La contratación administrativa de servicios y los derechos laborales adquiridos, según la legislación peruana (página 3)

·         La
resolución que aplique la sanción o la
decisión de archivar el procedimiento
será notificada tanto al administrado como al
órgano u entidad que formuló la solicitud o a
quién denunció la infracción, de ser el
caso. Lógicamente, ésta Resolución
podrá estar sujeta a los recursos
impugnativos que diere lugar, con la salvedad que en este
proceso solo
existe instancia única, la cual generalmente será
la Gerencia de
Administración o quien haga sus veces, tal
como lo establece el artículo 16 del Reglamento.

g)        
Inhabilitación administrativa, judicial o política por
más de tres meses.

           
Esto constituye parte de las restricciones de derechos civiles que se
regulan por las normas especiales
correspondientes.

h)         Vencimiento
del plazo del contrato.

Ello entendiendo el carácter temporal del contrato,
máxime si a diferencia de la constitución política de  1979,
con la Constitución vigente el estado
regula la estabilidad laboral
relativa.

Finalmente, en cuanto a este punto, resulta preocupante el
porqué el Reglamento bajo análisis ha establecido que cuando el
contrato administrativo de servicios sea
resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin
mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá
aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones
dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a
dos (2) meses. ¿Este supuesto no supondría la
institucionalización del despido arbitrario? ¿Acaso
no contradice este supuesto el espíritu de la norma en
donde se discuten derechos laborales independientemente de su
nomenclatura?
Esperemos que ésta no sea la medida justificatoria para
despedir sin causa justa a los contratados bajo el régimen
administrativo de servicios, máxime si con ello se
lesionaría incluso al erario nacional toda vez que existe
un aporte estatal por concepto de
seguro social.
En este extremo valga un llamado a las autoridades políticas
y legislativas a estar alertas al trato malicioso de dicha
disposición, como resulta pertinente un llamado reflexivo
a los entes involucrados con el campo normativo académico
a efectos de hacer extensivo argumentos técnico legales
pertinentes.

           
8.         De la Evaluación
y Capacitación en el RECAS:

Hemos manifestado que el Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios, tiene por objeto
garantizar los principios de
méritos y capacidad, igualdad de
oportunidades y profesionalismo de la administración
pública. En ese contexto el Reglamento ha ratificado
dicha misión
toda vez que en su artículo 14 ha establecido que quienes
están contratados bajo éste
régimen quedan comprendidos en los procesos de
evaluación
de desempeño y los procesos de capacitación que
se llevan a cabo en la
administración pública.

El Decreto Legislativo Nº 1025 señala que la
capacitación en las entidades públicas tiene como
finalidad el desarrollo
profesional, técnico y moral del
personal que conforma el sector público. La
capacitación contribuye a mejorar la calidad de los
servicios brindados a los ciudadanos y es una estrategia
fundamental para alcanzar el logro de los objetivos
institucionales, a través de los recursos
humanos capacitados. La capacitación debe ser un
estímulo al buen rendimiento y trayectoria del trabajador
y un elemento necesario para el desarrollo de la línea de
carrera que conjugue las necesidades organizativas con los
diferentes perfiles y expectativas profesionales del personal.

Sobre el particular, la Quinta Disposición
Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº
1023 establece que la evaluación del desempeño es el proceso obligatorio,
integral, sistemático y continuo de apreciación
objetiva y demostrable del conjunto de actividades, aptitudes y
rendimiento del personal al servicio del
Estado en
cumplimiento de sus metas, que llevan a cabo obligatoriamente las
entidades, en la forma y condiciones que se señalan en la
normatividad.

                       
Todo proceso de evaluación se sujeta a las siguientes
reglas mínimas:

a)         Debe ser
aplicado en función de
factores mensurables, cuantificables y verificables.

                       
b)         Abarca a todo el
personal de una entidad.

                       
c)         Sus resultados son
públicos.

Las Oficinas de Recursos Humanos deberán implementar
mecanismos para recoger opiniones de los ciudadanos respecto del
personal y la calidad de los servicios.

Como se puede apreciar, en ambas normas relacionadas a la
capacitación, la evaluación se realiza tomando en
cuenta, principalmente, factores individuales de mérito.
Adicionalmente, se pueden tomar en cuenta factores grupales
cuando se hubiera establecido oficialmente indicadores de
gestión para la entidad y sus unidades
orgánicas.

