso de confianza, fraude y abuso
sexual.

En general una regla sería que si el delito cuenta con
elementos subjetivos específicos (ánimos,
intenciones, deseos) el mismo no puede admitir su comisión
culposa.

La preterintención.

La palabra preterintención está compuesta de dos
raíces; preter, que significa más e,
intención, que es igual a propósito, fin.

Se trata de conductas hibridas en las que existe
yuxtaposición de dolo y culpa; en la
preterintención existe dolo respecto del propósito
querido y culpa en cuanto al daño causado.

Esta forma es utilizada por los sistemas clásico y
neoclásico como forma de culpabilidad al mezclar el dolo y
la culpa

Por ejemplo: A entra a una cantina a golpear a B, por lo que
le da un golpe en el rostro y B, por el impacto, cae al piso y
muere instantáneamente por el golpe que le produjo la
caída. En este caso estamos en presencia de la
preterintención, ya que A tenía la intención
de lesionar a B, pero lo mata, por lo que existe dolo directo en
cuanto al daño querido y culpa con relación al
daño causado.

10.11.4. Clasificación de los delitos en orden al
Tipo.

Por su Autónomo o independiente

autonomía Subordinado o dependiente

Por su Normal

composición Anormal

Lesión o daño

Por el Efectivo

daño Peligro

Clasificación Presunto

del Tipo

Alternativo

Por su Casuístico

formulación Acumulativo

Amplio

Por su Básico o fundamental

ordenanza Especial

metódica Complementado

La utilidad de
clasificar al tipo consiste en facilitar la identificación
de sus rasgos característicos, para diferenciar un delito
de otro.

Una primera clasificación sería por su
autonomía, pueden ser autónomos o independientes
cuando tienen existencia por si solos; por ejemplo: robo,
homicidio. Los
subordinados o dependientes su existencia depende de otro tipo;
por ejemplo: homicidio en riña o duelo, robo de uso.

Otra clasificación sería por su
composición (yo les llamo estructura) al
referirse a la descripción legal que hace referencia a sus
elementos (objetivos,
subjetivos o normativos), pueden ser normales cuando la
descripción legal sólo contiene elementos
objetivos, de apreciación cognosciva material; por ejemplo
homicidio.

Mientras que los anormales se integran por elementos
objetivos, subjetivos o normativos, cuyo conocimiento implica un
juicio valorativo por el aplicador de la ley; por ejemplo:
fraude, estupro, homicidio en razón de parentesco, el
abandono de personas.

Otra clasificación es por el daño que causan,
refiriéndose a la afectación que el delito produce
al bien tutelado, pudiendo ser de lesión o daño
cuando se afecta efectivamente el bien tutelado, la
mayoría de los tipo se pueden ubicar como de daño o
lesión, pues la ejecución de la conducta prevista
en el tipo trae como resultado la destrucción o
lesión del bien jurídico tutelado; por ejemplo:
homicidio, lesiones, robo, fraude, violación; los de
peligro cuando no se daña el bien jurídico, sino
que únicamente se pone en peligro el bien jurídico,
la ley castiga por el riesgo en que se
colocó dicho bien, los tipos de peligro se subdividen en
peligro efectivo cuando el riesgo es mayor o existe más
probabilidad
de causar afectación; por ejemplo: disparo de arma de
fuego, contagio venéreo. Son de peligro presunto cuando el
riesgo de afectar el bien es menor; por ejemplo: abandono del
cónyuge y sus hijos, la omisión de socorro,
abandono del atropellado, abandono de personas.

