Fraude a la Ley (página 2)

           
Esta noción, relativamente reciente -como se dijo-, ha
sido acogida en general, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, aunque para algunos autores se
confunde con la del orden público. La idea del fraude a la
ley tuvo
aceptación particularmente en Francia en
donde gozó de gran predominio. "La ciencia
francesa -dice WOLF- (
 [2] )
apoyándose en un antiguo y ambiguo aforismo: fraus
omnia corrumpit, ha sentado la tesis de que
toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico
sobre la base de una conexión sobre el Derecho extranjero
es ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el
precepto que se trató de eludir".

           
La doctrina del fraude a la ley  tiene abolengo romano:
contra legem facit, is qui id facit quod lex prohibit, in
fraudem vero, qui, saluis verbis legis, sententiam eius
circumvenit" (Fr. 29, Dig. I)

3.-       
GENERALIDADES

           
En general, todo fraude supone la realización de un acto
intencional, eludiendo una disposición legal o un
convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un
tercero. Desde el punto de vista penal, el fraude supone siempre
la mala fe, como en el caso de mediar engaño en la
venta de
mercaderías. Desde el punto de vista del Derecho Civil,
puede considerarse como fraudulento todo acto jurídico que
aun cuando válido en sí mismo, se otorgue con la
finalidad de evitar la aplicación de una
disposición legal; como podría ser el que se
pretenda declarar como bien propio un bien que tiene el carácter de común.

           
En el campo del Derecho
Internacional Privado, la noción del fraude a la ley
persigue sancionar los casos en los cuales las partes han
obtenido indebidamente un elemento de conexión con un
ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les
corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas
disposiciones de su propia legislación o de acogerse a
disposiciones más favorables de una legislación
extranjera.

           
La vinculación fraudulenta a un ordenamiento
jurídico extranjero puede presentarse en muchos y muy
diversos casos, referentes a las relaciones de familia y en
especial al divorcio, a la
forma de los actos y al derecho sucesorio, entre otros.
Innumerables son las situaciones en las que puede darse el fraude
a la ley. La más común de ellas es la de la
vinculación ficticia obtenida con el propósito de
conseguir el divorcio mediante el cambio de
nacionalidad o
de domicilio. Este mismo cambio fraudulento puede tener el
propósito de realizar una legitimación o una adopción,
el de testar libremente cuando en el país de origen rija
la herencia forzosa
o el de contraer matrimonio para
eludir impedimentos de su propia ley.

           
El fraude puede darse también en materia
contractual, al escoger las partes un elemento de conexión
ajeno a la esencia del contrato. En los
Estados Unidos
has decisiones jurídicas sobre los contratos
usurarios que las partes hacen depender de la legislación
de un Estado que
autoriza un tipo de interés
más alto que en el Estado cuya
ley se trata de evadir. La sanción del fraude a la ley
supone siempre una restricción a la autonomía de la
voluntad, tanto en la contratación como en otros
supuestos.

           
La relativa dificultad que existe para los cambios de domicilio
y, sobre todo, de nacionalidad,
hace que los casos que deban estar regidos por uno u otra, sean
frecuentes que los que se refieren a la forma de los actos, en
los que el sometimiento universal a la ley del lugar de
celebración, permite fácilmente burlar la ley a la
cual el acto debiera estar normalmente sometido. El simple
traslado de un lugar a otro, con el fin de evitar requisitos o
formalidades que se considera inconvenientes o desventajosos,
puede ser hecho con una finalidad fraudulenta. Tal puede suceder
con respecto a la celebración del matrimonio o a la
constitución de una sociedad.

4.-       
DEFINICIONES

           
El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona
fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal
que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que,
normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico
es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país
donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro
país que sí lo acepta, y obtenida la
naturalización, se divorcian e invocan una nueva
situación en el país de origen. La noción de
fraude a la ley es un remedio y "tiene por objeto establecer una
sanción para tales manejos y un medio de impedir la
aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante
fraude, se ha colocado en situación de invocarla,
adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para
divorciarse" ([3]).
El fraude a la ley se conoce con diversos nombres: fraudem
legis, fraude a la loi, frode alla legge, evasión of
law.

           
La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a
la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de
las partes obró con la clara intención de
sustraerse a los efectos de la ley local.

           
Según ESCRICHE, el fraude "no es otra cosa que el hecho de
frustrar la ley, o los derechos que de ella se nos
derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto
la disposición de la ley, o de usurparnos lo que por
derecho nos pertenece".

           
El Art. 12-4 del título preliminar del Código
Civil español
establece "Se considera como fraude a la ley la
utilización de una norma de conflicto con
el fin de eludir una ley imperativa española".

           
El Art. 6-4 del título preliminar del Código Civil
español establece "Los actos realizados al amparo del
texto de una
norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico, o contrario a él, se considerarán
ejecutados en fraude a la ley, y no impedirán la debida
aplicación de la norma que se hubiese tratado de
eludir".

           
El profesor MIAJA
DE LA MUELA afirma que antes de la formulación de estos
artículos, la jurisprudencia española invocaba el
fraude a la ley para justificar la excepción de orden
público internacional.

           
Según el profesor LEONEL PEREZNIETO, el fraude a la ley
"consiste en la utilización del mecanismo conflictual para
lograr un resultado que, de otra manera, normalmente no
sería posible. Es decir, mediante el cambio voluntario de
los puntos de contacto".