La calificación obtenida en la evaluación es
determinante para la concesión de estímulos y
premios al personal al servicio del Estado, preferentemente, a
quienes hubieren sido calificados como personal de rendimiento
distinguido, así como para el desarrollo de la
línea de carrera y la determinación de la
permanencia en la institución.

Por la evaluación, de acuerdo con los criterios
establecidos para estos efectos por la normatividad que emita la
Autoridad, se
califica a los servidores
como:

                       
a)         Personal de
rendimiento distinguido;

                       
b)         Personal de buen
rendimiento;

                       
c)         Personal de
rendimiento sujeto a observación; y,

                       
d)         Personal de
ineficiencia comprobada.

Los métodos de
evaluación establecidos por la Autoridad deberán
asegurar criterios y prácticas que permitan distinguir las
diferencias de rendimiento que se dan entre las personas al
servicio de la entidad. La calificación de personal de
rendimiento distinguido no podrá ser otorgada a más
del diez por ciento (10%) del total del personal al servicio de
la entidad que haya sido evaluado.

Las Oficinas de Recursos Humanos, desarrollarán un
plan de
capacitación para atender los casos de personal evaluado
en la categoría de Personal de rendimiento sujeto a
observación, que garantice un proceso adecuado de formación
laboral o actualización. Si habiendo recibido este
beneficio, la persona al
servicio del Estado fuera evaluada por segunda vez como personal
de rendimiento sujeto a observación, será
calificada como personal de ineficiencia comprobada,
configurándose una causa justificada que da lugar a la
extinción del vínculo laboral o contractual o a la
terminación de la carrera, según corresponda.

El procedimiento de cese está a cargo de la entidad y
requiere de una comunicación escrita a través de la
cual se exprese la causa, las razones del cese y la documentación que sustente la
calificación.

III.  Los Derechos
Laborales Adquiridos en el Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios

La Constitución Política del estado de 1979
regulaba la estabilidad laboral absoluta, preceptos bajo los
cuales muchos trabajadores ingresaron a la Carrera
administrativa, previo concurso o luego de varios años de
contratados pasaron a la condición de nombrados. Esto
dentro de la dogmática jurídica constituye UN
DERECHO ADQUIRIDO.

El autor Marcial Rubio busca resolver el problema de la
aplicación de las normas en el tiempo,
recurriendo a los conceptos de retroactividad, irretroactividad y
ultractividad, ubicándolos en su connotación de
aplicación temporal: aplicación inmediata,
retroactiva y ultractiva. En esta línea, define a los
derechos adquiridos como aquellos que han entrado en nuestro
dominio, que
hacen parte de él, y de los cuales ya no pueden privarnos
aquel de quien lo tenemos; mientras que para la teoría
de los hechos cumplidos, recoge la definición de Mario
Alzamora; por la que se afirma que los hechos cumplidos durante
la vigencia de la antigua norma se rige por ésta; los
cumplidos después de su vigencia por la nueva.

En este aspecto, la reforma del artículo 103° de la
Constitución Política del Estado, pretende recoger
en su texto el
precepto del artículo III del Titulo Preliminar del
vigente Código
Civil, que a juicio de autores como Marcial Rubio y Javier
Neves; así como del Tribunal Constitucional, recoge la
teoría de los hechos cumplidos; concluyendo éste
último, que es ese el sistema imperante
en nuestro ordenamiento legal.

1.         La
Pretendida constitucionalización de los Derechos
cumplidos:

Según Enrique Bernales Ballesteros, en el debate actual
se han producido algunas confusiones en el tema de los derechos
fundamentales y la relación que ellos guardan con los
derechos adquiridos y con los hechos cumplidos. Conviene al
respecto exponer algunas reflexiones que aclaren la materia y que
eventualmente ayuden al legislador a precisar mejor las
distinciones entre cada uno de los conceptos implicados en la
reforma constitucional en debate.

Al respecto, la doctrina de los derechos humanos
entiende por "reconocimiento" el proceso histórico,
político y jurídico mediante el cual el Estado
moderno al organizarse como consecuencia directa de la libertad
humana y de la voluntad concurrente del pueblo de proclamar su
soberanía, admite ser una entidad fundada,
contingente, dependiente y nunca absoluta respecto de los seres
humanos que libre y voluntariamente han llegado al acuerdo de
crear el Estado como un ente de orden, seguridad,
protección y servicios.