Otra clasificación sería por su
formulación en que se hace la descripción del tipo,
pudiendo ser casuístico cuando el tipo plantea hipótesis o posibilidades para integrarse
el delito, es decir, describe diversas formas las cuales pueden
ser alternativas ciando basta que ocurra una de las alternativas
que plantea la norma; por ejemplo: despojo, administración fraudulenta, de manera ya
que al establecerse diversas modalidades de realización,
diversos actos se prevén alternativamente de manera que su
valor fungible
hace indiferente la realización de uno o de otro, pues con
cualquiera de ellos el delito se conforma; son tipos acumulativo
cuando para la integración del delito se requiere que
concurran todas las hipótesis
planteadas, implica autonomía funcional por falta de
fungibilidad entre los actos, en razón de su diversa
exigencia valorativa; en este tipo se recogen una pluralidad de
actos delictivos autónomos entre sí; por ejemplo:
conducir en estado de ebriedad, se exige manejar en estado de
ebriedad y además violar el reglamento de tránsito;
el estupro, ursupación de funciones,
etc.

Aparte de los casuísticos están los amplios en
donde el tipo no precisa un medio especifico de comisión,
de modo que puede serlo cualquiera; es decir, evita
señalar "caso" por "caso" la conducta que se describe como
delictiva, es lo opuesto a la formula casuística; en este
tipo la conducta es bastante amplia, genérica, de tal
suerte que la conducta se puede realizar por diversas maneras;
por ejemplo: el homicidio, donde no se precisa el medio utilizado
para privar de la vida o el robo simple, donde tampoco se indica
el medio por el cual se realiza el apoderamiento.

Por ultimo el tipo puede clasificarse por su ordenamiento
metódico según determinadas circunstancias, pueden
ser básicos o fundamentales, es el tipo que sirve de eje o
base y del cual se derivan otras, con el mismo bien
jurídico tutelado. El tipo básico contiene el
mínimo de elementos y es la columna vertebral de cada
grupo de
delitos; por ejemplo: robo, homicidio, lesiones son tipos
básicos. Los especiales se derivan del básico, pero
incluyen otros elementos del tipo básico, a los cuales se
agregan nuevas características, de tal manera que el nuevo
tipo así surgido, comprensivo del anterior con el cual se
integra, adquiere vida propia e independiente, sin
subordinación al tipo básico; por ejemplo: el
delito de parricidio, pies la ley señala que "al que prive
de la vida (homicidio) a su ascendiente (parricidio).
Evidentemente este tipo se forma con el tipo básico, al
que se le señala el requerimiento especifico que se trate
de la muerte del
ascendiente. Los complementados es un tipo básico,
adicionado de otros aspectos o circunstancias que lo agravan o
atenúan; además, no tiene vida autónoma como
el especial; por ejemplo: robo en casa habitación, con una
pena agravada según el lugar donde se cometa; por ejemplo:
el homicidio calificado.

10.11.5. LA ATIPICIDAD.

La atipicidad es el aspecto negativo de la tipicidad y da
lugar a la inexistencia del delito.

La atipicidad es la no adecuación de la conducta al
tipo penal, la conducta del agente no se adecua al tipo, por
faltar alguno de los requisitos o elementos que el tipo exige y
que pueden ser respecto de los medios de
ejecución, el objeto material, las peculiaridades del
sujeto activo o pasivo, etc. Por ejemplo: en el robo el objeto
material debe ser una cosa mueble, si la conducta recae sobre un
inmueble, la conducta será atípica respecto del
robo.

La falta de tipo o de ausencia de tipo es la carencia del
mismo, significa que en el ordenamiento legal no existe la
descripción típica de una conducta determinada;
además se podrá hablar que algún hecho o
conducta pueden ser atípicos porque no hay posibilidad de
encuádralos a un tipo inexistente. En la atipicidad el
tipo existe pero el hecho o conducta no se adecuó al
mismo.

La diferencia entre ausencia de tipo y ausencia de tipicidad
radica en que cuando existe ausencia de tipo, significa que la
ley penal no contempla la descripción de una conducta, por
ejemplo: el delito de adulterio fue
derogado en este Estado, de tal suerte que en esta entidad, se
puede decir que existe ausencia de tipo penal con relación
al adulterio.

