"Por lo que respecta a las primeras, estas se traducen en una
serie de actuaciones que conllevan provisionalmente una
privación o limitación de la libertad ambulatoria
del presunto autor de un hecho delictivo; las segundas, en
determinadas intromisiones en el patrimonio del imputado que
aseguren las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas
del delito."[1]/
"Más concretamente, para la adopción y el
mantenimiento de una medida cautelar personal deberán
concurrir los siguientes presupuestos: fumus commisi delicti,
periculum libertatis y proporcionalidad."[2]/
En su concepción, el tratadista Manuel Ossorio, al
respecto y de una manera más general, expresa lo
siguiente: "Cualquiera de las adoptadas en un juicio o proceso, a
instancia de parte o de oficio, para prevenir que su
resolución pueda ser más
eficaz."[3]/
PERICULUM IN
MORA
"El periculum in mora es el peligro de un daño
jurídico urgente y marginal derivado del retraso de la
resolución definitiva. En la imposibilidad práctica
de acelerar el pronunciamiento de la resolución
definitiva, en la "mora" en que se incurre en su pronunciamiento,
encuentra justificación la medida cautelar, con la que se
busca neutralizar los daños producibles anticipando
provisionalmente los efectos de la resolución definitiva;
tal "mora", indispensable para el cumplimiento del "iter"
ordinario procesal puede hacerse prácticamente
inútil la decisión judicial que de este modo
llegará demasiado
tarde…"[4]/
Algunos, lo llaman peligro de fuga, otros, como es el caso de
los autores del anterior concepto, lo consideran peligro de la
mora; en todo caso, se trata de una precaución, para
evitar la frustración de la justicia penal.
En términos sencillos, cuando los niveles de
certidumbre sean tales, que sean mayores las posibilidades de
culpabilidad y la duda sea menor; dejar en libertad al imputado y
esperar que éste se entregue voluntariamente a cumplir una
condena, que en definitiva, le será muy gravosa, es
incongruente y sería idóneo para propiciar la
impunidad.
Además, que el hecho de otorgar el beneficio de aportar
una caución económica, en casos graves,
implicaría impunidad para quienes tengan mayores recursos
económicos.
FUMUS COMMISI
DELICTI
Se trata de la "apariencia de comisión de un hecho
delictivo…"[5]/ El
código procesal penal de 1997 en una de sus disposiciones
expresa lo siguiente, a propósito: "Para decretar la
detención provisional del imputado, deberán
concurrir los requisitos siguientes: 1) Que se haya comprobado la
existencia de un hecho tipificado como delito; y que existan
elementos de convicción suficientes para sostener,
razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o
partícipe.
A esto se relacionan otros principios penales:
a) Principio de legalidad: Nadie podrá ser
sancionado por una acción u omisión que la ley
penal no haya descrito en forma previa, precisa e
inequívoca como delito o falta, ni podrá ser
sometido a penas o medidas de seguridad que la ley no haya
establecido con anterioridad.
b) Principio de lesividad del bien jurídico: No
podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si la
acción u omisión no lesiona o pone en peligro un
bien jurídico protegido por la ley penal.
c) Principio de responsabilidad: La pena o medida de
seguridad no se impondrá si la acción u
omisión no ha sido realizada con dolo o culpa. Por
consiguiente, queda prohibida toda forma de responsabilidad
objetiva.
d) Principio de necesidad: Las penas y medidas de
seguridad sólo se impondrán cuando sean necesarias
y en forma proporcional a la gravedad del hecho realizado.
Los representantes del ministerio público a menudo
tratan de aislar el "FUMUS COMMISI DELICTI" de los principios
antes relacionados, aparentando que es necesario aplicar medidas
cautelares extremas, cuando en realidad no lo es.
PERICULUM
LIBERTATIS
En el documento publicado por la Unión Técnica
Ejecutora UTE, llamado "Comentarios al Código Procesal
Penal" los autores expresan lo siguiente: "El periculum
libertatis, o peligros que se pueden derivar del hecho de que el
imputado permanezca en libertad durante el tiempo que dure el
proceso, se concreta por el legislador en los ya clásicos
riesgo de fuga, de ocultación o destrucción de
pruebas, de reiteración de los hechos delictivos que se
imputan o de que se produzca una situación de
<<alarma social>>. Al igual que la atribución
razonada y objetivamente fundada de un hecho presuntamente
delictivo a una persona, la circunstancia o circunstancias que
permiten estimar un periculum libertatis han de estar presentes a
lo largo de todo el iter cautelar.[6]/
LA DETENCIÓN
PROVISIONAL EN LA HISTORIA SALVADOREÑA
En el código de instrucción criminal,
precisamente en el Art. 66 se decía que para proceder a la
detención de una persona se necesita una presunción
grave de que ha cometido un delito, pero bastará cualquier
presunción para detener a los indiciados de algunos de los
delitos siguientes: rebelión, sedición, actividades
anárquicas o contrarias a la democracia, asesinato,
parricidio, homicidio, falsedad en cualquiera de sus formas,
hurto, robo, estafa o incendio y otros estragos.
Lo importante es que históricamente se decía que
la persona que se presumía había cometido un acto
ilícito, tenía que guardar detención,
mientras se realizaban las investigaciones y mientras de
resolvía definitivamente el asunto, condenando o
absolviendo: no había forma de sustituir esa medida por
otra diferente y menos aún, de evitarla. Todavía,
en la mentalidad de algunos fiscales, es inmoral, indebido e
incorrecto, sustituir la detención provisional por otro
tipo de medida cautelar.