           
El profesor NIBOYET afirma, "La noción de fraude a la ley,
en derecho
internacional privado, es el remedio necesario para que la
ley conserve su carácter imperativo y su sanción en
los casos en que deje de ser aplicable a una relación
jurídica por haberse acogido los interesados
fraudulentamente a una nueva ley". Esta definición es
técnica, ya que considera el fraude a la ley como el orden
público, constituyendo un remedio, al cual se recurre a
falta de otro remedio contra la aplicación de la ley
extranjera. Esto, porque se debe evitar que en el plano
internacional la ley imperativa se convierta en facultativa.

           
El profesor argentino RICARDO BALESTRA, define al fraude a la ley
como "La realización de actos que aisladamente
serían válidos, pero que se hallan presididos en su
comisión por una intención, dolosa del agente con
la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y
más específicamente por la norma de derechos
internacional privado".

5.-  NATURALEZA
JURÍDICA

En relación con la naturaleza jurídica del
fraude a la ley, se han expuesto varias tesis.

1°.-       Teoría
que rechaza la noción de fraude. Algunos autores
no aceptan la existencia del fraude a la ley en Derecho
Internacional Privado. Es decir, cuando dos personas piden que se
les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para qué
buscar los móviles o intenciones por las cuales han
querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no
invocarla.

2.-       
Teoría que admite la noción de fraude.
Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero
solamente para contratos y forma de los actos,
rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad.
Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un
interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la
nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a
la ley debe aplicarse como norma general para impedir la
aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa: "La
noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos
casos, de cualquier clase que
sean, en que un individuo
pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea
cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, pues, de un
remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera
intervenir".

           
Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley,
puede distinguirse tres teorías:

1ª) Teoría objetiva. Considera el
fraude como una violación indirecta de la ley (elemento
material).

 2ª) Teoría subjetiva.
Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa
del agente.

3ª) Teoría ecléctica. Exige
para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos
material e intencional.

Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude
precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado
prohibido por la ley, pero realizado con el propósito de
violar el espíritu de esta, acogiéndose a su
texto.

Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una
excepción a la aplicación de la ley extranjera.

6.-  CONDICIONES

Son los siguientes:

1º)        La
utilización de medios
lícitos; 2º) Obtención de resultados
ilícitos; 3º) Intención fraudulenta.

           
Sobre las condiciones para poner en práctica la
noción del fraude a la ley, NIBOYET señala las
siguientes: 1ª) que exista un fraude; y 2ª)
imposibilidad de impedir la aplicación de la ley
extranjera si no se recurre a la noción del fraude a la
ley.

           
6.1.-     LA EXISTENCIA DEL FRAUDE.-

                       
En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley tiende a
burlar la ley que contiene una disposición que
prohíbe realizar un determinado acto, sometiéndose
al imperio de una ley más tolerante. El grado de
imputabilidad o elemento psicológico será juzgado
por el Juez, quien apreciará si la intencionalidad es
burlar la ley. NIBOYET opina que el fraude se puede presentar en
los casos siguientes: a) naturalizaciones fraudulentas; b)
cambios de domicilio; c) cambios de religión; y d) en
realización de determinados actos jurídicos.

           
El caso más utilizado es el de las naturalizaciones
fraudulentas. Ejemplo de esta clase es el Caso Bauffremont, el
que analizaremos cuando nos referiremos a la inaplicabilidad de
la Ley Extranjera en el punto 8.

           
Asimismo, se cita el caso de los matrimonios en Transilvana. Se
trataba de húngaros, de austriacos y hasta de franceses
que se trasladaban de Transilvana para que se les considere,
mediante ciertos requisitos legales, como naturales del
país, lo cual significaba para ellos la posibilidad de
divorciarse, posibilidad no reconocida ni por la
legislación austriaca ni por la húngara. Algunos
tribunales anularon los nuevos matrimonios seguidos de divorcios
fraudulentos, argumentando la falta de sinceridad y la
violación de leyes imperativas
de la respectiva nación
(Francia-Austria-Hungría).

           
6.2.-     AUSENCIA DE CUALQUIER OTRO
REMEDIO.-

                       
El fraude a la ley es subsidiario, vale decir, es necesario que
no se disponga de otro medio. Siempre que haya otro medio, aunque
existe fraude, no es posible alegar esta teoría. NIBOYET
cita el caso de los famosos matrimonios de Gretna Green
celebrados clandestinamente en la frontera de
Escocia. Un herrero se limitaba a extender una acta declarando
que los contrayentes habían comparecido ante él
manifestando su decisión de contraer matrimonio. Conforme
al derecho escocés, el matrimonio era válido, pero
no siempre de acuerdo con la ley de los contrayentes. Pero, en
estos eventos, si se
podría recurrir al estatuto personal o
aplicación de ley nacional, no era necesario acudir al
fraude a la Ley.

           
El mecanismo del fraude, según YANGUAS MESSIA (
[4] ): "El realizador del
fraude en derecho internacional privado, busca liberarse de una
norma de derecho material interno que le impone algo que
él no quiere, o le veda algo que él quiere
realizar. Para lograr su propósito, se dispone a sustituir
la vigencia de las normas internas
en cuestión, por la de otra norma interna extranjera que
no le impone lo que a él le estorba, o le permite lo que
él busca. Y el medio técnico de que para ello se
vale es el acogimiento, a un punto de conexión establecido
por su propia norma de conflicto".

           
El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del
derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de
conflicto.

           
La jurisprudencia de los tribunales belgas, austriacos e
italianos, entre otros, y autores como PILLET y VALERY aceptan la
teoría que invalida el acto por causa de fraude; la
rechazan, en cambio, SAVIGNY, BAR, AUDINET, WEISS, DIENA y otros
internacionalistas (CARLOS ALBERTO LAZCANO) (
[5] ).