Por otro lado, estamos en presencia de atipicidad cuando una
conducta considerada por la ley como delito, no llena todos los
elementos que el tipo exige, por ejemplo: si alguien se le juzga
por robo, y se acredita que el bien apoderado no es mueble sino
inmueble, entonces existirá atipicidad en la conducta
respecto a ese tipo penal.

Podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben
señalar los elementos negativos del tipo penal, siendo los
siguientes:

I.- Ausencia del presupuesto de la
conducta o del hecho

II.- Ausencia de la calidad del
sujeto activo exigido en el tipo

III.- Ausencia de la calidad del sujeto pasivo exigido en el
tipo

IV.- Ausencia del objeto jurídico

V.- Ausencia del objeto material

VI.- Ausencia de las modalidades de conducta, mismas que
son:

a) De referencias temporales

b) De referencias espaciales

c) De referencias a otro hecho punible

d) De referencia a otra índole exigida por el tipo

e) De los medios empleados

VII.- Ausencia del elemento normativo

VIII.- Ausencia del elemento subjetivo del injusto

Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres
hipótesis los efectos de la misma:

a) No integración del tipo, por ejemplo: falta alguno
de los elementos del estupro como puede ser que la mujer sea
mayor de 18 años, que no hay seducción o
engaño.

b) Traslación de un tipo a otro tipo (variación
del tipo), por ejemplo: en el caso de faltar la relación
de parentesco exigida por el tipo dándose un
homicidio.

c) Existencia de un delito imposible, se da cuando se presenta
una tentativa, por ejemplo: falta el bien jurídico vida en
un homicidio.

Por ultimo, la atipicidad esta contemplada en nuestro Estado
por el numeral 33 del Código Penal, en su fracción
II segunda misma que establece que el delito se excluye cuando:
"Falte alguno de los elementos del tipo penal de que se
trate".

La problemática aquí es como debemos entender
esta causa de exclusión del delito, en efecto, de acuerdo
con la Teoría
de la acción finalista, en el tipo se incluyen,
además de los elementos tradicionales (objetivos,
normativos y subjetivos) el dolo y la culpa; mientras que la
corriente tradicional en una primera fase, sólo considero
dentro del tipo a los elementos de naturaleza objetiva y cuando
mucho, en los momentos mas representativos de su máxima
elaboración, el causalismo admitió un "tipo penal
de antijuridicidad", considerando elementos tanto normativos como
subjetivos, pero éstos, siempre y ciando fuesen distintos
al dolo, lo que significa que para esta forma de pensamiento, o
sistema penal, el dolo y la culpa de ningún modo pueden
ser comprendidos a nivel de tipo.

Ahora bien, para la corriente finalista el dolo es el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es decir el
aspecto cognoscitivo del tipo objetivo, ya que el dolo es
también uno de los elementos del tipo, con la
característica de ser eminentemente subjetivo, es evidente
que el objeto sobre el que recae ese conocimiento es la parte
restante del tipo, esto es, la parte objetiva.

Luego entonces las calificativas o circunstancias de
agravación o atenuación, no son ya simplemente
útiles para la individualización judicial de las
penas respectivas, sino auténticos elementos o componentes
del tipo penal del ilícito correspondiente.

En esta tesitura se puede desprender validamente que en el
artículo 33 fracción II del Código Penal
para el Estado de
Guanajuato se establece que es causa de exclusión del
delito cuando falte alguno de los elementos del tipo penal de que
se trate, sin hacer distinción alguna entre esos posibles
elementos.

Por lo que surge entonces un grave problema de impunidad,
pues si desde el auto de formal prisión se establecen
ciertas calificativas, y en sentencia alguna de las calificativas
estimadas como elementos regulares del tipo, se desvanece o se
acredita su inexistencia, se habrá demostrado la
inacreditación de uno de los elementos del tipo especifico
y personalizado respecto del que hasta ese momento se
había dictado la formal prisión, y toda vez que
indiscutiblemente se estará actualizando la causa de
exclusión del delito prevista en el artículo 33
fracción II (pues indudablemente que en tal
hipótesis faltara uno de los elementos del citado tipo
penal), por consecuencia ese acusado deberá ser absuelto y
liberado.