No hay que confundir aquí, la detención policial
(administrativa) que se da por el término de inquirir
(inquisitivo) con la detención provisional; la primera
dura solamente setenta y dos horas, la otra puede llegar a durar
varios meses.
El código procesal penal del año 1973, en su
artículo 244 Inciso 3º establecía que "dentro
del término de inquirir el juez deberá decretar la
detención provisional o la libertad del imputado,
según proceda, so pena de incurrir en responsabilidad
penal.
a) Detención por el término de
inquirir;b) Detención provisional
El artículo 263 de ese mismo código
establecía una caución para no ser detenido
provisionalmente, en caso de delitos "excarcelables", siempre que
se comprometiera a comparecer ante el juez a rendir indagatoria
al ser requerido.
La excarcelación era la figura jurídica
destinada a sustituir la detención provisional por la
rendición de una fianza económica, o en su caso,
con una caución juratoria.
Este beneficio procesal podía otorgarse al imputado en
cualquier momento del proceso, oficiosamente o a petición
del indiciado o de una persona, cualquiera, que reuniera las
condiciones para ser defensor.
Ante esta ley inquisitiva, que otorgaba pocas garantías
a las personas, era bastante flexible en cuanto a la
"excarcelación" del imputado, por supuesto, cuando el
delito cometido era de aquellos cuya pena máxima fuera
menor de tres años.
No se trataba, para nada, de una revisión de la medida
cautelar de detención provisional.
Parece ser que el objeto de la detención provisional,
ha sido siempre y además, así lo seguirá
siendo, la garantía procesal de descargar el contenido
punitivo de la ley, en la persona que en determinado momento
resultare ser autora de un acto típicamente
antijurídico, impidiendo que dicha persona se fugue o se
vuelva inaccesible para los elementos que conforman la estructura
administrativa del órgano judicial.
Los fiscales en la actualidad, con mencionar el término
"periculum in mora" pretenden validar la detención
provisional en todo momento, incluso, como regla general, aunque
la ley y los tratados internacionales lo prohíban.
Ahora bien, es necesario aclarar, que ni en el código
de instrucción criminal, ni en el código procesal
penal de 1973, existían las audiencias orales, por lo
tanto, la petición del beneficio de excarcelación
era hecha por escrito y se resolvía estrictamente bajo
criterios legales, estáticos, rígidos e
irracionales.
En el código procesal penal de 1997, la
detención provisional se regula de la siguiente manera:
"Para decretar la detención provisional del imputado,
deberán concurrir los requisitos siguientes:"
"1) Que se haya comprobado la existencia de un hecho
tipificado como delito; y que existan elementos de
convicción suficientes para sostener, razonablemente, que
el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe;
y,"
"2) Que el delito tenga señalado pena de prisión
cuyo límite máximo sea superior a tres años,
o bien que, aún cuando la pena sea inferior, considere el
juez necesaria la detención provisional, atendidas las
circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión
haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos
análogos, o si el imputado se hallare gozando de otra
medida cautelar."
Procederá también la detención
provisional en los casos siguientes:
1) Cuando el imputado no comparezca sin motivo legítimo
a la primera citación o cada vez que el tribunal lo estime
necesario;
2) Cuando se considere que el imputado pueda obstaculizar un
acto concreto de investigación, porque se tiene grave
sospecha que destruirá, modificará,
ocultará, suprimirá o falsificará elementos
de prueba, o influirá para que coimputados, ofendidos,
testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar
tales comportamientos, u otros hechos análogos; y,
3) Cuando por el comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otros anteriores, el juez tenga grave sospecha
que aquél continuará cometiendo hechos
punibles.
En los dos últimos casos deberá concurrir
además el requisito número uno que señala el
artículo anterior.>>
4) Cuando el imputado haya incumplido las condiciones
impuestas por las medidas sustitutivas de la detención
provisional.
LA SUSTITUCIÓN
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La detención provisional es accesoria y garantista;
garantiza los intereses de la sociedad, en sus aspiraciones de
realizar la justicia; supone la comparecencia de un sujeto
maligno para el grupo social y se presentan dos situaciones
principales:
a) La comisión de un hecho calificado como
delito y fuertes indicios sobre su autoría; yb) Que el delito sea de aquellos cuya pena, por ser
alta, infunda temor y forme en el imputado la necesidad de
escapar.
Ahora bien, en el último caso, no basta con que la pena
sea mayor de tres años o de otra cantidad que en su
momento decida el legislador, para suponer que la persona
escapara; esto dependerá del indiciado, de su actitud y de
su historial personal, del cual puede
deducirse[7]que puede tener intenciones de
continuar cometiendo actos similares y burlar la
administración de justicia.
En la práctica, la Fiscalía General de la
República, aplica reglas estándares, sin considerar
la realidad concreta de cada caso específico, esta
institución ha encontrado mucho más viable y
cómodo, aplicar la detención provisional como regla
general.
¿En qué momento será necesario sustituir
la medida cautelar llamada detención provisional por otra
más flexible?
