La contratación administrativa de servicios y los derechos laborales adquiridos, según la legislación peruana (página 2)

Legalidad.- Mediante el cual se exige que sólo
por norma con rango de ley cabe atribuir
a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente
previsión de las consecuencias administrativas que a
título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningún caso habilitarán a
disponer la privación de libertad.

Debido procedimiento, a través del cual se
exige que las entidades aplicarán sanciones
sujetándose al procedimiento establecido, respetando las
garantías del debido proceso. En
este extremo, con la dación del RECAS se exige que las
entidades elaboren Directivas y/o procedimientos
específicos que determinen el procedimiento
sancionador.

Razonabilidad.- Por este principio, las autoridades
deben prever que la comisión de la conducta
sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que
cumplir las normas
infringidas o asumir la sanción; así como que la
determinación de la sanción considere criterios
como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado,
las circunstancias de la comisión de la infracción
y la repetición en la comisión de
infracción. En este extremo, es necesario precisar que el
DL 276 en su artículo 27º y 28º establece la
determinancia que comprenden los antecedentes laborales y la
negligencia en el desempeño de labores.

Tipicidad.- Sólo constituyen conductas
sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.
Las disposiciones reglamentarias de desarrollo
pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las
conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que
la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

Irretroactividad.- Este principio procesal tiene
incluso una connotación constitucional, por lo que en una
aplicación de la teoría
pura del derecho su cumplimiento es una condición sine
quanon. Implica que solo son aplicables las disposiciones
sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado
en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean
más favorables.

Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta
califique como más de una infracción se
aplicará la sanción prevista para la
infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan
exigirse las demás responsabilidades que establezcan las
leyes. Dentro
de este contexto es lógico que la responsabilidad
civil y penal es independiente de la administrativa y se
gestionan previo proceso judicial.

Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la
conducta omisiva o activa constitutiva de infracción
sancionable.

Presunción de licitud.- Las entidades deben
presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes
mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o
simultáneamente una pena y una sanción
administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la
identidad del
sujeto, hecho y fundamento.

Por lo manifestado, resulta obvio que las autoridades y
personal al
servicio de
las entidades, independientemente de su régimen laboral o
contractual, incurren en falta administrativa en el
trámite de los procedimientos
administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de
ser sancionados administrativamente con amonestación,
suspensión, cese o destitución atendiendo a la
gravedad de la falta, la reincidencia, el daño
causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en el
desempeño de sus funciones
contractuales.

2.                  
De sus requisitos:

La norma especial regula como requisitos para la
celebración de un Contrato
Administrativo de Servicios
(CAS):

·        
Requerimiento realizado por la dependencia usuaria.

·        
Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la
oficina de
presupuesto de la
entidad o quien haga sus veces.

En estos extremos la norma establece como condición
sinequanom la necesidad del servicio y de la disponibilidad
presupuestaria, entendiéndose a la primera como la
carencia de un servicio diferente a los establecidos en su
Manual de
Organización y Funciones en concordancia con su Cuadro
para la Asignación de personal de la entidad. Mientras que
la segunda se refiere a que es necesario la consignación
presupuestal y disponibilidad de los recursos
destinados al pago de dicho servicio.

Es preciso señalar que en relación a la naturaleza de
la función
no autónoma materia del
CAS, se ha faltado en sincerar aquellas que son de naturaleza
permamente en relación a otras que son meramente
temporales. Un ejemplo de ello lo constituye el hecho de que en
algunos sectores han existido servicios no personales por
más de 25 años realizando labores "temporales" lo
cual resulta contradictorio toda vez que el tiempo y la
continuedad de la laborar son los factores determinantes de
permanencia; en fin esperamos que esto sea materia de una futura
modificatoria a fin de dar estabilidad contractual a aquellos que
desarrollan funciones permamanentes.

Sumado a esto es innegable que los manuales de
Gestión
llámense Manual de
Organización y Funciones; Reglamento de
Organización y Funciones, Reglamento Interno de Trabajo,
Cuadro de Asignación de Personal y otros deben ser
totalmente sincerados, en base a los principios de
especialización y meritocracia.

En cuanto al procedimiento que debe seguirse para la
materialización de un servicio en el Régimen de la
Contratación Administrativa (RECAS) se ha establecido el
siguiente[2]:

2.1 Etapa
Preparatoria:

Comprende el requerimiento del órgano o unidad
orgánica usuaria, que incluye la descripción del servicio a realizar y los
requisitos mínimos y las competencias que
debe reunir el postulante, así como la descripción
de las etapas del procedimiento, la justificación de la
necesidad de contratación y la disponibilidad
presupuestaria determinada por la oficina de presupuesto o la que
haga sus veces de la entidad. No son exigibles los requisitos
derivados de procedimientos anteriores a la vigencia del Decreto
Legislativo Nº 1057 y de su reglamento.