           
Para BARTIN, el concepto de
fraude está incluido en el orden público. Las leyes
imperativas no están sujetas a la autonomía de la
voluntad, siendo inadmisible la exportación fraudulenta de un derecho;
cuando esto ocurre debe aplicarse una sanción
(  [6] ).

           
NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que
la ley conserve su carácter imperativo frente a quienes se
acogen con intenciones inadmisibles a una ley distinta.

7.-  ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS

           
7.1.-     ELEMENTO SUBJETIVO.-

                       
El fraude, por definición, importa un elemento subjetivo,
intencional; el acto es intrínsecamente lícito;
pero él está viciado por su fin ilícito que
es lo que entraña su ineficacia.

           
Los autores han sostenido que el Juez no debería
preocuparse sino de los hechos y no de las intenciones, en
razón de la inviolabilidad de las conciencias. Es
fácil responder que en ninguna de las ramas del Derecho es
así. Especialmente en el Derecho Civil, se tiene en cuenta
el error, el dolo, la ilicitud de la causa, todos ellos,
elementos puramente subjetivos.

           
La intención fraudulenta no consiste en sólo el
deseo de obtener el resultado prohibido por la ley eludida. Es
perfectamente lícito, -si se estima inoportuno el
contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad; pero
esto es a condición de comportarse como súbdito del
país que a acordado otorgarle la
nacionalización.

           
El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto
para obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias
esenciales normalmente emergentes de este cambio. La prueba de
las intenciones es difícil; pero no imposible, pues ella
puede ser establecida por circunstancias objetivas que la hacen
evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente
después de la adquisición de la nueva nacionalidad,
revela suficientemente el fraude.

           
7.2.-     ELEMENTO OBJETIVO.-

                       
El fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que
conduce a la modificación del elemento de contacto. Para
que un fraude a la ley -en el sentido preciso del término-
pueda ser cometido, es necesario que pueda depender efectivamente
de la voluntad de los individuos el fijar la vinculación
según el grado de sus conveniencias sin que la
situación manifestada de vinculación real con el
país cuya ley es eludida. Ahora bien, pocas relaciones se
prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye sobre
ellos. Así sucede respecto del lugar de situación
de un inmueble.

           
A veces la regla de conflicto no tiene en consideración la
situación  creada por la voluntad, sino cuando ella
corresponde a la realidad de los hechos. Así el domicilio
no puede ser fijado arbitrariamente, pues el es definido por un
elemento objetivo: el establecimiento de un país que
implica la regla identifica casi la relación con la
voluntad: es el caso en materia contractual en las que
generalmente las partes eligen la ley aplicable o estipulan que
los tribunales del Perú decidan la controversia. El fraude
es posible; pero se presenta de forma muy particular. Son sobre
todo, a fin de cuentas
susceptibles de una manipulación el criterio de
situación de los muebles y de la nacionalidad.

           
La jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento
de muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de
un mueble lo introduce, por ejemplo, en un país donde el
plazo de usucapión es más breve; al momento de
llegar la expiración del plazo, lo repatría. En las
materias en las que se aplica la ley nacional el fraude siempre
se ha realizado por nacionalización.

           
Algunos autores establecen que, admitida la noción, es
necesario puntualizar que para que el fraude a la ley exista, son
supuestos indispensables la realización de actos
tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento
jurídico extranjero (elemento material), el
propósito o la intención de burlas la ley a la cual
se está o se ha estado normalmente conectado (Elemento
psicológico), la diferencia de disposiciones aplicables
entre los dos ordenamientos jurídicos (elemento legal) y
la obtención de un beneficio como consecuencia de la
evasión fraudulenta de un sistema de
derecho para acogerse a otro (elemento real).

           
Los efectos de la conexión obtenida en esa forma, alcanzan
simplemente a las consecuencias del acto realizado gracias a esa
conexión fraudulenta; es decir, al reconocimiento que de
la normalidad de esos efectos se trata de obtener en el
país al cual las partes estuvieron vinculados con
anterioridad al acto fraudulento. Los efectos del acto
podrán, por lo tanto, no ser reconocidos por estimarse que
se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley;
pero no podrá declararse la nulidad del acto mismo que
sirvió para establecer la conexión, porque ello
importaría impugnar los procedimientos de
un país extranjero.

8.-  INAPLICABILIDAD DE LA LEY
EXTRANJERA

           
Probada la simulación
en cualesquiera de los casos en que haya sido posible,
constituirá una causal para la no aplicación de la
ley extranjera, negándole validez al hecho realizado o al
contrato celebrado.

           
Uno de los casos más comentados de la jurisprudencia
francesa, es el caso Bauffremont. El 1° de Agosto de 1,874,
la Corte de París pronuncia la separación de
cuerpos entre el
príncipe de Bauffremont ciudadano francés y su
esposa de origen belga, que devino francesa por matrimonio.

           
En aquélla época, la ley francesa aplicable al caso
no admitía el divorcio; esta prohibición no
convenía a la princesa. Aprovechando que esta
separación de cuerpos, le permite vivir en un domicilio
separado, ella viaja temporalmente al ducado de Sax-Altenbourgo
cuya nacionalidad obtiene el 3 de Mayo de 1,875. A partir de
entonces como ciudadana de dicho estado Alemán, ella
recupera su libertad para
volverse a casar gracias a su nueva ley que considera como
divorciados a los católicos separados de cuerpo. Entonces
la princesa puede casarse con aquél que preparó su
viaje a Alemania; por
lo que el 24 de mayo de 1,875, contrae nuevas nupcias con el
príncipe Bibesco, ciudadano rumano.