Para responder a la interrogante anterior, vamos a estudiar el
siguiente comentario: "Consecuencia directa de la
característica de provisionalidad que informa las medidas
cautelares es el hecho de que, bien a instancia del propio
imputado o de su defensor o de oficio por el juez, una vez
desaparecidas las circunstancias que en el caso concreto
justifican su vigencia se deba proceder a su sustitución
por otro tipo de cautela o incluso al levantamiento de toda
medida precautoria…"[8]/
La sustitución de las medidas cautelares es, entonces,
una posibilidad que la ley otorga a todo imputado, para que haga
uso de él en cualquier momento, obviamente siempre y
cuando se encuentre guardando detención y sin ninguna
clase de límite, ni material ni procesal.
LAS AUDIENCIAS
ORALES
Las audiencias orales y en general, la oralidad en todo el
proceso penal, se ha instituido para proporcionar mayores
garantías y flexibilidad en la aplicación de las
normas procesales a los imputados, pues el hecho de expresarse
con palabras, frente al juez y en presencia del o de los
acusadores, utilizando todos los mecanismos de defensa, implica
tener mayores y mejores oportunidades para, en base a una
individualización, tanto del caso, como de las personas,
se razone en base a la lógica, pericia y experiencia, las
situaciones concretas y las normas a aplicar, la situación
real y jurídica del acusado, en relación a la
detención o a la libertad de éste.
Las audiencias orales surgen simultáneamente con la
implantación de los sistemas acusatorios, provenientes de
la democracia republicana.
Evitar los abusos del poder público y limitar la
autoridad de las instituciones oficiales, cambiando la forma de
pensar de fiscales y jueces, para dejar de ver en el proceso
penal un mecanismo de persecución de "chicos malos", sino,
un instrumento de estabilidad social, sin caer en la impunidad y
sin llegar a los excesos.
LAS AUDIENCIAS PARA
REVISAR LAS MEDIDAS CAUTELARES
En el código procesal penal del año 1997, existe
una serie de audiencias, debido a la naturaleza verbal del
sistema acusatorio que dio formato a su naturaleza.
Una de ellas, a la que haremos referencia, es la audiencia
común, conocida por algunos como audiencia especial a las
partes, que sirve entre otras cosas, para tratar conciliaciones;
pero no la cuestión que ocupa a este documento, la
revisión de las medidas cautelares, la cual tiene
señalada su propia audiencia, con sus propias formalidades
y la cual debe realizarse cuarenta y ocho horas después de
solicitada; obviamente se ha considerado este acto como
significativo de la naturaleza democrática del sistema
acusatorio y de las garantías constitucionales y
procesales de los acusados.
Una de las disposiciones del código procesal penal de
1997 expresa lo siguiente: "El imputado y su defensor
podrán solicitar la revisión o la
sustitución de una medida cautelar en cualquier estado del
procedimiento y todas las veces que lo consideren oportuno, sin
perjuicio de la responsabilidad profesional del defensor, cuando
la petición sea notoriamente dilatoria o repetitiva.
Otra de las disposiciones de ese mismo código,
reforzaba la idea de las revisiones, de la siguiente manera:
"Cada tres meses, sin perjuicio de aquellas oportunidades en
las que se dispone expresamente, el juez examinará la
continuación de la detención o internación
provisional o, en su caso, dispondrá la sustitución
por otra medida o la libertad del imputado."
"El examen se realizará en audiencia oral con
citación de todas las partes; pero la audiencia se
llevará a cabo con aquellos que concurran. Inmediatamente
de finalizada y se llevará a cabo dentro de los cuarenta y
ocho horas de solicitado, el juez resolverá."
"La audiencia prevista en el Artículo anterior se
llevará a cabo dentro de las cuarenta y ocho horas de
solicitada, siempre que la petición sea calificada de
pertinente por el Juez y no sea dilatoria o repetitiva."
Aquí queda clara la emergencia que le otorga el
legislador a la celebración de la audiencia de
revisión de medidas, pues ordena que se realice dentro de
las cuarenta y ocho horas de realizarse la solicitud; por
ejemplo, se solicita la audiencia el día lunes, tiene que
celebrarse, o bien el día martes o el día
miércoles, dentro de las siguientes cuarenta y ocho
horas.
No obstante los jueces, cambian el procedimiento legal y
revisan las medidas cautelares en audiencia común,
dándose tres días para admitir y otros tres
días para realizar la audiencia y pasan de cuarenta y ocho
horas que exige la ley, a seis días que la ley concede
para otro tipo de providencias, como si la revisión de
medidas no tuviera su propia audiencia señalada en la ley,
en una clara actitud de evitar resolver en el término de
cuarenta y ocho horas, utilizando dos elementos:
a) Celebrar audiencia común en lugar de
audiencia especial de revisión de medidas; yb) Alegan recarga de trabajo, para no cumplir el
término de ley.
Con esto violan los derechos fundamentales de los
imputados.
En cuanto a la revisión de medidas cautelares, hay que
distinguir dos orígenes diferentes:
i) La iniciativa del imputado o de su defensor;
ii) La actividad oficiosa del juez.
En la práctica, en más de una década de
vigencia que tiene dicho código, jamás,
ningún juez ha revisado las medidas cautelares de
ningún imputado oficiosamente, aún y cuando es
obligatoria, cada tres meses.
Además las razones para reconsiderar la
aplicación de determinada medida cautelar, como
tendría que ser la detención provisional, son de
dos tipos:
a) De tipo temporal;
b) De tipo fáctico.
El legislador ha considerado que si pasa el tiempo y no se
define la situación real del imputado, o bien es por que
hay serias dudas o bien porque no ha habido manera de
materializar circunstancias acusadoras concretas; y si el tiempo
pasa y no se ven posibilidades de esclarecimiento; entonces, la
detención provisional es insustentable.