En la perspectiva anterior, es el ser humano el que reclama
como inherente a su propia individualidad y dignidad la
vida racional, la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad
y el respeto a estas
cualidades en su deliberada integración a un ente colectivo como es la
sociedad.
Demás está decir que la igualdad ante la ley no se
compadece ni acepta discriminaciones, siendo más bien un
error sustancial legislar con medidas diferentes para quienes
están en la misma
situación.[7]

Esta es la doctrina de los Derechos Humanos, que aparece como
sustento de la declaración Universal de las Naciones Unidas
(10 de diciembre de 1948) a la cual se ha adherido el
Perú. Esta situación por la cual el ser humano es
anterior y superior al Estado, es el fundamento de todos aquellos
derechos universales, indivisibles e interdependientes que nacen
con la persona misma y no con el Estado. Esta teoría, que
ha dado pie a una progresiva positivización
jurídica de los Derechos Humanos, antecede sin embargo al
proceso de su formalización luego de la segunda postguerra
mundial, por cuanto sus referentes más inmediatos se
remontan a los procesos revolucionarios de fines del siglo XVIII
en adelante. El Perú adhirió a esta doctrina desde
su independencia
y por ende la superioridad de los derechos de la persona humana,
forman parte de lo que se denomina el núcleo duro o
constitución histórica de nuestro
país.           

El Estado, salvo que se convierta en una entidad totalitaria,
no crea estos derechos fundamentales, procede simplemente a
reconocerlos mediante la constitucionalización de los
mismos. Así un capítulo de la Constitución
los denomina Derechos fundamentales y otro derechos
Económicos, Políticos, etc. Debe precisarse que
desde el punto de vista de la teoría de los derechos
humanos, no existen relaciones jerárquicas entre unos y
otros derechos. Todos los derechos humanos coadyuvan al mismo
fin, que es la dignidad de la persona humana y por eso es que son
indivisibles e interdependientes. Para mostrar con un ejemplo
este planteamiento, no podría sostenerse que el derecho a
la vida es superior al del derecho a la alimentación y que
este puede ser aleatorio y prescindente como atención del Estado, pues la
alimentación desde la perspectiva de los derechos humanos
no es otra cosa que un correlato del derecho la vida.

Desde luego, bajo determinadas circunstancias de
carácter estrictamente temporal algunos de estos derechos
fundamentales se pueden limitar. Tal es el caso de los
regímenes de excepción previstos en el
artículo 137° de la constitución vigente, que
en el estado de emergencia suspende por sesenta días como
máximo los derechos relativos a la libertad y la seguridad
personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de
transito en el territorio. Pero aún en este mismo extremo
el artículo 200, dispone que las garantías
constitucionales, como el Habeas Corpus
y el Amparo no se
suspenden durante los regímenes de excepción. Esta
aclaración nos parece indispensable, pues en ningún
caso el Estado puede fundar en el acto del reconocimiento
constitucional de estos derechos, la pretensión o
capacidad para afectarlos. Inclusive una reforma constitucional
no podría derogarlos, desconocerlos y ni siquiera
restringirlos, porque no son derechos fundados en la autoridad ni
en la soberanía del Estado. La suspensión temporal
de alguno de estos derechos por causas graves, no autoriza
aquella interpretación mediante la cual se pretende
derivar su desconocimiento o la restricción
desproporcionada de los mismos.

En consecuencia, debe quedar claramente establecido que, en
principio, devendría en perniciosa la pretensión de
introducir los hechos cumplidos en el artículo 103° de
la Constitución, pues ninguna ley podrá modificar
las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes que son inherentes a la vigencia de
estos derechos. No se puede confundir el derecho civil con
el derecho
constitucional. Por lo demás, los derechos humanos
constitucionalmente reconocidos lo están también en
los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que el
Perú se ha adherido y de los que es parte.

Si la acción
de una reforma constitucional no puede modificar la esencia de
los derechos que están en la Constitución, tampoco
podría afectar su vigencia en cuanto derecho
supranacional.

En cuanto a los derechos adquiridos, resulta claro por
la explicación anterior que estos son distintos de los
derechos reconocidos. En realidad, el derecho
constitucional comparado solo por vía excepcional se
refiere a situaciones que blinda con la calificación
expresa de derecho adquirido. Con criterio más moderno,
queda a la naturaleza de
las cosas jurídicamente tratadas, el dilucidar
cuándo se trata de un derecho adquirido cuyos efectos
permanecen en el tiempo y cuándo ellos pueden ser
modificados por la ley posterior.