           
Esta actitud de la
princesa fastidia al príncipe de Bauffremont, quien
continúa siendo francés y se considera aún
casado con aquella que se dice esposa de otra. Por lo que entabla
un proceso para
esclarecer su situación, solicitando al Tribunal
Francés la anulación de la naturalización
obtenida sin su consentimiento y la anulación del segundo
matrimonio.

           
En primera instancia: el Tribunal dicta sentencia el 10 de marzo
de 1876, favorable al príncipe. Un argumento declara que
"la princesa de Bauffremont sin la autorización del marido
no puede legalmente adquirir una nacionalidad extranjera…. y
que por tanto ella continuaba siendo francesa en el momento de su
segundo matrimonio.

           
El segundo argumento considera que en el hipotético caso
que el marido haya dado su consentimiento. El cambio de estado
civil deseado por la mujer no
habría resultado del "ejercicio legítimo de una
facultad conferida por la ley… (pero) que sería un
abuso….. (y) que pertenece a la justicia
rechazar los actos que son contrarios a las buenas costumbres y a
la ley".

           
2da. Instancia: Habiendo apelado la princesa, la Corte de
Apelación constata que el debate tiene
por objeto no la validez de la naturalización extranjera,
sobre la cual ella se declara incompetente. En cambio, dicho
tribunal, se declara competente respecto a "los efectos legales
de dicha naturalización desde el punto de vista de la ley
francesa".

           
En su sentencia del 17 de junio de 1876, dicho tribunal sostiene
que sin autorización del marido, la adquisición
voluntaria de la nacionalidad extranjera no permitía a la
princesa de liberarse de la nacionalidad francesa y mucho menos
de los imperativos de la ley francesa; y agrega, que si los
esposos hubieran estado de acuerdo, ellos no hubieran tenido la
voluntad de eludir, gracias a un cambio de nacionalidad "las
disposiciones de orden público de la ley francesa que las
rige".

           
Es así como la Corte de Apelación establece dos
argumentos para declarar el acto de naturalización
"inoponible" al esposo y confirmar la sentencia que declara
aún válida el primer matrimonio.

           
3ra. Instancia: Por decisión del 18 de Marzo de 1878, la
Corte de Casación francesa confirma la sentencia de la
Corte de Apelación.

           
La Corte de Casación se juzga incompetente para conocer
sobre la regularidad y el valor
jurídico del acto de naturalización realizado en
Alemania y el segundo matrimonio.

           
Que, situándose únicamente desde el punto de vista
de ley francesa, la princesa de Bauffremont no estaba autorizada
por su esposo para adquirir una nacionalidad extranjera, y por
consiguiente, tampoco estaba autorizada para invocar la ley de su
nueva nacionalidad, transformando su condición de
"separada" en "divorciada". Ni mucho menos, debe sustraerse a la
ley francesa, que es la única que rige los efectos del
matrimonio de sus ciudadanos, la misma que declara el
vínculo matrimonial indestructible.

           
Además agrega, que la princesa había solicitado y
obtenido la nueva nacionalidad, no para ejercer sus derechos y
deberes naturales que deriven que dicha nacionalización;
sino mas bien, con el único objeto de escapar a las
prohibiciones de la ley francesa, contrayendo unas segundas
nupcias; para luego renunciar a dicha nacionalidad, una vez
logrado su objetivo.

           
Que, el acto efectuado en fraude a la ley francesa, no es
oponible al príncipe de Bauffremont y la Sentencia del
tribunal inferior no ha violado ninguna de las disposiciones
invocadas por el recurso.

           
Admitido años mas tarde el divorcio vincular, los
tribunales franceses aceptaron sin dificultad la
disolución del matrimonio de los esposos Ferrari,
italianos de origen y naturalizados en Francia.

           
Este diferente tratamiento del problema indica, como lo ha
observado NUSSBAUM  ( 
[7] ), que el fraude a la
ley preocupa en los casos de "evasión" como lo era el de
la princesa Bauffremont, pero es inobjetado en los casos de
"invasión", como lo era el de los esposos Ferrari. En el
primero se eludía la ley francesa y en el segundo se le
adoptaba; pero en ambos casos, con el propósito de obtener
un divorcio que en otra forma hubiera sido imposible de
lograr.

           
Aparte de la jurisprudencia de numerosos países, existen
algunas disposiciones legales que se refieren a la
inaplicabilidad de la ley en razón del fraude a la ley.
Así por ejemplo, entre algunos Estados de los Estados
Unidos se encuentran en vigor leyes que reprimen los divorcios
obtenidos in fraudem legis, como la Uniform Annulment of
Marriage and Divorce Act de 1907 y la Uniform Marriage
Evasión Act de 1912. La legislación suiza,
igualmente, considera nulo el matrimonio contraído en el
extranjero, cuando con él se ha querido evadir causales de
nulidad del derecho suizo.

9.-  CARACTERÍSTICAS

           
El fraude a la ley se aproxima a la noción de "abuso de
derecho", por cuanto la persona que lo comete, conoce de
antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual
desplaza la situación jurídica, que es una ley que
mejor le conviene a sus intereses.

           
Entre las características del fraude a la ley, se puede
mencionar las siguientes:

           
9.1.-     EXISTE UNA MANIPULACIÓN DEL
FACTOR DE CONEXIÓN.-

                       
Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles
de aplicables, es el factor de conexión el que decide cual
es la ley a aplicarse en base a las circunstancias.