Por cuestiones de formación, los fiscales son
inquisidores y estando seguros en todo caso de la culpabilidad,
procuran la permanencia en prisión del imputado por el
mayor tiempo que se pueda, ante la inminente confirmación
de la inocencia, retienen para este fin, evidencias de descargo e
incluso a veces, la desaparecen; pero en todo caso, la
incertidumbre termina favoreciendo al acusado, quien de todas
maneras debe permanecer en detención provisional por
varios meses.
** La audiencia es sencilla, breve y sin más
formalismos que la presencia del juez y de las partes: fiscal
– acusado y defensor.
Normalmente, el juez realiza un ritual normal en cualquier
audiencia verbal, como verificar que las partes estén
presentes; incorporar por lectura el documento que dio
mérito a la diligencia (solicitud de revisión de
medidas); eventualmente, el juez da la palabra a quien
solicitó dicha revisión, generalmente, la
defensa.
En este punto un buen abogado defensor debe demostrar la
debilidad en uno de los fundamentos de la acusación o de
la aplicación de medidas cautelares:
a) Principio de legalidad;
b) Principio de lesividad del bien jurídico;
c) Principio de responsabilidad;
d) Principio de necesidad.
Pero, aún y cuando los principios anteriores favorezcan
la acusación y la aplicación de medidas cautelares,
en apariencia; aún se cuenta con el criterio universal de
que la pena máxima no sea mayor de tres años u otra
cantidad que el legislador en su oportunidad señale. O
bien, que el legislador no haya aplicado restricciones al delito
de que se trate, en relación a sustituir las medidas
cautelares.
Posteriormente, el juez dará la palabra al fiscal,
quien obviamente tratará de sustentar la aplicación
de la medida extrema.
Luego de dichas intervenciones, el juez se retira un momento
para razonar lo que resolverá y en ese momento, lo hace,
sin más intervenciones.
**Un juez acucioso y razonable puede escuchar alegatos
eventuales y esporádicos de las partes con el fin de
fortalecer las posiciones, después de terminado el
debate.
PETICIONES PARA
REVISAR LAS MEDIDAS
La ley es clara cuando dice quiénes pueden solicitar la
revisión de las medidas:
a) El imputado;
b) Su defensor.
En este punto, el legislador fue menos flexible que en el
código procesal penal de 1973, en cierta forma,
allá se podía pedir el otorgamiento de una
caución económica, que era una forma de sustituir
la detención provisional y podía pedirlo el
imputado o cualquier persona con facultades para ejercer la
defensa (estudiantes de derecho y/o abogados); actualmente para
ejercer la defensa técnica, hay que estar autorizado como
abogado; pero el punto es que solamente el abogado nombrado como
defensor, puede pedir la revisión de las medidas
cautelares, ya no cualquiera.
¿En qué consiste la petición de
revisión de medidas? En la práctica se confunde, la
solicitud de revisar las medidas, con la petición de
sustituir las medidas. Sin embargo el legislador es claro, al
referirse a ambas cuestiones: "El imputado y su defensor
podrán solicitar la revisión o la
sustitución de una medida cautelar."
Si el imputado o su defensor piden que se revise la medida
cautelar, es porque en ese momento, consideran que el curso del
proceso ha generado circunstancias que podrían favorecer
una posible sustitución y con ese fin, requieren del juez
una audiencia común, para que se "revise", sin presentar
previamente las circunstancias en las cuales fundamenta la
sustitución de la detención provisional, en tal
caso, pues no es lo mismo:
a) Revisión; que,
b) Sustitución.
Si se pide la revisión, es porque en la audiencia misma
se valorarán los elementos que sostienen la medida
cautelar y si ahí se determina que no son suficientes, se
procede a sustituirla, esa es la filosofía del legislador
al distinguir entre petición de revisión y
petición de sustitución, al grado que el legislador
ha obligado a los jueces a realizar dicha revisión, cada
cierto periodo de tiempo.
Otra base legal para sostener el anterior argumento, es decir,
de diferenciar entre solicitud de revisión y de
sustitución es que la ley expresa lo siguiente: "Sin
perjuicio de la responsabilidad profesional del defensor, cuando
la petición sea notoriamente dilatoria o repetitiva." Esto
por que dichas solicitudes pueden hacerse en cualquier estado del
procedimiento y cuantas veces se considere oportuno y/o
necesario.
La razón por la cual el legislador ha responsabilizado
al defensor por la repetitiva petición de revisar las
medidas, es porque dicha petición no necesita fundamento
alguno y cada vez que se formule, debe otorgarse la respectiva
audiencia.
En síntesis, es necesario revisar permanentemente y
cada lapso temporal razonable, las medidas cautelares, en
beneficio de los derechos inalienables y fundamentales de las
personas, generalmente, del imputado, sin exigir al imputado o a
su defensor, fundamento alguno; simplemente que es indispensable
permanecer valorando el estado de detención provisional en
que se encuentra el imputado.
En la práctica, los jueces relacionan otra
disposición, referida a la cesación de la
detención:
La privación de libertad cesará:
1) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no
concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente su
sustitución por otra medida;
2) Cuando su duración supere o equivalga a la condena
que se espera, considerando, incluso, la aplicación de
reglas relativas a la suspensión o remisión de la
pena o a la libertad condicional; y,
3) Cuando su duración exceda los plazos establecidos en
el artículo 6 de este Código.