2.2
Convocatoria:

Comprende la publicación de la convocatoria en el
portal institucional en Internet y en un lugar
visible de acceso público del local o de la sede central
de la entidad convocante, sin perjuicio de utilizarse, a criterio
de la entidad convocante, otros medios de
información. La publicación de la
convocatoria debe hacerse y mantenerse publicada desde, cuando
menos, cinco días hábiles previos al inicio de la
etapa de selección.

2.3 Selección:

 Comprende la evaluación
objetiva del postulante, relacionada con las necesidades del
servicio. Debe incluir la evaluación curricular y, a
criterio de la entidad convocante, la evaluación escrita y
entrevista,
entre otras que se estimen necesarias según las
características del servicio materia de la convocatoria.
En todo caso la evaluación se debe realizar tomando en
consideración los requisitos relacionados con las
necesidades del servicio y garantizando los principios de
mérito, capacidad e igualdad de
oportunidades. El resultado de la evaluación se publica a
través de los mismos medios utilizados para publicar la
convocatoria, en forma de lista por orden de mérito, que
debe contener los nombres de los postulantes y los puntajes
obtenidos por cada uno de ellos.

Consideramos un desacierto establecer como potestativo la
evaluación escrita y entrevista personal, toda vez que es
con éstas evaluaciones (criterios de meritocracia) con los
que verdaderamente se selecciona de manera imparcial.

2.4 Suscripción y registro del
contrato:

Comprende la suscripción del contrato dentro de un
plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a
partir del día siguiente de la publicación de los
resultados. Si vencido el plazo el seleccionado no suscribe el
contrato por causas objetivas imputables a él, se debe
declarar seleccionada a la persona que ocupa
el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que
proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro
del mismo plazo, contado a partir de la respectiva
notificación. De no suscribirse el contrato por las mismas
consideraciones anteriores, la entidad convocante puede declarar
seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito
inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso.

La declaratoria de desierto, es una imitación del acto
administrativo regulado en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su
reglamento; en consecuencia y dentro de una interpretación
analógica, de darse dicho supuesto la entidad a
través de la unidad orgánica que realiza el proceso
de contratación se vería obligada a informar al
área usuaria respecto de las causas que motivaron la
declaratoria de desierto, a fin de que ésta coordine las
medidas correctivas correspondientes; en pro de asegurar la
provisión del servicio.

Cabe acotar que, una vez suscrito el contrato, la entidad
tiene cinco días hábiles para ingresarlo al
registro de contratos
administrativos de servicios de cada entidad y a la planilla
electrónica regulada por el Decreto Supremo
Nº 018-2008-TR.

Finalmente, en lo que respecta a éste procedimiento, el
Reglamento a establecido de manera expresa que "Los
procedimientos seguidos para la contratación de personas
en el régimen de contratación administrativa de
servicios, que se inician con posterioridad a la vigencia del
reglamento, se sujetan única y exclusivamente a las normas
que lo regulan, contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1057
y el presente reglamento. No son exigibles los requisitos
derivados de procedimientos anteriores ni el proceso regulado por
las normas que rigen las contrataciones y adquisiciones del
Estado.

3.                  
De la Duración:

El Artículo 5 del DL,  establece que, el contrato
administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es
renovable. Asimismo, el Reglamento ratifica dicha
disposición y adicionalmente establece que la
duración del contrato no puede ser mayor al período
que corresponde al año fiscal
respectivo dentro del cual se efectúa la
contratación; sin embargo, el contrato puede ser
prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad
contratante en función de sus necesidades. Cada
prórroga o renovación no puede exceder del
año fiscal.

Tal como hemos manifestado, somos de la opinión que
este plazo debe ser diferenciado y por el contrario debe
adecuarse más a la realidad, debiendo diferenciarse las
funciones de naturaleza permanente de las temporales.

Es preciso acotar que el Reglamento, en un acierto, dispone
que los cargos cubiertos por personas designadas por
resolución no se encuentran sometidos a las reglas de
duración del contrato, procedimiento, causales de
suspensión o extinción regulados, siéndoles
aplicables las disposiciones legales y reglamentarias que regulen
la materia. Generalmente se trata de cargos de Dirección remunerados por el PNUD o
encargaturas especificas.

4.         Del
Contenido:

Si bien es cierto la Segunda
Disposición Complementaria Final
del Reglamento, establece que mediante
Resolución Ministerial la Presidencia del Consejo de
Ministros, aprobará el modelo de
contrato administrativo de servicios, el mismo que será
publicado en su portal institucional, su corpus iuris establece
los lineamientos mínimos que reviste su contenido.

Por ello, además de su naturaleza de temporal,
estableciéndose un plazo perentorio, dentro de su
contenido se debe especificar:

Jornada semanal
máxima.-
Es decir, el número de
horas semanales de prestación de servicios, el mismo que
no podrá exceder de un máximo de cuarenta y ocho
horas de prestación de servicios por semana. Las entidades
contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta
disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa
finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la
contraprestación por el incumplimiento de las horas de
servicios semanales pactadas en el contrato o la
compensación con descanso físico por la
prestación de servicios en sobretiempo.