En estricto sensu los temas susceptibles de contar con
la protección del derecho adquirido, pueden ser o no
objeto de materia constitucional. Pero en general en los asuntos
de derechos humanos se acepta que en la medida en que
éstos tienen reconocimiento constitucional, adquieren una
vía legal de protección mediante la cual se hace
efectivo el derecho sustantivo reconocido. Los casos de este tipo
considerados por el texto constitucional vigente son numerosos.
Así por ejemplo en el artículo 7° se dispone el
derecho a la salud, mientras que el
régimen legal que establece las modalidades para la
protección de la salud, está referido a una
política nacional de salud (artículo 9°) que el
Poder
Ejecutivo norma, supervisa y conduce en forma plural.

En el ejemplo que hemos puesto es obvio que el derecho a la
salud es el derecho reconocido y el derecho adquirido es el que
facilita a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.
Apréciese por de pronto la conexión entre el
derecho reconocido y la protección legal que
vendría a ser el derecho adquirido. Como este ejemplo hay
otros más que podríamos citar, pero lo que interesa
por coherencia analítica es establecer la naturaleza y
alcances de un derecho adquirido que si bien aparece enunciado en
la Constitución, está referido a leyes que pueden
modificarse por otras posteriores, a condición de que
ninguna de ellas desnaturalice, impida o restrinja el derecho
reconocido constitucionalmente. Es decir la protección es
inherente al reconocimiento pero los mecanismos de
protección pueden variar en el tiempo a condición
de no atentar contra el derecho protegido. Dentro de
éste contexto el Reglamento del RECAS constituye una
madeja de derechos adquiridos para los trabajadores sujetos a los
ex servicios no personales; entre éstos derechos tenemos
hoy el descanso post natal, goce vacacional (descanso fisico),
permisos especiales y demás relacionados.

El ejemplo nos sirve además para observar que algunos
dispositivos constitucionales por conexión lógica
se refieren a derechos adquiridos y otros no. De donde resulta
falsa la tesis
según la cual los hechos cumplidos salvo dos excepciones
se aplican genérica e indeterminadamente a todos los
derechos reconocidos en la constitución peruana. Este
extremo es sumamente peligroso y puede generar serias
perturbaciones en la protección constitucional a ciertos
derechos, especialmente los sociales que se refieren a materia
laboral.           

Adicionalmente es importante recordar que el Tribunal
Constitucional en el fundamento jurídico 15 de su
sentencia 008-1996 -AI, sentó jurisprudencia
sobre lo que debe entenderse por derechos adquiridos, al
señalar que: "son aquellos que han entrado en nuestro
dominio, que hacen parte del él, y de los cuales ya no
puede privarnos aquel de quien los tenemos" .

Para Bernales Ballesteros[8],
tanto la Constitución de 1979 como de la 1993 hacen una
referencia expresa a la prohibición de retroactividad en
materia de vigencia de la ley en el tiempo y, sin tomar partido
por una teoría en concreto
(hechos cumplidos o derechos adquiridos), dejan al Código
Civil la regulación
especifica.[9] No existe ninguna
disposición expresa en la Constitución en que
ésta opte por alguna de las dos teorías. No obstante hay casos y
situaciones en que por la naturaleza de las cosas puede
presumirse que la debida protección inherente al derecho,
obliga a entender, que la Constitución entiende por tal la
existencia de un derecho adquirido. Mutatis mutandi,
podrían darse casos que atendiendo al mismo criterio sea
de aplicación los hechos cumplidos.

Es decir, la Constitución optó por un prudente
planteamiento de flexibilidad, cosa con la que el proyecto de
reforma constitucional imprudentemente quiere acabar. Es de
señalar, además, que hay casos en que la
Constitución blinda de manera expresa el derecho
adquirido. Tal por ejemplo el artículo 26° incisos 2 y
3 sobre la irrenunciabilidad de los derechos laborales
reconocidos en la Constitución y en la ley; el
artículo 62° sobre los contratos Ley; el
artículo 70° sobre el derecho de
propiedad; la disposición primera sobre el
régimen de pensiones, etc.

Entonces, cabe preguntarnos, ¿La pretensión de
trasladar los hechos cumplidos al artículo 103° de la
Constitución, eliminará el blindaje de los
dispositivos antes mencionados o sólo el de la
disposición primera? y; si así fuera
¿qué justificaría tal arbitrio si la
modificación propuesta no hace ninguna distinción y
se trata de una modificación posterior a los dispositivos
antes mencionados?.