Pero esta disposición no está hablando de
revisar las medidas cautelares, está ordenando de plano,
sustituir la detención provisional, en los casos
específicos que menciona. Es un error práctico, de
los jueces, exigir los "nuevos elementos de juicio" que la ley
establece en los casos de cesación de la detención
provisional, para decretar audiencia de revisión de
medidas cautelares, pues como ya se dijo, una cosa es
revisar y otra cosa es sustituir,
en el caso de ya estar establecida la causa; no obstante, todos
los jueces, quizá, salvo raras excepciones que el autor
desconoce personalmente, exigen "nuevos elementos de juicio" para
otorgar audiencia de revisión de medidas" alegando que
cuando se pide revisión de medidas cautelares, en el
fondo, lo que se pretende es la sustitución, pero en todo
caso, la ley ha establecido la posibilidad revisar las
medidas cautelares.
Otra disposición legal que citan los jueces, para negar
la audiencia de revisión de medidas, cuando se solicita,
es:
"Cuando fuere procedente sustituir la detención
provisional por otra medida menos gravosa para el imputado, el
juez o el tribunal competente, de oficio, o a petición de
parte, podrá imponerle, en lugar de aquella, alguna de las
medidas siguientes:"
1) El arresto domiciliario, en su propia residencia sin
vigilancia alguna o en custodia de otra persona;
2) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia
de una persona o institución determinada, quien
informará periódicamente al juez;
3) La obligación de presentarse periódicamente
ante el juez o ante la autoridad que él designe;
4) La prohibición de salir del país, de la
localidad en la cual resida o del ámbito territorial que
fije el juez;
5) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones
o de visitar determinados lugares;
6) La prohibición de comunicarse con personas
determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
y,
7) La prestación de una caución económica
adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante
depósito de dinero, valores, constitución de prenda
o hipoteca, entrega de bienes, o la fianza de una o más
personas idóneas.
"El juez podrá imponer una sola de estas medidas o
combinar varias de ellas, según resulte adecuado al caso,
y ordenará las medidas y las comunicaciones necesarias
para garantizar su cumplimiento. En ningún caso se
impondrán o ejecutarán estas medidas
desnaturalizando su finalidad, de tal manera que su cumplimiento
sea imposible; en especial, no se impondrá una
caución económica cuando el estado de pobreza o la
carencia de medios del imputado hagan imposible la
prestación de la caución."
"Se prescindirá también de toda medida cautelar,
cuando el delito tuviere pena de prisión cuyo
límite máximo sea igual o inferior a tres
años y por las circunstancias del caso, el juez considere
que el juramento del imputado de someterse al procedimiento,
basta para garantizar su presencia."
LA
REVISIÓN
Se trata de estudiar, analizar, comprobar y verificar,
minuciosamente, circunstancias, hechos y resultados, para
hacerlos congruentes con la realidad procesal del momento.
La ley en este sentido, obliga a las partes a concurrir a
revisar las circunstancias bajo las cuales, una persona se
encuentra en detención provisional.
"El examen se realizará en audiencia oral con
citación de todas las partes; pero la audiencia se
llevará a cabo con aquellos que concurran. Inmediatamente
de finalizada y se llevará a cabo dentro de los cuarenta y
ocho horas de solicitado, el juez resolverá."
El legislador le ha dado suma importancia a esta audiencia,
para evitar la estancia innecesaria en detención de una
persona; pero en la práctica, fiscales y jueces, restan
esa importancia.
Es decir:
a) La audiencia se debe realizar e un plazo de
cuarenta y ocho horas;b) El juez debe resolver inmediatamente;
c) La siguiente audiencia común debe estar
señalada para un plazo mayor al de cuarenta y ocho
horas.
Si la audiencia, sea preliminar o de sentencia, se
celebrará dentro de las siguientes cuarenta y ocho horas,
no tiene sentido solicitar audiencia especial de medidas, pues en
la audiencia preliminar se tiene que entrar a resolver sobre la
permanencia o sustitución de la detención
provisional; y en el caso de la definitiva, se resolverá
sobre lo principal, culpabilidad o inocencia.
En la práctica, aún faltando quince días
o hasta un mes para la realización de las audiencias
regulares, los jueces niegan la revisión de medidas
cautelares, por economía procesal, por recarga de trabajo,
y por estar próximas aquéllas, sin considerar que
tan solo un día bajo detención puede ser un grave
perjuicio para una persona, sobre todo cuando válidamente
pueda sustituirse esa medida cautelar extrema.
"La audiencia prevista en el Artículo anterior se
llevará a cabo dentro de las cuarenta y ocho horas de
solicitada, siempre que la petición sea calificada de
pertinente por el Juez y no sea dilatoria o repetitiva."
Requisitos:
a) Que la petición sea pertinente (no implica
que tenga que ser fundamentada);b) Que no sea dilatoria o repetitiva.
¿En qué momento se considerará que la
petición es pertinente? Bueno esta es la barrera que los
jueces interponen para limitar el ejercicio libre de la
revisión de medidas cautelares, convirtiendo esa
garantía procesal en un mero formalismo.
Por otro lado ¿Cuándo se considerará que
la petición es dilatoria o repetitiva? La ley obliga a
realizar revisiones periódicas, claro establece
límites, pero estos límites no se basan en las
realidades de cada caso específico, sino en una
generalidad establecida por la ley, tiene validez, pero no
significa que hay que esperar los periodos legales para volver a
pedir la revisión de las medidas; esa regla es para que
opere oficiosamente.