Si bien es cierto el artículo 6 el
Reglamento da la potestad a la administración estatal de reducir
proporcionalmente la contraprestación por incumplimiento
de las horas de servicios semanales pactadas o la
compensación con descanso físico por la
prestación de servicios en sobre tiempo, se ha debido
preveer el mecanismo para la materialización de dicho
mandato toda vez que generalmente los "interpretadores" de las
disposiciones estatales van por las tangentes.

La dura realidad peruana es que, efectivamente, los empleados
de muchas empresas vienen
trabajando entre 10 a 12 horas diarias como mínimo y que,
en realidad, sus empleadores sólo les pagaban por 8 horas.
En el Perú, según el Ministerio de Trabajo,
más del 35% de la PEA reconoce trabajar más de 60
horas por semana y más de un 50% reconoce hacerlo por
encima del máximo legal actual de 48 horas por semana. Sin
embargo, lo peor es que, según la Encuesta
Nacional de Hogares 2002, el 33.4% de los trabajadores en Lima no
sólo labora más de 60 horas, sino que lo hace a un
"promedio" de ¡71.7 horas por
semana.[3]

Dentro de un criterio claro cabe preguntarnos ¿A
dónde irían a parar los posibles descuentos
(según la nomenclatura del
Reglamento "reducción proporcional") efectuados al
personal bajo el RECAS? ¿Es necesario para su
implementación la creación de un fondo de estimulo
parecido al CAFAE y que sea de aplicación solo a quienes
están bajo esta modalidad contractual? ¿Es esta la
oportunidad para materializar una adecuada y responsable
autonomía administrativa de los entes estatales?

Por otro lado, se debe tener mucho cuidado a efectos de
delinear los mecanismos acotados, toda vez que existen labores
contractuales, que por su naturaleza exigen la salida de
comisión de servicios u otra análoga que implique
la salida del local laboral. En este punto los planes operativos
de las instituciones
deben de ir de la mano con dichos dispositivos para así no
incurrir en un conflicto
institucional.

Asimismo, es necesario tener en cuenta la naturaleza de los
pagos extras y la manera de cómo ser harán
efectivos, máxime si a pesar de tener claro que las
compensación por tiempo de servicios (CTS) no se encuentra
en el ámbito del RECAS, según lo estipulado en el
artículo 1° del Decreto Legislativo 650, la CTS es un
beneficio social que cumple un doble rol: la previsión de
las contingencias que origina el cese en el trabajo,
promoción del trabajador y su familia.
Igualmente, existen reglas especiales para configurar la
remuneración computable de la CTS, entre ellas
están la regularidad de la remuneración y la
remuneración principal imprecisa. La regularidad de la
remuneración se refiere a toda aquella remuneración
percibida habitualmente por el trabajador, aún cuando sus
montos puedan variar. Sin embargo, en el caso de remuneraciones
complementarias de naturaleza variable o imprecisa, llegan a ser
regulares si el trabajador las ha percibido cuando menos tres
meses en cada período de seis. Es decir, si por ejemplo,
para el depósito del mes de mayo, ha percibido horas
extras al menos en tres de los seis meses anteriores (diciembre a
abril). Igualmente, se encuentra la remuneración imprecisa
las cuales pueden ser de carácter principal o de carácter
complementario. De acuerdo a lo antes dicho, las horas extras
constituyen una remuneración complementaria de naturaleza
variable o imprecisa que son computables para la
Compensación por Tiempo de Servicios si es que son
regulares.

Finalmente, dentro de una gestión responsable se hace
necesario determinar los mecanismos bajo lo cuales se
podrían compensar horas dejadas de laborar por mandato
legal, generalmente declarados como feriados; y así
poder cumplir
con las horas semanales pactadas; consideramos en este extremo
que la
administración puede determinar dichos mecanismos sin
caer en el abuso, tomando para el presente caso iguales medidas
para todos los trabajadores dentro de la entidad.

 Modificación
contractual.- Las
entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden
modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de
servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo
contrato.

Como se puede apreciar, no puede variarse el monto
de la retribución pactada. Si bien es cierto en este punto
existe un vacío creemos que al ser el RECAS un cuerpo
jurídico especial no podría variarse el monto de la
retribución tal como se establece en el Reglamento del TUO
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (hoy
aún vigente DS Nº 084-2004-PCM), en función al
aumento o disminución de funciones contractuales,
máxime si expresamente se han definido los requisitos para
la celebración de éstos contratos.

Descanso
físico.-
El legislador, haciendo sumo cuidado de la
nomenclatura que utiliza en la definición de este cuerpo
juridico utiliza el concepto de
"descanso físico" por "descanso vacacional",
ello por cuestiones obvias, la generación de derechos laborales; aspectos
que comentaremos más adelante.