Para tener mayor claridad en el asunto materia de
análisis, veamos lo que dispone el dispositivo III del
Título Preliminar del Código Civil:

"Artículo III.- La ley se aplica a la consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No
tiene fuerza ni
efecto retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitución Política del Perú."

En un desarrollo más específico el
artículo 2121° del mismo cuerpo legal
señala:

"Artículo 2121°.- A partir de su vigencia las
disposiciones de este código se aplicarán inclusive
a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes."

Sin embargo, de manera aparentemente contradictoria el
artículo 2120° del Código Civil sostiene:

"Artículo 2120°.- Se rigen por la
legislación anterior los derechos nacidos, según
ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este
Código no los reconozca."

Como afirma Marcial Rubio, el Código Civil se orienta
claramente por la teoría de los hechos cumplidos y la
aparente contradicción con la teoría de los
derechos adquiridos que aparece en el artículo 2120°
(derechos adquiridos) se resolvería teóricamente de
la siguiente manera:

Sólo cuando la materia haya sido tratada normativamente
por el Código de 1936 y ya no sea tratada normativamente
por el nuevo Código [1984], estaremos ante la
situación excepcional de que trata el artículo 2120
y, por tanto, en ese caso sí se aplicará la
teoría de los derechos adquiridos y procederá la
aplicación ultraactiva de las normas del código de
1936.

Haciendo un contrapunto de matiz con la postura general de
Marcial Rubio, Javier Neves, refiriéndose al principio
laboral de condición más beneficiosa,
señalaba:

Aquí solo queremos adelantar al respecto que
consideramos que la teoría civil (supletoria de la laboral
siempre y cuando no haya oposición de naturaleza, como la
que aquí se produce, según el art. IX T.P. Cod.
Civ.) no puede prevalecer sobre un principio específico
del derecho del trabajo.[10]

En cierto modo abonando a esta tesis en el mismo
artículo citado, Marcial Rubio afirmaba "Un recto enfoque
del problema, desde el punto de vista más abstracto, no
tiene porqué aceptarse la disyunción y, más
bien, puede pensarse que la aplicación de la norma en el
tiempo debe ser trabajada en base a ciertos principios generales,
pero de manera casuística, con la finalidad de lograr la
mayor equidad
posible en cada caso."[11]

Si bien ambos artículos de opinión fueron
desarrollados durante la vigencia de la Constitución de
1979, cabe tener en cuenta que hay algo que no ha cambiado y es
el dispositivo IX del Título Preliminar del Código
Civil, el cual dispone el carácter SUPLETORIO de las
previsiones de este cuerpo legislativo. Por eso, bien hacen en
señalar tanto Rubio como Neves la necesidad de hacer un
análisis de casuística (Rubio), o que la
teoría civil no puede primar sobre un principio de
Derecho
Laboral cuando haya oposición de naturaleza
(Neves).

En efecto, la norma aludida señala:

"Artículo IX.- Las disposiciones del Código
Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza."

Es de notar que en un trabajo posterior
Neves[12] amplía su punto de
vista sobre esta cuestión.Así por ejemplo, comenta
que la Constitución de 1979 no optó por ninguna de
las dos teorías (Derechos adquiridos a hechos cumplidos),
siendo más bien el Código Civil el que si
acogió la teoría de los hechos cumplidos,
comentando al respecto que "a partir de entonces, pues, la
lectura de los
conceptos de irretroactividad y retroactividad contenidos en la
Constitución, debía hacerse del modo en que hemos
indicado que esa teoría lo hace".

No obstante y refiriéndose a la Carta vigente,
sostiene el siguiente punto de vista: "La Constitución de
1993, en cambio, si
parece haberse inclinado por una teoría que es justamente
la contraria. El art. 62 asume la teoría de los derechos
adquiridos: los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase".
Interesante a retener del mismo autor, su análisis, en el
tema laboral de la sucesión y el criterio de
condición más beneficiosa al trabajador, cuando el
problema se plantea entre la norma anterior que crea el beneficio
y la posterior lo suprime. El autor critica la oscuridad y
contradicciones en que incurre la legislación peruana y
cómo se aplican sin coherencia tesis opuestas. Sin
embargo, parece inclinarse en esta materia de la condición
mas beneficiosa, por el respeto a los derechos adquiridos "en
supuestos de sucesión de
disminución"[13]

Primacía de la norma constitucional sobre la civil. Si
esto es así, el proyecto de reforma constitucional que
pretende incorporar la disposición tercera del
Título Preliminar del Código Civil, suprime el
carácter subsidiario del orden Civil para hacer de
él un principio general y ello representa un atentado
contra los derechos y libertades fundamentales.