Esto en virtud de que el mencionado artículo no se hizo
distinción alguna entre los elementos del tipo cuya
ausencia o falta diera lugar a esa causa de exclusión del
delito, y ahí donde la ley no distingue no es dable
distinguir; en efecto al no distinguir entre elementos del tipo
básico y el complementado, al faltar cualquiera de los
componentes se produce la indemostración del tipo
penal.

En práctica lo que se realiza es lo siguiente,
recordemos que por su ordenanza metódica el tipo puede ser
básico o fundamentales y complementario, accesorio o
cualificado, dando así lugar a la clasificación que
distingue entre tipos penales básicos y complementados, y
que, en el ejemplo expuesto al no acreditarse el elemento
complementario, deberá sancionarse el tipo
básico.

Para terminar diremos que en Guanajuato,
desprendiéndose del numeral 158 del Código Procesal
Penal se habla de "cuerpo del delito" en lugar de elementos del
tipo penal, definiendo que cuerpo del delito es el conjunto de
elementos que su integración requiera, de cuerdo a su
definición legal; esto significa que el criterio para
integrar el cuerpo del delito es tomar en cuenta solamente los
elementos objetivos o sea aquellos tendientes a demostrar la
existencia del hecho delictivo desde un plano meramente externo,
perceptible tácticamente.

En cambio la expresión "elementos del tipo penal" se
entiende que dichos elementos comprenden tanto aspectos objetivos
como también los subjetivos, de tal manera que el
acreditamiento de los elementos del tipo penal deberá
tomarse en cuenta según sea el caso:

1.- La existencia de una acción u omisión que
lesione un bien jurídico o lo ponga en peligro.

2.- La forma de intervención del sujeto activo.

3.- Si la acción u omisión fue dolosa o
culposa.

4.- La calidad de os sujetos activo y pasivo.

5.- El resultado y su atribuibilidad a la acción u
omisión.

6.- El objeto material.

7.- Los medios utilizados.

8.- Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y
ocasión.

9.- Los elementos normativos.

10.- Los elementos subjetivos específicos.

11.- Las demás circunstancias que la ley prevea, entre
las que se cuentan precisamente las modificativas, atenuantes y
agravantes.

Otra forma de atipicidad es la que se encuentra en el
artículo 33 en su fracción VIII en su inciso a), el
cual establece lo siguiente:

Articulo 33.- El delito se excluye cuando:

VIII.- Se realice la acción u la omisión bajo un
error invencible:

a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el
tipo penal.

Nos encontramos en el campo de la teoría del error de
tipo Ignorancia y error.

Tanto la ignorancia como el error son actitudes
psíquicas del sujeto en el mundo de relación,
aunque con características diversas.

La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, la
carencia de toda nación
sobre una cosa, lo que supone una actitud negativa, en tanto el
error consiste en una idea falsa o errónea respecto a un
objeto, cosa o situación, constituyendo un estado
positivo.

Se puede definir al error como una "concepción
equivocada", como una "falsa representación". Esa falsa
representación puede afectar o nulificar el dolo, pues la
equivocada representación puede dar por resultado que el
sujeto crea que está ejecutando un hecho cuando en
realidad realiza otro.

El error puede clasificarse en error de hecho y error de
derecho; a su vez el error de hecho se clasifica en error
esencial y en error accidental; el error esencial se subdivide en
error de hecho (insuperable o invencible y superable o vencible),
error de prohibición (esencial de derecho insuperable o
invencible y esencial de derecho superable o vencible) y en error
de permisión (eximentes putativas) y el error accidental
se subdivide en error en el golpe o acto (aberratio ictus), error
en la persona (aberratio in personam) y error en el delito
(aberratio in delicti).