El RECAS conceptualiza al descanso físico como el
beneficio del que goza quien presta servicios no autónomos
bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios, que
consiste en no prestar servicios por un período
ininterrumpido de 15 días calendario por cada año
de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la
contraprestación. Este beneficio se adquiere al año
de prestación de servicios en la entidad. La
renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de
servicios acumulado. Cabe acotar que según sus preceptos,
se ha establecido adicionalmente que cuando se concluye el
contrato después del año de servicios sin que se
haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el
contratado percibe el pago correspondiente al descanso
físico, algo así como unas "vacaciones
truncas".

Cabe acotar que tal como el Decreto Legislativo que regula la
carrera administrativa en el extremo del periodo vacacional, la
ley del RECAS establece que la oportunidad del descanso
físico es determinada por las partes. De no producirse
acuerdo la determina la entidad contratante.

Afiliación al régimen contributivo
de ESSALUD.-
La norma bajo comentario establece de manera expresa
que los contratos RECAS deberán materializar lo referente
al régimen contributivo de ESSALUD,
según el siguiente detalle:

·         Las
personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato
administrativo de servicios son afiliados regulares del
régimen contributivo de la seguridad
social en salud, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 3 de la Ley Nº 26790
­-Ley de Modernización de la Seguridad Social
en Salud- y sus normas reglamentarias y modificatorias.
También están comprendidos los derechohabientes a
que se refiere la citada ley.

Sobre el particular, es propicio señalar que la Ley
Nº 26790 modificada por la Primera Disposición
Complementaria de la Ley Nº 27117 establece que son
asegurados del Régimen Contributivo de la Seguridad Social
en Salud, los afiliados regulares o potestativos y sus
derechohabientes. Dicha ley establece que Son afiliados
regulares: – Los trabajadores activos que
laboran bajo relación de dependencia o en calidad de socios
de cooperativas
de trabajadores. – Los pensionistas que perciben pensión
de jubilación, incapacidad o sobrevivencia. – Los
trabajadores independientes que sean incorporados por mandato de
una ley especial. Todas las personas no comprendidas se afilian
bajo la modalidad de asegurados potestativo en el Seguro Social
de Salud (ESSALUD) o en la Entidad Prestadora de Salud de su
elección.

Por otro lado, la norma aseguradora establece que son
derechohabientes el cónyuge o el concubino a quienes se
refiere el Artículo 326 del Código
Civil, así como los hijos menores de edad o mayores
incapacitados en forma total y permanente para el trabajo,
siempre que no sean afiliados obligatorios. La cobertura de los
hijos se inicia desde la concepción, en la atención a la madre gestante.

El Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud
es de carácter obligatorio para los afiliados regulares y
los demás que señale la ley y está
autorizado para realizar, directa o indirectamente, programas de
extensión social para la atención de no asegurados
de escasos recursos.

En el caso de las prestaciones
económicas cuya cuantía se determine en
función a los ingresos
percibidos por el asegurado, su cálculo se
realiza en función a la contraprestación percibida,
sin exceder la base imponible máxima establecido en el
artículo 6.4 del Decreto Legislativo Nº 1057; es
decir a estos efectos, la contribución tiene
como base máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente
en el ejercicio por cada asegurado.

·         Las
prestaciones son efectuadas según lo establecido por el
artículo 9 de la Ley Nº 26970 y sus normas
reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a
las prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes
deben cumplir con los criterios establecidos en la mencionada
ley.

Es preciso señalar que la mencionada norma establece
que, las prestaciones del Seguro Social de
Salud son determinadas en los reglamentos, en función del
tipo de afiliación, pudiendo comprender los siguientes
conceptos: a) Prestaciones de prevención, promoción
y atención de la salud. b) Prestaciones de bienestar y
promoción social. c) Prestaciones en dinero
correspondientes a subsidios por incapacidad temporal y
maternidad. d) Prestaciones por sepelio.

Las prestaciones son brindadas mediante los servicios del IPSS
o de otras entidades y en ningún caso podrán tener
una cobertura inferior al Plan
Mínimo de Atención que se establece en los
reglamentos. Los reglamentos establecen los requisitos,
condiciones y procedimientos pertinentes.

La contribución mensual correspondiente a la
contraprestación mensual establecida en el contrato
administrativo de servicios es de cargo de la entidad
contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al
de devengo de la contraprestación. El cálculo de
las contribuciones mensuales se establece sobre una base
imponible máxima equivalente al 30% de la Unidad
Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base
imponible mínima prevista por el artículo 6 de la
Ley Nº 26790 vigente.

·         El
registro, la declaración, el pago, la acreditación
y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad
de contrato administrativo de servicios están a cargo de
la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y se realizan de
conformidad con lo establecido por la Ley Nº 27334 y sus
normas reglamentarias.

Esta norma establece que la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria (SUNAT) ejercerá las
funciones antes señaladas respecto de las aportaciones al
Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), a las que
hace referencia la Norma II del Título Preliminar del
Texto
Único Ordenado del Código
Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF. La
SUNAT también podrá ejercer facultades de
administración respecto de otras obligaciones
no tributarias de ESSALUD y de la ONP, de acuerdo a lo que se
establezca en los convenios interinstitucionales
correspondientes.