Cada una de las ramas del derecho, por su especial naturaleza
acoge una perspectiva distinta en cuanto a la vigencia de las
normas jurídicas en el tiempo. El derecho Civil, no puede
tener la misma dinámica que el derecho laboral, y ninguno
de ellos la del derecho
administrativo, ni la del derecho penal, o
el derecho
internacional. Cada una de estas especies jurídicas
acoge con diversa intensidad las ideas de seguridad
jurídica y de justicia. Y
por encima de ellos prima la norma constitucional que no puede
identificarse con la de alguna disciplina
jurídica, sin desnaturalizarse ella misma al introducir
confusiones en el sistema jurídico general.

En la Constitución española al respecto se hace
también una referencia general sobre la materia en el
artículo 9.3, entregando a cada ordenamiento la
regulación del equilibrio que
corresponde entre la seguridad jurídica y la necesidad de
justicia.

Constitución Española:

Art. 9.3 – La Constitución garantiza el principio de
legalidad, la
jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.

En ese sentido, Ignacio de Otto, señala:

"(…) salvo el principio de irretroactividad de la ley
penal, unánimemente aceptado, es imposible sentar
ningún criterio apriorístico de valor
absoluto. Hay ciertamente un rechazo de la retroactividad, pero
matizado según los diversos sectores del ordenamiento y
también la diferenciación de los grados posibles de
retroactividad."[14]

Es decir que la constitución española
también establece como regla general la prohibición
de retroactividad de la ley, pero no entra al detalle sobre
momento de la vigencia de la ley en el tiempo porque ello es
materia de cada rama jurídica.

En otro filo de argumentos (similares a los expuestos por
nosotros en nuestro informe anterior)
de Otto afirma que:

"La retroactividad, por otra parte, puede fundamentarse en
ciertos casos en el mandato constitucional de igualación
social que contiene el art. 9.2 y en la declaración de que
"España
se constituye en un Estado social y democrático de
Derecho" (art. 1.1)"8.

Cabe tener en cuenta que la Constitución peruana hace
similar reconocimiento en su artículo 43°: La
República del Perú es democrática,
social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es
unitario, representativo y descentralizado, y se organiza
según el principio de la separación de poderes.

En este extremo Bernales Ballesteros citando a de Otto,
añade:

En su segundo inciso la garantía constitucional de la
irretroactividad se refiere a las disposiciones "restrictivas
de derechos individuales". El problema central de ese
precepto radica en delimitar cuáles son esos derechos
individuales que no cabe restringir retroactivamente, pues si se
tratara de cualquier derecho la limitación impuesta al
legislador sería extraordinariamente amplia y le
impediría en definitiva cualquier modificación del
statu quo y cualquier reducción de privilegios
existentes.

 El Tribunal constitucional ha rechazado desde el
principio la equiparación de "derechos individuales" con
todos los derechos adquiridos, (STC 27 / 1981, de 20 de julio) y
ha circunscrito la garantía a los derechos contenidos en
el Título I de la Constitución, abriendo así
una interpretación restrictiva de la prohibición
que ha conducido más tarde ha afirmar que el límite
impuesto por
el art. 9.3 se refiere al ámbito de "los derechos
fundamentales y las libertades públicas" (STC 42 / 86, de
10 de abril) (…). Se trata de una interpretación que,
además de ser acorde con la especial protección que
esos derechos reciben, coincide con el sentido de la
prohibición constitucional de retroactividad, que
conduciría a limitaciones inadmisibles si se extendiera a
otros derechos contenidos en el Título I, por ejemplo al
de propiedad
(art. 33).

Un planteamiento similar contiene el artículo 1° de
nuestra Carta y
especialmente el artículo 44°: Son deberes
primordiales del Estado: defender la soberanía nacional;
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a
la población de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la
política de fronteras y promover la integración,
particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y
la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con
la política exterior.