           
Ahora bien, el agente, modifica esas circunstancias, sin que
existe variación en la regla de conflicto. Existe pues una
legalidad
aparente por cuanto la regla de conflicto no a variado. Lo que ha
variado ha sido las circunstancias, en virtud a la
manipulación del agente.

           
Ello ha determinado que la regla de conflicto designe una ley
interna diferente de la que normalmente le corresponde a la
situación jurídica.

           
En el caso de la Princesa de Bauffremont, según la regla
de conflicto francesa, los efectos del matrimonio dependen de la
ley de nacionalidad de las personas. Ahora bien, según
dicha regla de conflicto, se aplicaba la ley interna francesa que
prohibía el divorcio. La princesa, para escapar a tal
prohibición cambia de nacionalidad, adquiere la
nacionalidad alemana, la misma que permitía el
divorcio.

           
En consecuencia, cuando hablamos de una manipulación del
factor de conexión, no nos referimos al acto de cambiar
los factores de conexión, que en este caso sería un
acto propio al legislador, sino al acto de modificar las
circunstancias sobre los cuales se basa el factor de
conexión para designar la ley aplicable.

           
Esto implica, igualmente que sólo puede existir el fraude
a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los
factores de conexión son susceptibles de ser afectados por
los actos de los individuos, como son la "nacionalidad", el
"domicilio". Pues en éstos casos, los individuos cambian
de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les
convenga.

           
9.2.-     EXISTE INTENCIONALIDAD DEL
AGENTE.-

                       
No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una
"intencionalidad dolosa". Es decir, lo que llamamos "mala fe" del
agente.

           
Probar la intencionalidad del fraude es muy difícil,
puesto que se trata de un elemento subjetivo. Se debe probar
aquí también la relación de causalidad entre
la "voluntad dolosa" y el resultado.

           
Siendo la "intencionalidad" un elemento subjetivo la
jurisprudencia francesa y la doctrina concuerdan que la
única manera de probarla es en base a indicios objetivos, que
en su conjunto, permite apreciar esta intencionalidad.

           
El cambio de nacionalidad, no tiene en sí, nada de
fraudulento. Pero los tribunales franceses se preguntaban
¿para qué o con qué fin, la Princesa
adquiere la nueva nacionalidad?. La respuesta viene por sí
sola: la Princesa contrae una segunda boda, pese a la
prohibición que existía para ella. Además
este segundo matrimonio se efectúo inmediatamente
después de que la princesa adquirió su nueva
nacionalidad. Finalmente otro indicio importante, fue que una vez
consumado el segundo matrimonio, la princesa renuncia a su nueva
nacionalidad.

           
La intencionalidad se encontraba probada por una serie de actos
sucesivos, que considerados en forma aislada no hubieran
permitido la apreciación de la "mala fe". En cambio en su
conjunto forman parte del rompecabezas, logrando apreciar dicho
elemento subjetivo.

           
9.3.-     EXISTE UNA NORMA PROHIBITIVA O
IMPERATIVA.-

                       
El agente se encuentra en una situación jurídica
inmutable según la ley que le corresponde normalmente, por
lo que cambiándose al régimen de la ley de otro
Estado, le permitiría que su situación
jurídica varíe.

           
Esta norma prohibitiva o imperativa, permitirá igualmente
la apreciación de la intencionalidad del agente. Pues, no
sería dable el fraude a la ley, cuando la nueva ley
aplicable, tiene la misma prohibición o imperatividad que
la ley anterior.

           
La existencia de esta norma prohibitiva, se la ha equiparado como
norma de "Orden Público" la misma que debe entenderse como
norma de orden público interno.

10.-  CONTROVERSIA DOCTRINAL

           
El fraude a la ley, al igual que las otras figuras del derecho
internacional privado, ha generado igualmente discusiones dentro
de la doctrina. Dentro de la doctrina existía tres
tendencias:

10.1.-    AQUELLA QUE CONSIDERA QUE
EXISTE RELACIÓN ENTRE EL FRAUDE A LA LEY Y EL ORDEN
PUBLICO INTERNACIONAL.

                       
Dentro de esta concepción encontramos a los autores
NIBOYET y BARTIN ( [8]
). Según NIBOYET la excepción del fraude a
la ley sirve "para que la ley conserve su carácter
imperativo". Y además agrega que "no se debe aplicar una
ley extranjera en un país cuando de ello resulte una
perturbación social. Si se conciente en someter relaciones
jurídicas a leyes extranjeras esa condición de no
perjudicarse así mismo".

           
Evidentemente, la fundamentación de NIBOYET tiene
relación con el orden público internacional. Pues
al mencionar argumentos como "perturbación social",
así mismo, que no se debe aplicar una ley extranjera
susceptible de ocasionar perturbaciones sociales. Daría
aquí la impresión que el referido profesor se
refiere exclusivamente a la "excepción del orden
público internacional", y no al fraude a la ley.

           
Si bien NIBOYET propugna esta aproximación del fraude a la
ley a la noción de orden público internacional, no
concuerda totalmente con tal concepción, al afirmar que la
finalidad del fraude a la ley es evitar que "en las relaciones
internacionales la ley imperativa se convierta en
facultativa".