Afiliación al régimen de
pensiones.-
Este aspecto es potestativo. En efecto el reglamento
ha establecido que para quienes a la fecha de
entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se
encuentran prestando servicios a favor del Estado y sus contratos
son sustituidos por un contrato administrativo de servicios. En
estos casos deberá procederse de la siguiente manera:

a.         Quienes no se
encuentran afiliados a un régimen pensionario y
manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su
afiliación a cualquiera de ellos conforme a lo dispuesto
en el reglamento. La entidad procede a efectuar la
retención de los aportes del sistema
pensionario que corresponda.

b.         Quienes se
encuentran afiliados a un régimen pensionario pero que a
la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando
un monto voluntario, podrán permanecer en dicha
situación u optar por aportar como afiliado regular para
lo cual, deben comunicar ese hecho, a través de
declaración jurada, a la entidad, la que procede a
efectuar la retención correspondiente entregando al
contratado una constancia de retención que registre el
monto retenido.

La afiliación a un régimen de pensiones es
obligatoria para las personas que, no encontrándose en el
supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del
Decreto Legislativo Nº 1057; siempre y cuando no se trate de
actuales pensionarios o personas que se encuentran ya afiliadas a
un régimen.

Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen deben
comunicar ese hecho, a través de declaración
jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la
retención correspondiente entregando al contratado una
constancia de retención que registre el monto
retenido.

Finalmente, en lo que respecta a este punto, el reglamento
establece que las personas que se afilian a un régimen de
pensiones se rigen por las siguientes reglas:

·         Las
personas contratadas bajo el régimen del Decreto
Legislativo Nº 1057 que tienen la obligación de
afiliarse deben ser consideradas como afiliados obligatorios y se
rigen por las normas y disposiciones que regulan la materia.

·         El
afiliado obligatorio tiene el mismo plazo que un afiliado regular
para ejercer su derecho de opción. De no optar en ese
plazo, se aplica lo dispuesto en el Texto Único Ordenado
de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos
de Pensiones, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
054-97-EF.

Sobre el particular, El Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones (SPP) tiene como
objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento del sistema de
previsión social en el área de pensiones y esta
conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (AFP), las que administran determinados Fondos de
Pensiones y otorgan obligatoriamente a sus afiliados, las
prestaciones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y
gastos de
sepelio.

Es preciso señalar que dicho dispositivo establece que
sin perjuicio de su condición laboral, los socios
trabajadores de las cooperativas, incluyendo los de las
cooperativas de trabajadores, son considerados como trabajadores
dependientes para efectos del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones, el Sistema Nacional
de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N° 19990 y el
Régimen de Prestaciones de Salud a que se refiere el
Decreto Ley N° 22482.

·        
Quienes no están inscritos en algún sistema de
pensiones pueden elegir entre acogerse al Sistema Nacional de
pensiones o al Sistema Privado de Pensiones. Aquellos que ya se
encuentran afiliados a un sistema de pensiones permanecen en el
mismo sistema, salvo que sigan el proceso de desafiliación
correspondiente, regulado por la Ley Nº 28991 y sus normas
reglamentarias, luego de lo cual pueden optar por otro
régimen.

Ésta norma establece que el procedimiento de
desafiliación no deberá contemplar ninguna
restricción a la libertad del trabajador para
desafiliarse.  El procedimiento deberá considerar
toda la información para que el afiliado tome libremente
su decisión. La información relevante considera,
por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en
el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las
constancias de haber cumplido con los requisitos de años
de aporte para tener una pensión en el régimen
pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre
otros.

Por su parte, el reglamento de la ley Nº 28991 aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 063-2007-EF establece que
podrán solicitar la desafiliación del Sistema
Privado de Pensiones (SPP) y retornar al Sistema Nacional de
Pensiones (SNP) aquellos afiliados a una AFP que se encuentren en
uno de los supuestos siguientes:

a)         Los que hubieran
pertenecido al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, siempre que
a la fecha de solicitud de desafiliación ante la AFP
cumplan con los correspondientes años de aportación
entre el SNP y SPP, para tener derecho a pensión de
jubilación en el SNP. La resolución que autorice la
desafiliación bajo este supuesto, no genera pensión
de jubilación automática en el SNP; para ello se
requiere acreditar los requisitos que exige el SNP.

b)         Los que, a la
fecha de su incorporación al SPP, contaban con alguno de
los requisitos siguientes: b.1) tener al menos 65 años de
edad y 20 años de aporte al SNP; b.2) si es hombre, contar
con al menos 55 años de edad y 30 años de aporte al
SNP; b.3) si es mujer, contar con
al menos 50 años de edad y 25 años de aporte al
SNP; b.4) aquellos trabajadores que cumplían con los
requisitos para tener derecho a una pensión bajo
cualquiera de los regímenes especiales de
jubilación en el SNP, distintos a los señalados en
los incisos b.2) y b.3). En cualquier caso, la
contabilización de los años de aportación o
años de trabajo efectivo requeridos deberá
considerar el período exigido completo en años, a
la fecha que corresponda.