2.        
Los Derechos laborales adquiridos derivados de la Sentencia del
29 de Septiembre del 2008 obrante en el Expediente Nº
04333-2007-PA/TC:

           
Recientemente, el Tribunal Constitucional de la
república ha emitido una sentencia que resulta precedente
vinculante dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Lo
trascendental de la referida, obrante en
el Expediente Nº 04333-2007-PA/TC (Cuzco) de fecha
29.09.2008, es que de manera expresa se
ha definido la ligación laboral de una persona sujeta a la
modalidad de servicios no personales (hoy bajo el RECAS), bajo el
principio de "Primacía de la Realidad".

           
En la sentencia bajo comentario, el supremo tribunal a
establecido que
"…con relación
al principio de primacía de la realidad, que es un
elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico
y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la
STC 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio "(…) en caso
de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo
que fluye de los documentos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos".

Agrega además de manera categórica
"…En efecto, la existencia de una relación de
trabajo debe determinarse principalmente de acuerdo con los
hechos, ya que el contrato de
trabajo existe cuando una persona trabaja bajo la
subordinación y la dependencia de otra persona
(empleador). Por ello, para determinar la existencia de una
relación de trabajo, hemos de evaluar si en los hechos ha
existido un control efectivo
sobre la ejecución del trabajo, que puede abarcar el
proceso de ejecución del trabajo y el resultado del mismo,
así como el momento, el lugar y la manera en que se
ejecuta el trabajo, ya
que sólo los empleadores tienen el derecho a controlar el
trabajo y el poder de
dirigir al trabajador". Dentro de éste contexto,
el establecer horarios a través de cualquier documento de
gestión
llámese Directivas, Memorándums, etc. a
trabajadores sujetos al RECAS implica ejercer un control efectivo
sobre dicho personal, implica reconocer un Derecho Laboral
existente, el cual por mandato de la constitución es
imprescriptible e inalienable.

En la trascendental sentencia, la cual no me extraña
pues conozco fehacientemente la calidad académica de dos
de sus miembros (ETO CRUZ y CALLE HAYEN) quienes fueron mis
profesores a nivel de pre grado y en el Centro de Altos Estudios
Nacionales – CAEN, donde fui becario; se cita como fundamento el
materializado en el Expediente Nº 7920-2006-PA/TC en el
extremo que ratifica al señalar como elemento
diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de
locación de servicios a la subordinación del
trabajador respecto de su empleador; aspecto que se repite en el
Régimen de Contratación Administrativa de
Servicios, que tiene precisamente su origen en los servicios no
personales. En este extremo está fehacientemente
determinado tanto en el DL Nº 1057 como en su Reglamento
aprobado mediante DS Nº 075-2008-PCM que la entidad
está facultada para dar instrucciones o directrices a los
trabajadores CAS (poder de dirección) así como de imponer
sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones
de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

Asimismo, en acertado criterio, el Tribunal Constitucional ha
dado mérito de prueba plena de vínculo laboral a
los documentos de gestión en donde la entidad otorga
responsabilidades especiales al trabajador SNP (hoy RECAS) como
por ejemplo designación en comisiones especiales,
desplazamientos, encargaturas de puestos, y demás
relacionados; lo cual no hacen más que demostrar la
subordinación y carácter permanente de su actuar;
por consiguiente las autoridades estatales responsables del
cumplimiento de las normas administrativas y laborales
deberán tener mucho cuidado cuando se trate de dar fin
arbitrariamente a la relación contractual establecida bajo
el régimen de Contratación Administrativa de
Servicios ya que se puede incurrir en ilegalidad manifiesta y
abuso de autoridad, sin perjuicio de que el perjudicado pueda
tomar las acciones de
indemnización correspondientes en los fueros
jurisdiccionales.

Dentro del criterio tomado por el Tribunal Constitucional
podemos afirmar categóricamente que al margen de lo
establecido en los Contratos Administrativos de Servicios, lo
real es que se desempeña labores en forma subordinada y
permanente, por lo que en aplicación del Principio de la
Primacía de la Realidad, queda establecido que entre las
partes existe una relación de naturaleza laboral y no
civil.

IV.    
Conclusiones

1.   El Decreto Legislativo Nº 1057
alivia en parte la vulneración  que se sigue
cometiendo respecto de los derechos de los trabajadores que se
regían por contratos de servicios no personales.

2.  La reglamentación del Decreto
Legislativo Nº 1057 materializada en el DS Nº
075-2008-PCM; no hace otra cosa que consolidar progresivamente
derechos laborales a favor de los trabajadores sujetos al
Régimen de la Contratación Administrativa de
Servicios.