           
BARTIN  identifica la noción del fraude a la ley con
la del orden público. Sostiene que la única
diferencia entre ambas se deriva de que, mientras la
intervención de la idea de orden público se produce
cuando la aplicación de la ley extranjera es contraria al
objeto de la propia ley es inconciliable con ella, la idea del
fraude a la ley se materializa cuando circunstancialmente la
aplicación de la ley extranjera resulta inadmisible, por
haberse obtenido la conexión con ella mediante un hecho
fraudulento intencionalmente practicado, que hace que las
disposiciones a las que se trató de eludir adquieran el
carácter de disposiciones de orden público.
Resultan así el orden público y el fraude a la ley
como dos aspectos de la misma cuestión: la inoperancia de
la ley extranjera cuando por razones de orden legal o de hecho,
se afecta el orden público del país en la cual se
trata de aplicar.

           
Es evidente que existe una estrecha relación entre ambas
nociones; pero el hecho de que teóricamente pueda ser
fusionada con el orden público y considerada como uno de
los aspectos, no es inconveniente para tratarla
independientemente de aquél, como una noción que
lleva en sí, fundamentalmente, el propósito de
sancionar todos aquellos casos en los que se trata de evadir las
prohibiciones o los mandatos de la ley. Si es verdad que tanto el
orden público como el fraude a la ley actúan como
excepciones para la admisión de la ley extranjera, el
fraude a la ley se refiere  a la conducta de las
partes, en tanto que el orden público se refiere a la
ley.

10.2.-    AQUELLA QUE RELACIONA AL
FRAUDE A LA LEY CON EL CONFLICTO MÓVIL.-

                       
Efectivamente, tanto el conflicto móvil como el fraude a
la ley tiene en común de que son generados por relaciones
jurídicas ocasionadas por la voluntad humana. Por ejemplo,
el cambio de nacionalidad o de domicilio, el desplazamiento de un
bien mueble de un país a otro.

           
Pero hay que tener en cuenta que en el fraude a la ley, lo que se
castiga es la "intencionalidad" del sujeto, de querer sustraerse
de una ley, para situarse dentro de otra ley que le convenga
mejor a sus intereses.

           
La diferencia entre el conflicto móvil y el fraude a la
ley depende de este punto. Ahora bien, si es que la
intención no existe o no se puede probar, entonces
estaremos frente a un caso de conflicto móvil. Si la "mala
fe" llegara a probarse, entonces nos encontramos frente a un caso
de fraude a la ley.

10.3.-    AQUELLA QUE CONSIDERA EL
FRAUDE A LA LEY COMO ABUSO DE DERECHO.-

                       
La jurisprudencia y la doctrina francesas comienzan a desarrollar
la teoría del fraude a la ley, tomando como base el
antiguo adagio "fraus Montt corrumpit" (El fraude lo anula
todo).

           
Es aquí, que la doctrina despliega los fundamentos del
"abuso del derecho" para desarrollar la teoría del fraude
a la ley. Pues, la teoría del "abuso del derecho" a nivel
del derecho internacional debe ser entendida en su más
amplio sentido, ya que en el derecho interno esta noción
se encuentra muchas veces restringida por las leyes internas. No
debe entenderse al "abuso del derecho" tampoco como una
noción jurídica abstracta, sino mas bien hay que
apreciar el problema en concreto.

           
Este problema en concreto, se manifiesta en el Derecho
Internacional Privado como una manipulación del factor de
conexión, con el fin de sustraerse  a una ley
imperativa para colocarse dentro del campo de otra ley que mejor
convenga al sujeto.

11.-    
DIFERENCIA ENTRE "FORUM SHOPPING" Y FRAUDE A LA LEY

           
El derecho Internacional Privado es la rama en la que se prodiga
al fraude a la ley. La multiplicidad de sistemas
jurídicos provee a los individuos de los medios de
escapara a la ley que normalmente les es aplicable;
colocándose artificialmente bajo el imperio de otra ley,
cuyo tenor conviene mejor a sus deseos.

El medio más eficaz y el más empleado consiste
en utilizar la diversidad de sistemas de Derecho Internacional
Privado. Llevando, por ejemplo, su divorcio a Reno (Nevada,
Estados Unidos), dos españoles pueden escapar a la
aplicación de su ley nacional, que habría declarado
competente a un Tribunal español, pues el sistema de
Derecho Internacional Privada de Nevado -aplicado por el Juez de
Nevada- postula la aplicación al divorcio de la ley del
foro; y esta ley admite el
divorcio que la ley española prohíbe.

           
Esta maniobra (que ha recibido el nombre de "Forum Shopping":
"subasta del foro") supone que varios Estados están
prestos a establecer su competencia
jurisdiccional. Las partes hacen su elección entre todas
aquellas que se ofrecen.

           
Su comportamiento
será fraudulento si la sentencia favorable que ellas
esperan está destinada principalmente a ser invocada en
otro país, cuyos Tribunales habrían rechazado hacer
lugar a la demanda si
hubiesen sido directamente impetrados.

           
El fraude se caracteriza por una manipulación de criterios
de competencia jurisdiccional. Por el contrario, no se puede
reprochar a las partes el haber actuado según el criterio
de competencia legislativa.

           
De una parte el Tribunal de Nevada a aplicado correctamente la
Ley competente según su propio sistema de conflicto, de
otra parte, el Tribunal peruano ante el cual uno de los esposos
puede invocar la sentencia, puede constatar que las partes son de
nacionalidad española y que la ley española era
aplicable según nuestras reglas de conflicto.

           
El tipo de fraude a que hacemos referencia se opone al fraude a
la ley en sentido estricto, el cual proviene de un procedimiento
mucho más rudimentario y, de otro lado, rara vez
empleado.

           
Tal se realiza en los parámetros de un orden
jurisdiccional dado, cuyas partes no buscan eludir la
competencia; no se hace uso alguno de la diversidad de sistemas
de conflicto de leyes.