La petición de una audiencia de revisión de
medidas no puede tener carácter dilatorio, pues no
modifica los demás términos procesales, sin
embargo, la ley exige que no sea dilatoria o repetitiva. Si el
imputado sigue en detención, la defensa, puede estar
insistiendo en que se revise la detención provisional,
como parte de una asistencia técnica y leal a favor del
defendido, esto no es ilegal ni ilícito, más que
para las personas inquisidoras y autoritarias enquistadas en las
instituciones públicas.
RECURSOS
"La resolución que imponga la detención o
internación provisional, una medida sustitutiva o la
deniegue, será apelable."
"La interposición del recurso no suspenderá el
cumplimiento de la medida apelada. El juez remitirá el
escrito de apelación y las copias necesarias dentro de las
veinticuatro horas. La cámara resolverá, sin
más trámite, dentro de los tres días
siguientes."
El legislador ha establecido que una vez ordenada la
sustitución de le detención provisional por otra
medida cautelar, debe ponerse inmediatamente en libertad el
imputado; ahora bien, si el juez debe resolver en la misma
audiencia y la interposición de recurso no suspende su
cumplimiento, significa que la libertad es inmediata.
Ahora bien, analicemos el siguiente caso concreto:
Se pide la revisión de medidas cautelares.
Delito: Homicidio culposo;
Categoría: No está incluido en los delitos cuya
detención no pueda sustituirse;
Posición fiscal: Debe permanecer en detención
provisional, por indubio pro reo;
El juez de instrucción: Se pronuncia en el sentido que
mientras no cuente con la autopsia, no puede pronunciarse
otorgando audiencia de revisión de medidas;
La fiscalía: Niega tener en su poder la autopsia, pero
afirma que le llegará próximamente del Instituto de
Medicina Legal.
Pasan quince días y sigue afirmando, la
fiscalía, que aún no ha recibido la autopsia;
La defensa pide la audiencia de revisión y que se
requiera a la representación fiscal que presente la
autopsia;
La fiscalía: ante la presión, presenta la
autopsia, que establece la muerte de la víctima.
El Juez de instrucción: Señala fecha para
celebrar audiencia de revisión de medidas y en ella,
ordena la sustitución de la detención provisional
por la prestación de una caución económica;
sin embargo, impide la cancelación de dicha
caución, hasta que se cumpliera el término de tres
días, con que cuenta la fiscalía para apelar de
dicha resolución.
La fiscalía interpone recurso de apelación
exactamente el tercer día y el juez de instrucción
se pronuncia en el sentido que es necesario esperar la
resolución de la Cámara, para hacer efectiva la
sustitución de la medida cautelar extrema de
detención provisional.
La Cámara resuelve: En un término mayor al
señalado por ley y para salvar el error, revoca la
resolución que ordenó la sustitución de las
medidas cautelares y que siga el imputado en detención
provisional.
OTRO CASO
REAL
Para analizar mejor las audiencias de revisión de
medidas cautelares, analizaremos otro caso especial:
En la ciudad de Santa Rosa de Lima, son detenidos un grupo de
jóvenes, acusados por el delito de asociaciones
ilícitas y son trasladados al Centro Preventivo de la
ciudad de La Unión.
Son presentados al Juez de paz de Santa Rosa de Lima, quien
señala lugar, fecha y hora para la celebración de
la audiencia inicial.
El día de la audiencia, el defensor público no
se presenta, no obstante estar legalmente citado; al encontrarse
en el limite legal el juez de paz suspende la audiencia y
resuelve con solo vista de requerimiento; en el cual se
pedía instrucción formal con detención
provisional; por lo que, el juez, decreta auto de
instrucción formal, con detención provisional.
Imputado: detenido;
Defensa: existente pero no presente en una actuación
importante: la audiencia inicial;
"El imputado tendrá derecho: A ser asistido y defendido
por el abogado que designe o por un defensor público, de
acuerdo con este Código."
Situación jurídica: No basta que el imputado
tenga nombrado abogado defensor. Todo imputado gozará del
derecho irrenunciable a la asistencia y defensa de un abogado,
desde el momento de su detención, hasta el fin de la
ejecución de la sentencia.
En la etapa de instrucción, el imputado sustituye al
defensor público por uno particular y este pide audiencia
de revisión de medidas, argumentando la irregularidad de
no haber tenido defensa técnica en la audiencia
inicial;
La jueza de instrucción resuelve: No ha lugar a la
revisión de medidas cautelares por no haber alegado un
"hecho nuevo" y por no presentar fundamentos válidos para
proceder a revisar la medida cautelar de detención
provisional;
La defensa procede a interponer un habeas corpus, ante la
Cámara de lo Penal correspondiente y pasa el tiempo y no
hay consecuencia procesal alguna;
Estando pendiente la resolución de habeas corpus y
habiendo transcurrido un mes de su interposición, la
defensa decide volver a intentar la revisión de medidas,
que esta vez si es admitida por la jueza;
La jueza celebra audiencia de revisión de medidas y
sustituye la detención provisional por lo que decreta la
terminación de la detención; pero no expide el
oficio correspondiente para hacer efectiva la libertad;
Cuando se resuelve la habeas corpus, ya había una
sustitución de la detención provisional, pero
materialmente, el imputado seguía guardando
detención;
El habeas corpus que es un procedimiento formal, que estudia
expedientes, determina que estando libre el imputado, no obstante
haber existido detención ilegal y que no puede
pronunciarse respecto a la inocencia del imputado, deja esa
facultad a la jueza de instrucción y que siga el imputado
en la libertad en que se encuentra. Esto según el
expediente, aunque materialmente, el imputado sigue guardando
detención veinte días más.