3.   Dentro de la Teoría de los
derechos adquiridos, con la dación del DL Nº 1057 y
su Reglamento, se protege en parte al trabajador contra el
despido arbitrario; máxime si la provisión de un
seguro de
salud no puede estar sujetos a cambios continuos respecto del
beneficiario y sus derechohabientes.

4.   Si bien es cierto existen
vacíos legales, en aplicación del principio indubio
pro operario (interpretar disposiciones laborales o relacionadas
a favor del trabajador) reconocido en la constitución, se
exige a los administradores de las entidades estatales un trato
semejante a los trabajadores sujetos al RECAS respecto a
trabajadores pertenecientes a otros regímenes
laborales.

5.    Dentro del criterio tomado
por el Tribunal Constitucional podemos afirmar
categóricamente que al margen de lo establecido en los
Contratos Administrativos de Servicios, lo real es que se
desempeña labores en forma subordinada y permanente, por
lo que en aplicación del Principio de la Primacía
de la Realidad, queda establecido que entre las partes existe una
relación de naturaleza laboral.

"El trabajador tiene más necesidad de
respeto, que de pan"

Karl Marx

Juan José Díaz Guevara

Abogado y consultor jurídico,  Maestría en
Derecho Civil y Comercial, así como en Defensa y
Desarrollo Nacional, especialista en Derecho Administrativo, en
Contrataciones y Adquisiciones Estatales y Proyectos de
Inversión Pública. Actualmente Asesor Legal de
la Dirección Ejecutiva de la Dirección General de
Caminos y Ferrocarriles del Ministerio de Transportes y Comunicaciones
de la República del Perú.

[1] Dicho artículo
académico puede ser observado en páginas
web tales como www.monografias.com,
www.articuloz.com,
www.editum.org,
www.leetu.com, entre otros.

[2] Art. 3 DS Nº
075-2008-PCM

[3]

[4] Según la Tercera
Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto
Legislativo Nº 1057, queda prohibido a las
entidades del Sector
Público cubrir cargos de naturaleza permanente a
través de empresas de
servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas
de trabajadores. Sólo se autoriza la contratación
de personal a través de empresas o cooperativas
intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores
complementarias, expresamente calificadas como tales, o para
cubrir la ausencia temporal de un servidor
permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de tres
meses.

[5] Asimismo, el Ejecutivo
publicó el Decreto Legislativo Nº 1018, que crea la
Central de Compras –
Perú Compras, entidad que tendrá como funciones
realizar las compras corporativas, y promover y conducir los
procesos de selección
para la generación de Convenios Marco. El 03 de junio el
poder Ejecutivo aprobó dos Decretos Legislativos que
aprueban la Ley de Contrataciones del Estado y crea la
Central de Compras Públicas - Perú Compras, la
cual tendrá dentro de sus funciones realizar las
compras corporativas obligatorias y conducir los procesos de
selección para la generación de los Convenios
Marco.

[6] Las propuestas que
contravengan lo dispuesto se tendrán por no presentadas,
bajo responsabilidad de los miembros del Comité Especial.
Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto
por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las
acciones a que hubiere lugar.

[7] Este error, es bastante
común en el Perú, donde se suele pecar por exceso
de legislación. Baste como ejemplo ilustrativo la
abundante, engorrosa y también contradictoria
legislación en materia pensionaria.

[8]
www.cajpe.org.pe/NUEVODDHH/OpinionCAJ2.pdf

[9] Código Civil de 1984.
Articulo III del Título Preliminar.

[10] Neves Mujica, Javier.
Vigencia en el tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de
enseñanza. Javier Neves Mujica, Pontificia
Universidad
Católica del Perú: Lima 1988. p. 140

[11] Rubio Correa, Marcial.
Vigencia en el Tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de
enseñanza. Javier Neves Mujica, Pontificia Universidad
Católica del Perú: Lima 1998. p. 136

[12] Neves Mujica, Javier.
"Introducción
al Derecho del Trabajo" Lima, 1997 Editogrant E.I.R.L.
pág. 101.

[13] Neves Mujica, Javier,
"Introducción al Derecho del
Trabajo" Lima, 1997 Editogrant. E.I.R.L. pág.
145-150.

[14] DE OTTO, Ignacio. Derecho
Constitucional. Sistema de Fuentes.
Ariel: Barcelona 1999. p. 96