Es importante aclarar que no todos los errores son causa de
exclusión del delito, solamente los esenciales invencibles
o insuperables; o los superables cuando el delito admita como
única forma de realización la dolosa.

El error de hecho o de tipo se subdivide en error esencial y
error accidental (inesencial).

En el error esencial, el sujeto realiza una conducta
antijurídica, pensando que es jurídica, es decir,
hay desconocimiento de su antijuridicidad. Para que el error
esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser
invencible, ya que de lo contrario dejará subsistente la
culpa.

El error de hecho esencial insuperable o invencible produce
inculpabilidad en el sujeto, pudiendo recaer sobre los elementos
constitutivos del delito, de carácter esencial, o sobre
alguna circunstancia agravante de penalidad (calificativa del
delito).

Consiste en la ignorancia o en la creencia errónea con
relación a un elemento del tipo, que hace que el activo
crea de manera insuperable estar obrando lícitamente.
Ejemplo: Transportar un vehiculo con droga sin
tener conocimiento de su existencia; apoderarse de una cosa ajena
creyendo que era suya. Cuando el error sea realmente insuperable,
el sujeto activo actúa inculpablemente.

El error esencial de hecho superable o vencible (aquel en el
que el sujeto puede y debió preveer el error) excluye el
dolo pero no la culpa, careciendo por ello de naturaleza
inculpable, salvo que la estructura del tipo impida esa forma de
culpabilidad.

Se presenta cuando el sujeto sospecha, pero sin certeza, que
su conducta pudiera ser delictiva y, sin cerciorarse, la realiza.
Ejemplo: Un individuo esta a punto de tener relaciones
sexuales con una enajenada mental y aunque no tiene certeza
de su enfermedad y su sanidad, realiza la cópula; en este
supuesto, si el delito de que se trata (violación
equiparada) admite ser cometido culposamente, se le aplica la
pena correspondiente al delito culposo. Este error es producto de la
imprevisión, pudiéndose haber previsto y evitado el
resultado. En estos casos, se elimina el dolo, pero no la culpa,
es decir, el sujeto actúa de manera culposa.

El error de hecho esencial de prohibición insuperable o
invencible consiste en la representación equivocada de la
realidad, equivocación que incide en la esencia del hecho,
no en sus accidentes, y
que además el sujeto no puede superar porque excede al
límite normal previsible.

Este error se manifiesta cuando el sujeto, por ignorar la
prohibición de algún delito, cree conducirse
lícitamente; sin embargo, el error de prohibición
encuentra límites en lo que la doctrina denomina ceguera
jurídica.

Se da mucho en personas extranjeras, por ejemplo: el
árabe que contrae matrimonio con
dos mujeres en nuestro país, desconociendo que aquí
ello es constitutivo del delito de bigamia; igualmente se
presenta con frecuencia respecto de individuos que carecen de
instrucción y están apartados de los núcleos
urbanos, por lo que este tipo de individuos ignoraran la
prohibición del contrabando o
de cualquier otra conducta de elaboración compleja.

El error de hecho esencial de prohibición superable o
vencible se actualiza cuando el sujeto no tiene la certeza de que
su actuar es licito y, sin embargo, no se detiene a verificarlo,
y lleva a cabo su acción. Por ejemplo: Quien toma una cosa
olvidada por su dueño y no lo denuncia a la autoridad
correspondiente, en algunos sistemas podría cometer el
delito de hurto; si el sujeto no sabía con certeza que su
acción podía resultar delictiva, pero tampoco de
por descontado ello, y sin cerciorarse se apodera de la cosa, nos
encontramos entonces, ante un error de derecho superable.

El error accidental.

Se refiere a equívocos del sujeto activo en el curso
del proceso causal
que no afectan el resultado delictivo, o en relación al
objeto o materia sobre
la que recae la conducta delictiva, o en la idoneidad de los
medios, es decir, no exonera la culpabilidad, sin embargo,
eventualmente, puede cambiar la clasificación del
delito.