Otros elementos: A los imputados, jamás se les
encontró arma alguna, así como tampoco hubo
denuncia en su contra, y por ende, tampoco hubo
víctimas;
Pregunta: ¿Qué clase de delitos cometían
estos muchachos? "Asociaciones ilícitas",
entendiéndose en este contexto, como estar reunidas
más de dos personas en un lugar público.
En éste último caso, se pueden ver muchas
cuestiones legales y doctrinarias; así como de aquellas
libertades ciudadanas que todo sistema democrático
tolera.
AUTORIDAD, SEGURIDAD
Y DEMOCRACIA
Todo sistema democrático supone respeto a la
ciudadanía y es que el poder del Estado y su
soberanía, residen en el pueblo; si la inocencia es
presumida, mientras no se pruebe lo contrario en juicio
público, aplicar una pena anticipada es inconstitucional,
irrespetuoso a uno de los elementos de ese pueblo soberano.
Los elementos sociales, solamente deben ser aislados del grupo
cuando hayan cometido actos en contra de los demás sujetos
y que esos actos sean de cierta gravedad y que la persona
responsable, demostrado que sea con toda certeza, sea quien asuma
la responsabilidad punitiva.
Los jueces y fiscales pretenden que la detención
provisional no es un castigo, que es una especie de
vacación bajo resguardo, con el objeto de colaborar con la
justicia; de ahí que, aún sin tener prueba alguna,
ni de la comisión de un delito o de la responsabilidad,
recurren a la detención provisional.
El simple hecho que un agente de la Policía detenga a
un ciudadano, "Manos a la nuca, piernas abiertas" y a
registrarlo, es una detención; limita la libertad
ambulatoria del sujeto y genera un clima de inseguridad, sobre
todo en grupos de escasos recursos económicos, que es
donde los cuerpos policiales actúan con más
violencia.
La detención provisional es un castigo, sin que haya
una condena, un juicio oral y público donde se haya
decidido sobre la culpabilidad del indiciado, respetando todas
las garantías, de representación, conocimiento y
defensa. En esta etapa, actualmente, presuponen la culpabilidad,
pues para sustituir las medidas, el imputado debe aportar pruebas
referentes a su arraigo familiar, domiciliar y laboral, esto no
lo dice la ley, pero la práctica lo ha legitimado; cuando
debería bastar la falta de un historial criminal aportado
por los captores y por el ministerio público, para
determinar que esa persona está detenida por primera vez y
por lo tanto no hay razón para suponer que escapara u
obstaculizar la acción de la justicia.
La autoridad, se debe a la seguridad de la población y
no a ver en cada ciudadano, a un delincuente potencial; la
individualización de los "perseguidos", debe servir para
encontrar problemas psicológicos, familiares y sociales,
que podrían estar generando las conductas antisociales; y
en todo caso, el tener a un señalado como autor de un acto
antijurídico, no significa que se deba presumir de
antemano que sea culpable.
El Estado de Derecho debe generar un "Estado de Seguridad",
donde la detención provisional debe ser efectivamente, una
excepción muy marginal.
En la práctica, aunque se dice que la detención
provisional es la excepción, se encuentran cientos de
detenidos provisionalmente, que resultan sobreseídos
provisional o definitivamente en la audiencia preliminar, o
absueltos, en la vista pública.
FORMATOS PARA
SOLICITAR LA REVISIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
<<El examen se realizará en audiencia oral con
citación de todas las partes; pero la llevará a
cabo aquellos que concurran. Inmediatamente finalizada y dentro
los cuarenta ocho horas solicitado, el juez
resolverá>>
<<Vencido el término en que se deba dictar una
resolución, interesado podrá pedir pronto despacho,
y si dentro de los tres días no la obtiene, denunciar
retardo a Cámara Segunda Instancia trata un Juez Primera o
ante Instrucción, Paz, quienes proveerán enseguida
lo corresponda, previo informe verbal del denunciado>>
SEÑOR JUEZ *** *** ***
** ** de ** años de edad, abogado de la
República, con tarjeta de abogado ** ** y del domicilio de
la Ciudad de San Miguel, a Usted con todo respeto
MANIFIESTO:
Que soy Defensor Particular del señor ** ** acusado del
delito de **, tipificado en el Art. ** Pn.
Que en calidad de defensor de dicho imputado, vengo a
solicitar AUDIENCIA ESPECIAL, de revisión de
medidas cautelares, tal y como lo permite el código
procesal penal (citar artículo); en virtud de que las
circunstancias procesales por las que se establecieron dichas
medidas han variado a la fecha de la siguiente manera ** ** **
(estas razones no son necesarias, pero para mejores resultados,
tomando en cuenta la posición judicial, es recomendable),
por lo que es necesario y oportuno, en este momento procesal,
revisarlas.
Aquí se pueden aportar, de ser posible, pruebas sobre
el arraigo familiar, laboral y domiciliar del imputado
(constancia de trabajo, partidas de nacimientos de los hijos,
acta de matrimonio, etc.)