Pero las partes – o al menos una de ellas- pretende obtener
provecho de la diversidad de sistemas de derecho interno,
manipulando los criterios de competencia legislativa del foro
impetrado.

           
El mecanismo del fraude y de sus sanciones es simple; conociendo
el elemento de vinculación que determinará la
competencia legislativa, un individuo maniobra de forma que le
hace designar el orden jurídico cuyas reglas favorece su
proyecto,
cambiando de nacionalidad o de domicilio, o desplazando un
mueble, según el tenor de la regla de conflicto.

           
La reacción del Juez, al constatar el fraude es el de
oponer la paremia jurídica "fraus omnia corrumpit"
bajo la forma de una excepción de fraude; aplicará
no la ley aparentemente competente; sino aquella que
habría sido designada si no hubiere tenido lugar el cambio
en el elemento de contacto.

           
A menudo se produce una combinación entre el "forum
shopping" y el fraude a la ley.

El individuo a la vez modifica el elemento de contacto e
impetra a un tribunal extranjero: si éste se hace
sorprender por el fraude, y en consecuencia, declara fundada la
demanda del sujeto activo del fraude; su decisión es de
inmediato invocada en el Perú.

12.-  SANCIÓN DEL FRAUDE A
LA LEY

           
Respecto a la sanción del fraude a la ley existen
controversias doctrinales. Unos opinan que debe declararse nulos
tanto el "acto" cometido fraudulentamente, como sus "efectos
legales". Otros opinan en cambio, que la sanción debe ser
únicamente respecto a los "efectos legales".

           
Tenemos que ver la realidad, no se puede sancionar el fraude a la
ley, cuestionando la validez de un acto jurídico
considerado como legítimo por la autoridad
extranjera que lo amparó.

           
En el caso de la princesa de Bauffremont, respecto a la
nacionalidad nueva y al segundo matrimonio, existía un
dilema.

           
Mientras que para la ley alemana el cambio de nacionalidad y la
celebración del segundo matrimonio eran válidas;
para la ley francesa dichos actos eran nulos.

Pues, para el cambio de nacionalidad, la princesa
requería de la autorización expresa de su esposo; y
en cuanto al segundo matrimonio, prácticamente es un
imposible jurídico, por cuanto existía una
prohibición expresa de contraer segundas nupcias.

           
En consecuencia, el Poder
jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio
ordenamiento jurídico,  a su propio dominio
territorial. Es así, que los tribunales franceses lo
comprendieron. En tal sentido, dichos Tribunales no cuestionan la
validez de dichos actos a la luz de la ley
alemana. En cambio, ellos se sitúan desde el punto de
vista de la ley francesa.

           
No encontrando válidos dichos actos, sino que habiendo
comprobado que dichos actos tenían como objeto escapar a
las prohibiciones de la ley francesa. Los Tribunales deciden
declarar nulo tanto dichos actos como sus efectos legales.

           
Ahora bien, las decisiones del Tribunal del Foro, no tienen 
valides fuera de su territorio, por lo que sus efectos legales,
es decir, las nulidades se limitarán al territorio del
país del Juez del Foro.

13.-    
SEGUNDA CONFERENCIA
ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(ONU) 1,979

           
Esta conferencia se celebró en la ciudad de Montevideo del
23 de Abril al 8 de mayo de 1,979, en la que el Perú ha
participado activamente y suscrito cada una de las convenciones
aprobadas.

           
De las convenciones aprobadas, el tema del fraude a la ley ha
sido tratado en dos de ellas: 1) Convención Interamericana
sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles; y, 2) Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

12.1.-    CONVENCIÓN
INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES
MERCANTILES.-

                       
Su Artículo 5° establece: "Las sociedades constituidas
en un Estado que pretenden establecer la cede efectiva de su
administración central en otro Estado;
podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos
establecidos en la legislación de este último".

           
Esta norma tiende a evitar el fraude a la ley y establecer un
control para el
caso de una sociedad que se haya constituido en un Estado que
pretenda establecer la cede efectiva de su administración central en otro Estado.

12.2.-    CONVENCIÓN
INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.-

FRAUDE A LA LEY.-

Artículo 6°.- "No se aplicará como derecho
extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a
juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el
determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas".

           
La primera parte del artículo define las circunstancias
que constituyen fraude a la ley coincidiendo en que se trata de
violar la norma jurídica nacional imperativa cumpliendo la
norma extranjera. La segunda parte de la norma otorga competencia
a las autoridades del Estado receptor para determinar la
intención fraudulenta de las partes interesadas.

           
Algunas delegaciones, entre ellas la de Colombia,
consideraban innecesario este inciso debido a la dificultad de
probar la intención fraudulenta, máxime cuando la
mayoría de la doctrina se inclina hacia la adopción
de la teoría objetiva que no cree necesario indagar la
intención.

CONCLUSIONES

1.-       
Apoyándose en un antiguo y ambiguo aforismo: fraus
omnia corrumpit, ha sentado la tesis de que toda
exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre
la base de una conexión sobre el Derecho extranjero es
ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el
precepto que se trató de eludir".

2..-       En general, todo
fraude supone la realización de un acto intencional,
eludiendo una disposición legal o un convenio,
desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero; en
cambio,  en el Derecho Internacional Privado, la
noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en
los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de
conexión con un ordenamiento jurídico que no es el
que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el
cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia
legislación o de acogerse a disposiciones más
favorables de una legislación extranjera. Lo que implica
que, la sanción del fraude a la ley supone siempre una
restricción a la autonomía de la voluntad, tanto en
la contratación como en otros supuestos.