El error inesencial o accidental no es causa de culpabilidad
por recaer sobre los elementos no esenciales, accidentales del
delito, o sobre simples circunstancias objetivas, etc.
Comprendiendo las llamadas casos de "aberración"
(aberratio ictus, aberratio in persona y aberratio in
delicti).

El error accidental en el sistema casualista no anula la
culpabilidad, no releva de responsabilidad, deja intacto el dolo
o la culpa.

El error en el golpe o acto. Se refiere a la situación
en que el sujeto activo dirige su acción a la
producción de un resultado, pero se produce otro. Por
ejemplo: Juan pretende privar de la vida a Marcos y para ello le
dispara con un arma de fuego, pero el proyectil no impacta a
Marcos sino a Cesar, que esta próximo a Marcos.

El error en la persona es semejante al error en el golpe,
inclusive autores la asimilan en una solo formula, pues la
acción se dirige contra una persona determinada, pero se
confunde esa persona y se daña o lesiona a otra. Por
ejemplo: Juan pretende privar de la vida a marcos y la impacta,
pero resulta ser Cesar.

El error en el delito se presenta cuando el sujeto cree estar
cometiendo un delito determinado y, en realidad, ejecuta otro.
Por ejemplo: A siempre a creído que B es su padre
legítimo y consanguíneo, cuando en realidad solo
vive en unión libre con su madre; A mata a B creyendo
cometer parricidio y en realidad está cometiendo un simple
homicidio.

Sea error en el golpe, en la persona o en el delito, se razona
que lo importante es el dolo, la intención de dañar
un bien jurídico.

El artículo 33 del Código Penal en su
fracción VIII comprende como exclusión del delito
el error de hecho (tipo) Recordemos que el error de tipo afecta
sólo el "conocimiento" de algo.

Con referencia al error de hecho o error de tipo, el
artículo 33 del Código Penal en su fracción
VIII en su inciso "A" se precisa como causa de exclusión
del delito el que se realice la acción o la omisión
bajo un error invencible sobre alguno de los elementos esenciales
que integran el tipo penal, está consignando el error de
hecho o error de tipo, como causa impeditiva de la
integración del delito.

Así pues se encuentra establecido el error en el
Código Penal de Guanajuato en su artículo 33
fracción VIII de la siguiente forma: "Se realice la
acción o la omisión bajo un error invencible: a)
Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo
penal;

Este artículo nos remite al artículo que tratan
sobre el error, por lo que al analizar dicho artículo se
establece lo siguiente:

Artículo 15.- "Para el caso del error a que se refiere
el inciso a) de la fracción VIII del artículo 33,
si éste es vencible, se impondrá la punibilidad del
delito culposo, si el hecho de que trata admite dicha forma de
realización."

Artículo 17.- "Se considerará que el error es
vencible cuando quien lo sufre pudo sustraerse de él
aplicando la diligencia o el cuidado que en sus circunstancias le
eran exigibles."

Como se puede apreciar el segundo párrafo
de la fracción VIII del artículo 33 no excluye la
responsabilidad cuando el error sea vencible a que se refiere el
inciso a) señalándose la imposición de la
pena del delito culposo.

Por lo que respecta al artículo 15, en lo que toca a la
punibilidad del error de tipo vencible precisa que por lo que
toca al error previsto en el inciso a) de la citada
fracción VIII, la pena solamente se impondrá "si el
hecho de que trata admite dicha forma de realización",
aclaración muy pertinente tomando en cuenta que obedece a
la consideración de que el error mencionado, es el que
tiene como efecto la exclusión tanto del dolo como de la
culpa, si es "invencible" mientras que si es "vencible" solo
exime el dolo más no la culpa; pero esta solo queda
subsistente si el delito de que se trata admite la forma de
realización culposa, y si esto no fuere el caso, entonces
se excluye totalmente la tipicidad de la conducta y,
consecuentemente, se excluye la posibilidad de imponer la pena;
tal s el espíritu del legislador.

Autor:

Cesar Silva

México