Finalmente, respecto de este asunto existe un reglamento
operativo de desafiliación, del cual el reglamento de la
Ley Nº 28891 señala que éste será
aprobado por la SBS en coordinación con la ONP, debiendo contar,
al menos, con las siguientes etapas: i. Presentación de la
solicitud de desafiliación y cumplimiento de requisitos.
ii. Calificación del derecho a la desafiliación del
SPP estableciendo los plazos para que las AFP remitan la
solicitud y documentos
sustentatorios para que la SBS emita la resolución
correspondiente. iii. Compromisos del afiliado que incluye la
presentación de una Declaración Jurada debidamente
firmada en la que conste que ha tomado conocimiento
de la deuda por el diferencial de aportes, de la irreversibilidad
y de la conveniencia o no de su desafiliación. iv.
Constancia de haber cumplido con alguno de los supuestos de
desafiliación establecidos en el artículo 1 del
presente reglamento. v. Emisión de la resolución de
desafiliación SPP. vi. Recursos administrativos.

Las estimaciones y/o cálculos de pensión que se
realicen en el SPP y el SNP, se sujetarán a las
condiciones que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
(SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP)
determinen, sobre la base de pensiones anualizadas y respecto del
afiliado así como sus beneficiarios o derechohabientes,
respectivamente.

·         Para
el cumplimiento de lo dispuesto en la Tercera Disposición
Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo Nº
1057[4], el afiliado al Sistema
Nacional de Pensiones debe presentar una solicitud escrita ante
la Oficina de Normalización Provisional, la que debe
evaluar la solicitud del administrado. De ser considerado
procedente el pedido formulado, se emite el acto administrativo
correspondiente, que debe contener el cronograma de los pagos por
el período comprometido. El monto sobre el cual se fija el
aporte es la retribución consignada en el contrato por los
períodos durante los cuales se presta el servicio. En
ningún caso el indicado monto puede ser menor a la
remuneración mínima vital vigente en cada momento.
Si en el plazo máximo convenido para el pago no se cumple
con el pago total o parcial programado, el interesado no puede
solicitar nuevamente pagar el período no cancelado. En el
caso de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, se aplica
las disposiciones que determine la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.

·         Los
aportes antes mencionados se deben pagar, registrar ya acreditar
por los meses que debieron pagarse. El registro que se aplica
para este tipo de aportes debe contener los campos necesarios
para poder registra el aporte por los períodos anteriores
a ser pagados en forma voluntaria, tanto para el caso de pago a
través del retenedor de la obligación, como para el
caso en que el interesado pague directamente.

·         La
Oficina de Normalización Provisional y la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones deben
aprobar, en los casos que corresponde, las normas respectivas y
disponer las medidas necesarias para viabilizar el pago de los
aportes señalados en la Tercera Dispos ición
Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo Nº
1057.

5.              
Impedimentos para contratar:

El artículo 4º del Reglamento establece que no
pueden celebrar contratos administrativos de servicios las
personas con inhabilitación administrativa o judicial para
contratar con el Estado.

Asimismo, se establece que están impedidos de ser
contratados bajo el régimen de contratación
administrativa de servicios quienes tienen impedimento para ser
postores o contratistas, expresamente previsto por las
disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. En este
extremo es de necesaria consulta le legislación vigente
respecto de contrataciones públicas las que están
relacionadas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.

Cabe señalar que el Poder
Ejecutivo publicó hoy (03.06.08) en el Diario Oficial
El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1017 la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, norma que tiene como principios
fundamentales la promoción del desarrollo
humano y de sostenibilidad ambiental, teniendo como objeto
establecer las normas orientadas a maximizar el valor del
dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen
las Entidades del sector Público, de manera que
éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las
mejores condiciones de precio y
calidad. La nueva norma de contrataciones propone cambios
importantes para simplificar, agilizar, desconcentrar y
contribuir con la transparencia en los procesos de
compras
públicas.[5]

