La nacionalidad de la persona jurídica en la legislación peruana (página 2)

b) Reconocen la nacionalidad. el problema radica en los
diferentes criterios doctrinales, e incluso legislativos, en los
que se sustentan los doctrinarios para determinar la nacionalidad
de las sociedades,
tales como: 

 La nacionalidad
del lugar de constitución.

1.Las sociedades tendrían la nacionalidad del Estado que les
otorga la autorización para funcionar.

2.       La Nacionalidad del
grupo
mayoritario de accionistas,  los socios: *Fundadores,
*Gestores, *Mayoría de socios. Pero esto no se aplica,
pues la persona
jurídica difiere de sus socios.

3.       Domicilio Social. La
sociedad
llevará la nacionalidad del lugar del domicilio social,
que a su vez es uno de los requisitos de la sociedad. Y
Después de la primera guerra
mundial, aplican la teoría del
control, según la cual la nacionalidad de la
persona jurídica se determina en función de
los elementos que tienen su dirección efectiva o
que poseen la mayoría del capital social.

Un tema a plantear en este punto es la posibilidad de una
protección diplomática a los accionistas de las
sociedades. Para ello hay que distinguir dos supuestos: Primero,
los perjuicios en los intereses de los accionistas resultantes de
los daños causados directamente a la sociedad y segundo,
los daños causados directamente a los accionistas, como
por ejemplo, la expropiación de sus acciones. En
el primer caso, el ente estatal de la nacionalidad de la persona
jurídica puede plantear una reclamación en el campo
internacional en nombre de dicha persona. Mientras que en el
segundo supuesto, el Estado del
vínculo jurídico y político de cualquier
accionista individual puede interceder en su favor, sin
considerar la nacionalidad de la persona jurídica.

* La teoría
de la realidad jurídica que sí contempla
los elementos que conforman las sociedades, llámense
capital y
accionistas, dejándose de lado la teoría
tradicional que personificaba a la empresa como
una entidad abstracta e independiente de los individuos que la
componen.

EN LA LEGISLACIÓN PERUANA, en el campo de la
nacionalidad, se trata de determinar el vínculo de
una  persona jurídica con el sistema legal de
un país, que una persona jurídica sea "nacional" de
un país y no de otro. Si bien existe la tendencia de no
utilizar este término las necesidades prácticas
obligan a distinguir entre persona jurídica "nacional" y
"extranjeras". Dentro de las tendencias existentes, se determina
la vinculación de la persona jurídica en
relación con el sistema legal del país en el cual
ésta se ha constituido, en tal sentido, la Ley del
país donde se constituye la persona jurídica es la
que regula todo lo referente a su creación.

La existencia y  capacidad de la persona jurídica
de derecho privado se rige por la ley del país en el que
fueron constituidas según el artículo 2073 del
Código
Civil. Por la  "Ley de Constitución" ha de
entenderse la del Estado donde fueron  cumplidas las
condiciones formales y sustantivas requeridas para su
creación.

En el Perú, una persona jurídica constituida en
el extranjero puede instalarse siempre que cumpla con las
formalidades establecidas en el país, y que no se oponga
en sus fines y estructura a
las leyes nacionales;
ya sea para actividades de carácter eventual, mediante nombramiento de
un representante, o para actividades permanentes, mediante la
apertura de una sucursal.

En realidad en nuestro ordenamiento jurídico no se ha
regulado específicamente, como la nacionalidad de las
personas juridicidad, pero se encuentra indirectamente en nuestra
Constitución Política, el Código
Civil y Ley General de Sociedades.

B.   CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DEL ESTADO

 Hace casi un siglo, el diplomático e
internacionalista argentino Carlos
Calvo[2] teorizó el
principio general según el cual los pleitos con los
ciudadanos extranjeros debían necesariamente ser
solucionados por los tribunales locales evitando la
intervención diplomática del país de
pertenencia. Esta es, en extrema síntesis,
la doctrina Calvo, un pensamiento
que tuvo gran importancia entre los países de América
Latina, los cuales aún hoy en día siguen
incluyéndola en sus constituciones. En este marco
histórico se coloca la doctrina Calvo, a través de
la cual por primera vez los Estados sudamericanos percibieron la
posibilidad de restringir o eliminar el peligro de las
intervenciones extranjeras que representaban una verdadera espada
de Damocles para su recién adquirida independencia.