3.-        El supuesto de
fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente
consigue colocarse en una situación tal que puede invocar
las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no
podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos
cónyuges que por pertenecer a un país donde no se
admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que
sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se
divorcian e invocan una nueva situación en el país
de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y
tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos
y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera,
cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en
situación de invocarla, adquiriendo una determinada
nacionalidad  únicamente para conseguir su
propósito.

4.-        Por lo que, la
doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la
validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las
partes obró con la clara intención de sustraerse a
los efectos de la ley local.

5.-        El fraude
precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado
prohibido por la ley (Teoría subjetiva que caracteriza el
fraude por la voluntad culposa del agente intrínsecamente
lícito; pero está viciado por su fin ilícito
que es lo que entraña su ineficacia), pero realizado con
el propósito de violar el espíritu de esta
(Teoría objetiva que considera al fraude como una
violación indirecta de la ley), acogiéndose a su
texto. Lo que conlleva a afirmar que el fraude a la ley
constituye una excepción a la aplicación de la ley
extranjera.

6.-        El fraude a la
ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho
interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto. El
fraude es un instrumento necesario para que la ley conserve su
carácter imperativo frente a quienes se acogen con
intenciones inadmisibles a una ley distinta.

7.-        El fraude reside
en el hecho de cambiar el elemento de contacto para obtener el
resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales
normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las
intenciones es difícil; pero no imposible, pues ella puede
ser establecida por circunstancias objetivas que la hacen
evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente
después de la adquisición de la nueva nacionalidad,
revela suficientemente el fraude.

7.-        El fraude a la
ley se aproxima a la noción de "abuso de derecho", por
cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos
jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la
situación jurídica, que es una ley que mejor le
conviene a sus intereses.

8.-        En consecuencia,
cuando hablamos de una manipulación del factor de
conexión, no nos referimos al acto de cambiar los factores
de conexión, que en este caso sería un acto propio
al legislador, sino al acto de modificar las circunstancias sobre
los cuales se basa el factor de conexión para designar la
ley aplicable. Esto implica, igualmente que sólo puede
existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de
conflicto donde los factores de conexión son susceptibles
de ser afectados por los actos de los individuos, como son la
"nacionalidad", el "domicilio". Pues en éstos casos, los
individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una
ley que mejor les convenga. Esta norma prohibitiva o imperativa,
permitirá igualmente la apreciación de la
intencionalidad del agente. Pues, no sería dable el fraude
a la ley, cuando la nueva ley aplicable, tiene la misma
prohibición o imperatividad que la ley anterior.

BIBLIOGRAFÍA

-          
ALBERTO SILVA, JORGE

           
"Derecho Internacional Privado", su recepción
jurídica en México,
Editorial Pórrua, México, 1,999.

-          
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"Derecho Internacional Privado", Fondo Editorial San Marcos,
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-          
GUZMÁN LATORRE, DIEGO

           
"Tratado de Derecho Internacional Privado", Santiago,
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-          
MONROY CABRA, MARCO GERARDO

           
"Tratado de Derecho Internacional Privado", Cuarta Edición, Editorial Temis, Colombia,
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-          
SILVA, JORGE ALBERTO

           
"Derecho Internacional Privado: Su recepción judicial en
México", México, Prrúa, 1,999

-          
ZAVALETA CUBA,
FERNANDO.

           
"Derecho Internacional Privado" – Parte General, Ediciones
jurídicas , Lima,
1,997.         

Luis Alfonso Rodríguez Cazorla

Abogado.

Estudios de Maestría en la UNMSM.

Estudios de Doctorado en la UNMSM.

( [1] )
        En MANUEL GARCIA
CALDERON. "Derecho Internacional Privado", Fondo Editorial
San Marcos, Lima, 1,969. Pág. 113.

( [2] )
        En MANUEL GARCIA
CALDERON. "Derecho Internacional Privado", Fondo Editorial
San Marcos, Lima, 1,969. Pág. 110

( [3]
)         J.
P. NIBOYET. "Principios de Derecho Internacional Privado",
trad. De Andrés Rodríguez Ramón,
México, Editora Nacional, 1960, pág. 438. Citado
por MARCO GERARDO MONROY CABRA, en Tratado de Derecho
Internacional Privado, Cuarta Edición, Editorial Temis,
Colombia 1,995, pág. 236.

( [4] )
        JOSE DE YANGUAS
MESSIA, "Derecho Internacional Privado", vol. I, Madrid, Edit.
Reus, 1944, pág. 319. Citado por MARCO GERARDO MONROY
CABRA, en Tratado de Derecho Internacional Privado, Cuarta
Edición, Editorial Temis, Colombia 1,995, pág.
238.

( [5] )
        En MARCO GERARDO
MONROY CABRA, en Tratado de Derecho Internacional Privado,
Cuarta Edición, Editorial Temis, Colombia 1,995,
pág. 239.

( [6] )
        Cita de CARLOS
ALBERTO LAZCANO, "Derecho Internacional Privado", La Plata,
Editora Platense, 1965, pág. 168. Citado por MARCO
GERARDO MONROY CABRA, en Tratado de Derecho Internacional
Privado, Cuarta Edición, Editorial Temis, Colombia 1,995,
pág. 239.

( [7] )
        Citado por MANUEL
GARCIA CALDERON. "Derecho Internacional Privado", Fondo
Editorial San Marcos, Lima, 1,969. Pág. 112

( [8] )
        Citado por FERNANDO
ZAVALETA CUBA "Derecho Internacional Privado" Parte General,
Ediciones Jurídicas, Lima 1,997. Pág. 247.