Generalmente tienen impedimento para ser postores y/o
contratistas: a) El Presidente y los Vicepresidentes de la
República, los representantes al Congreso de la
República, los Ministros y Viceministros de Estado, los
vocales de la Corte Suprema de Justicia de la
República, los titulares y los miembros del órgano
colegiado de los organismos constitucionales autónomos,
hasta un año después de haber dejado el cargo; b)
Los titulares de instituciones o de organismos públicos
descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales,
los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los
regidores, los demás funcionarios y servidores
públicos, los directores y funcionarios de las empresas
del Estado; y, en general, las personas naturales
contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan
intervención directa en la definición de
necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas,
selección de alternativas, autorización de
adquisiciones o pagos; c) El cónyuge, conviviente o los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad de las personas a que se refieren los literales
precedentes; d) Las personas jurídicas en las que las
personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c)
tengan una participación superior al cinco por ciento del
capital o
patrimonio
social, dentro  de los veinticuatro meses anteriores a la
convocatoria; e) Las personas jurídicas o naturales cuyos
apoderados o representantes legales sean cónyuge,
conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de las personas a que se refieren los
literales a) y b) precedentes; f ) Las personas naturales o
jurídicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitación temporal o
permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en
procesos de selección y para contratar con Entidades, de
acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; g)
Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas o titulares hayan formado parte de personas
jurídicas sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente para participar en
procesos de selección y para contratar con el Estado, o
que habiendo actuado como personas naturales se
encontrarán con los mismos tipos de sanción;
conforme a los criterios señalados en la Ley y en el
Reglamento; y, h) La persona natural o jurídica que haya
participado como tal en la elaboración de los estudios o
información técnica previa que da origen al proceso
de selección y sirve de base para el objeto del contrato,
salvo en el caso de los contratos de supervisión. En los casos a que se refieren
los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se
restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al
que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y
b). En el caso de los organismos constitucionales
autónomos, el impedimento se circunscribe a las
adquisiciones y contrataciones que realizan dichas
entidades.[6]

No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las
personas con inhabilitación administrativa, judicial o
política
vigente para ejercer función pública, así
como aquellas que perciben ingresos del Estado, salvo que, en
este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante
el período de contratación administrativa de
servicios o ejerzan función docente.

Finalmente en lo que respecta a este punto el Reglamento ha
establecido que están impedidas de percibir ingresos por
contrato administrativo de servicios aquellas personas que
perciben otros ingresos del Estado, salvo que, en este
último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el
período de contratación administrativa de
servicios. La prohibición no alcanza, cuando la
contraprestación que se percibe proviene de la actividad
docente o por ser miembros únicamente de un órgano
colegiado. Está disposición es concordante con lo
establecido en el artículo 40º de la Constitución Politica.

6.        
Supensión del Contratado por RECAS:

Este régimen especial también
establece derechos suigeneris a favor del contratado, entre
ellos:

Por un lado, se legitima una suspensión del contrato
con contraprestación en:

a)         Los supuestos
regulados en el régimen contributivo de ESSALUD y conforme
a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes; aspectos
que ya hemos comentado líneas arriba.

b)         Por ejercicio
del derecho al descanso pre y post natal de noventa (90)
días. Estos casos se regulan de acuerdo a las
disposiciones legales y reglamentarias de ESSALUD.

           
Sobre el particular, la Ley Nº 26644 ha precisado que es
derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 días
de descanso pre-natal y 45 días de descanso post-natal. El
goce de descanso pre natal podrá ser diferido, parcial o
totalmente, y acumulado por el post-natal, a decisión de
la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser
comunicada al empleador con una antelación no menor de dos
meses a la fecha probable del parto. 
El descanso postnatal se extenderá por 30 (treinta)
días naturales adicionales en los casos de nacimiento
múltiple.

Asimismo, La comunicación a que se refiere
precedentemente deberá estar acompañada del
informe
médico que certifique que la postergación del
descanso pre-natal no afectaría en modo alguno a la
trabajadora gestante o al concebido.  Cabe acotar que la
postergación del descanso pre-natal no autoriza a la
trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de
sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con
el empleador.

En los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento
respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el
inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se
acumularán al descanso postnatal. Si el alumbramiento se
produjera después de la fecha probable de parto, los
días de retraso serán considerados como descanso
médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados
como tales.

La trabajadora gestante tiene derecho a que el período
de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún
pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de
vencido el descanso post-natal a que se refieren los
artículos precedentes. Tal voluntad la deberá
comunicar al empleador con una anticipación no menor de 15
días calendario al inicio del goce vacacional.

c)         Por causa
fortuita o de fuerza mayor,
debidamente comprobada.

Es indudable que respecto de la determinación de
responsabilidades, beneficios y demás aspectos
relacionados a una relación contractual existen hechos que
no pueden ser imputados al contratado bajo este
régimen.

Según el Artículo 1315 del Código Civil
vigente, Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable,
consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible, que impide la ejecución de la
obligación o determina su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso. Entendiéndose, en doctrina
jurídica a los primeros como los hechos de la naturaleza
"hechos de Dios" mientras que los segundos se deben a
externalidades humanas no dependientes de un particular, en este
caso del contratado; por lo que únicamente el reglamento
admite como causal de suspensión sin
contraprestación cuando el contratado hace uso de permisos
personales en forma excepcional y por causas debidamente
justificadas.

Así damos como ejemplos los siguientes:

·         Como
un caso de suspensión con contraprestación puede
ser la enfermedad con descanso médico oficializado por
ESSALUD por un periodo de tiempo menor al pactado
contractualmente, ello entendiendo la temporalidad del contrato,
o por capacitación en este caso oficializada.

·         Como
un caso de suspensión sin contraprestación puede
ser por el permiso dado por nupcias.