Es así como aparece en nuestra Constitución
Política el Art. 63°  que dice en su segundo
párrafo
"…En todo contrato del
Estado y de las personas de derecho
público con extranjeros domiciliados consta el
sometimiento de estos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la Republica y su renuncia a toda
reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de
la jurisdicción nacional los contratos de
carácter financiero".

Pero a su vez, también nuestra Constitución
ofrece una excepción a los preceptos de Calvo permitiendo
laudos arbítrales internacionales, como aparece en nuestra
propia Constitución peruana en su art. 63, 3 c): "El
Estado y las demás personas de derecho público
pueden someter las controversias derivadas de
relación contractual a tribunales constituidos en virtud
de tratados en
vigor. Pueden también someterlas a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la
ley". En efecto la creación de convenciones y
organismos internacionales para la solución de las
controversias ha quitado sentido a la primitiva "lucha
titánica" entre adversarios y sostenedores de la doctrina
Calvo.

2.2. CÓDIGO CIVIL

Hay diferencias según las diversas legislaciones con
respecto  a las condiciones según las cuales un grupo
de individuos, un patrimonio, o
un objeto o fin determinado, adquieren personalidad
propia que le permita vincularse con terceros como  sujeto
de derecho distinto a las  personas que lo representan.
Existen con frecuencia en cada orden jurídico,
supuestos  a los se atribuye personalidad jurídica,
desconocido en otras partes al que denomina la corporación
simple y es una entidad de sucesión perpetua, constituida
por una sola persona en razón  de una función.

Análogamente con lo que sucede con las personas
naturales, es necesario determinar respecto de las personas
jurídicas, qué ley rige su existencia y su
capacidad cuando están vinculadas a más de un
derecho nacional. Tal es el propósito del artículo
2073 del Código Civil que establece que la existencia y
capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se
rigen por la Ley del país en que fueron constituidas.
Sienta, pues  los principios
básicos al respecto. Expresa que, "la existencia y la
capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se
rigen por la Ley de el País en que fueron
constituidas;

La cuestión de cuál es la ley que rige la
existencia de una persona jurídica  ha  sido
resuelta  por los tribunales y juristas  de los
diversos países de muy distintas maneras. Tenemos de un
lado la doctrina de la "siege social" que considere que la
persona jurídica debe regirse por la ley del lugar de su
centro de administración. En la mayoría de
casos este lugar coincide con el que el estatuto de la sociedad
designa  como sede. No obstante, los defensores de esta
doctrina sostienen que si la designación fue "ficticia o
fraudulenta la sede real debe ser criterio decisivo. Una segunda
doctrina, considera  que el vínculo debe establecerse
según cual sea el centro de explotación de la
persona considerándose como tal el lugar donde realicen
sus labores  físicas
principales[3].

C. LEY GENERAL DE
SOCIEDADES

Artículo 403°.- Sucursal en Perú de una
sociedad extranjera. La sucursal de una sociedad constituida y
con domicilio en el extranjero, se establece en el Perú
por escritura
pública inscrita en el registro que debe
contener cuando menos:

1.       El certificado
de vigencia de la sociedad principal en su país de origen
con la constancia de que su  pacto social ni su estatuto le
impiden establecer sucursales en el extranjero;

2.       Copia del pacto
social y del estatuto o de los  instrumentos
equivalentes  en el país de origen;

3.       El acuerdo de
establecer la sucursal en el Perú, adoptado por el
órgano social competente de la sociedad, que indique: el
capital que se asigna para el giro de sus actividades en el
país, la declaración de que tales actividades
están comprendidas dentro de su objeto social; el lugar
del domicilio de la sucursal; la designación de por lo
menos un representante legal permanente en el país; los
poderes que le confiere; y su sometimiento a las leyes del
Perú responder por las obligaciones
que contraiga la sucursal del país.

Autor:

Elsa Benaducci

[1] Arjona Colomo, Miguel.
Derecho
internacional privado, Barcelona. 1954.

[2] Carlos Calvo 1824-1903,
creador en términos concretos de la referida
cláusula, se instauro para la no intervención de
paises desarrollados en paises en subdesarrollo,
principalmente, para mayor estudio, ver cesar sepulveda, carlos
arellano garcía y Modesto seara Derecho Internacional

[3]  Tovar Gil. Derecho Internacional
Privado. Ediciones Jurídicas. Lima Perú.
1989.pág. 187