Por lo anterior a Usted, con el debido respeto
SOLICITO:
Admitirme el presente escrito; señale lugar, hora y
fecha para realizar audiencia especial de revisión de
medidas cautelares.
San Miguel, uno de diciembre de dos mil ocho.
FORMATOS PARA
SOLICITAR SUSTITUCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
SEÑOR JUEZ ** **
** ** , de ** años de edad, abogado de la
República, con tarjeta # ** ** del domicilio de San
Miguel, a Usted con el debido respeto MANIFIESTO:
Que soy defensor particular del señor ** ** a quien se
le imputa la comisión del delito ** tipificado y
sancionado en el Art. ** Pn.
En mi calidad de defensor particular, vengo a solicitar que se
sustituyan las medidas cautelares impuestas a mí defendido
en la audiencia "inicial – preliminar" el día ** del
mes ** del año ** por las razones siguientes:
Que la pena máxima de prisión, a imponer,
según el Art. *** Pn. Es de tres años, por lo que
no se configura el periculum in mora; siendo procedente,
entonces, la sustitución inmediata de la detención
provisional.
Por lo que SOLICITO:
Admitir el presente escrito; sustituir la medida cautelar de
detención provisional, por una menos gravosa, de las que
enumera el Art. ** del Código Procesal Penal.
San Miguel, uno de diciembre de dos mil ocho.
OTRO FORMATO
SEÑOR JUEZ ** **
** ** , de ** años de edad, abogado de la
República, con tarjeta # ** ** del domicilio de San
Miguel, a Usted con el debido respeto MANIFIESTO:
Que soy defensor particular del señor ** ** a quien se
le imputa la comisión del delito ** tipificado y
sancionado en el Art. ** Pn.
En mi calidad de defensor particular, vengo a solicitar que se
sustituyan las medidas cautelares impuestas a mí defendido
en la audiencia "inicial – preliminar" el día ** del
mes ** del año ** por las razones siguientes:
Que, según elementos incorporados al proceso, se ha
establecido que no ha existido hecho ilícito que pueda ser
tipificado como delito; y, son los siguientes *** *** ***; por lo
que no se configura el FUMUS COMMISI DELICTI, siendo necesario y
procedente sustituir la medida cautelar de detención
provisional.
Por lo que SOLICITO:
Admitir el presente escrito; sustituir la medida cautelar de
detención provisional, por ninguna medida cautelar, tal y
como lo permite el Art. ** del Código Procesal Penal.
San Miguel, uno de diciembre de dos mil ocho.
CONCLUSIONES
Es innegable que la acción de la justicia, por tener
carácter coactivo y coercitivo, puede generar temor y
necesidad de escape; pero esto no debe ser presumido sin ninguna
base, como se hace en la práctica actualmente,
precisamente porque el derecho procesal penal no es un derecho de
estadísticas; además que lo negativo de un caso
particular no debe generar desconfianza en la flexibilidad del
sistema democrático e inmediatamente pretender volver a
las prácticas más inquisitivas y medievales.
La evolución del derecho procesal penal debe orientarse
de forma futurista, aplicando garantías y no
restringiéndolas; generando derechos y no
limitándolos; favoreciendo la presunción de
inocencia y no lo contrario; impulsando la investigación
científica para evitar los errores judiciales.
La revisión de las medidas cautelares es un punto
crítico en la legislación, porque supone que se
está aplicando una medida extrema innecesariamente, en el
fondo, acusa a los juzgadores y fiscales, de su naturaleza
medieval, por eso, se tiene la tendencia general a negarla y en
casos extremos a otorgarla y dar oportunidad a los acusadores
para interponer recurso de apelación y no otorgar la
libertad merecida, ordenando tácitamente que se recurra,
para que luego sea totalmente improcedente la sustitución
de medidas, ante la resolución de autoridad superior al
respecto. (Ver primer caso)
Las medidas extremas deben obedecer a cuestiones de seguridad,
en casos extremos o de reincidencia, como bien dice la doctrina,
para evitar distorsiones en la investigación y en la
aplicación de la ley sustantiva.
Autor:
Juan Ramón Araujo López
2008
[1] / Pedraz P. Ernesto, Martínez L.
Javier, Cruz A. Manuel & Hernández Rosa E. (2003)
"Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal" Tomo II.
UTE-CNJ-UPARSJ. Pág. 163.
[2] / Ibid. Pág.163.
[3] / Ossorio, Manuel (1999) Diccionario de
Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. 26ª
Edición actualizada, corregida y aumentada por
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Pág. 613.
[4] / Pedraz P. Ernesto, Martínez L.
Javier, Cruz A. Manuel & Hernández Rosa E. (2003)
"Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal" Tomo II.
UTE-CNJ-UPARSJ. Pág. 198.
[5] / Ibid. Pág. 163.
[6] / Ibid. Pág. 163.
[7] / El derecho procesal penal no es un
derecho de estadísticas, por lo que la incidencia de
evasiones o las reglas generales o excepcionales, en cuanto a
la voluntad de los indiciados en comparecer a las audiencias
indagatorias, no genera una especie de suposición de
derecho de intenciones de evasión, por lo que cada caso
debería ser analizado independientemente de las
tendencias.
[8] / Pedraz P. Ernesto, Martínez L.
Javier, Cruz A. Manuel & Hernández Rosa E. (2003)
"Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal" Tomo II.
UTE-CNJ-UPARSJ. Pág. 203.
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