7.        
Resolución del Contrato Administrativo de
Servicios:

El reglamento bajo comentario establece como supuestos de
extinción del Contrato Administrativo de Servicios los
siguientes:

a)         Fallecimiento
del contratado.

b)         Extinción
de la entidad contratante.

c)         Decisión
unilateral del contratado.- Manifestábamos que el
legislador tiene cuidado injustificado de utilizar una
nomenclatura que pueda arraigar derechos laborales, cuando con la
dación tanto del DL Nº 1057 y su Reglamento aprobado
mediante DS Nº 075-2008-PCM, ya hay derechos adquiridos.
Esto constituye un ejemplo ya que este supuesto no es otra cosa
que el de renuncia del contratado.

En este caso, el contratado debe comunicar por escrito su
decisión a la entidad contratante con una
anticipación de 30 días naturales previos al cese.
Este plazo puede ser exonerado por la autoridad
competente de la entidad por propia iniciativa o a pedido del
contratado. En este último caso, el pedido de
exoneración se entenderá aceptado si no es
rechazado por escrito dentro del tercer día natural de
presentado.

Como se puede apreciar el trato de la norma es casi
idéntico al establecido para el régimen de la
carrera administrativa, tal y como puede apreciarse del
artículo 34 del DL Nº 276 y del artículo 185
del DS Nº 005-090-PCM.

d)         Mutuo acuerdo
entre el contratado y la entidad contratante.

e)         Invalidez
absoluta permanente sobreviniente del contratado.

f)         
Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada
en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del
contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas
encomendadas.

En este caso la entidad contratante debe imputar al contratado
el incumplimiento mediante una notificación. El contratado
tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para
expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad
debe decidir, en forma motivada y según los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato,
comunicándolo al contratado. Esta decisión agota la
vía administrativa, conforme a lo señalado en el
artículo 16º del reglamento.

Como se puede apreciar, ésta normatividad no da la
posibilidad de que se establezca una comisión permanente
y/o especial a efectos de evaluar las conductas materias de
sanción, las mismas que en mandato del DS Nº
05-090-PCM elevan al titular de la entidad quien emite la
sanción correspondiente.

Sin embargo, el RECAS se rige por disposiciones de Derecho
Público, en tal sentido la Ley Nº 27444 establece
lo referente al procedimiento administrativo sancionador. En el
mencionado cuerpo normativo se establece en su artículo
134 que para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere
obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o
reglamentariamente establecido caracterizado por:

·              
Diferenciar en su estructura
entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que
decide la aplicación de la sanción, cuando la
organización de la entidad lo permita. Es decir a
efectos de sancionar a un contratado por RECAS se hace evidente
en aplicación al debido proceso la existencia de una
comisión instructora que evalúe y formule las
recomendaciones correspondientes.

·              
Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones
judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos
sancionadores.

·              
Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a
título de cargo la calificación de las infracciones
que tales hechos pueden construir y la expresión de las
sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como
la autoridad competente para imponer la sanción y la norma
que atribuya tal competencia.

·              
Otorgar al administrado un plazo de cinco días para
formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa
admitidos por el ordenamiento jurídico conforme, sin que
la abstención del ejercicio de este derecho pueda
considerarse elemento de juicio en contrario a su
situación. Cabe acotar que ésta potestad
está relacionada al respeto del
derecho de legítima defensa considerado en el
artículo 2 y 139 de la Constitución Política
del Estado.

Asimismo, la Ley del Procedimiento administrativo General,
establece como regla general del procedimiento sancionador el
siguiente:

·         El
procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por
propia iniciativa o como consecuencia de orden superior,
petición motivada de otros órganos o entidades o
por denuncia.

·         Con
anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se
podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e
inspección con el objeto de determinar con carácter
preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su
iniciación.

·        
Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la
autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva
notificación de cargo al posible sancionado, la que debe
contener los datos a que se
refiere el numeral 3 del artículo precedente para que
presente sus descargos por escrito en un plazo que no
podrá ser inferior a cinco días hábiles
contados a partir de la fecha de notificación.

·        
Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él,
la autoridad que instruye el procedimiento realizará de
oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los
hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes
para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad
susceptible de sanción.

·        
Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la
autoridad instructora del procedimiento resuelve la
imposición de una sanción o la no existencia de
infracción. En caso de que la estructura del procedimiento
contemple la existencia diferenciada de órganos de
instrucción y órganos de resolución
concluida la recolección de pruebas, la autoridad
instructora formulará propuesta de resolución en la
que se determinará, de manera motivada, las conductas que
se consideren probadas constitutivas de infracción, la
norma que prevé la imposición de sanción
para dicha conducta y la sanción que se propone que se
imponga; o bien se propondrá la declaración de no
existencia de infracción.  Recibida la propuesta de
resolución, el órgano competente para decidir la
aplicación de la sanción podrá disponer la
realización de actuaciones complementarias, siempre que
sean indispensables para resolver el procedimiento.