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Teoría de la norma jurídica según Norberto Bobbio (página 2)




Partes: 1, 2, 3, 4


4.-Conocer el fundamento de la teoría imperativa, teoría mixta y teoría negativa.

5.- Clasificar la norma jurídica.

IV.-    BIOGRAFÍA DE NORBERTO BOBBIO

Turín, 1909 - 2004) Ensayista, profesor y teórico del pensamiento político. Norberto Bobbio nació el 18 de octubre de 1909 en Turín, en el seno de una familia acomodada y relativamente progresista. Su padre, Luigi Bobbio, era uno de los cirujanos más prestigiosos de la ciudad.

Norberto tuvo una infancia y una adolescencia felices, protegido como estaba por el entorno paterno. Tuvo por compañero de clase al escritor Cesare Pavese, con quien compartió, entre otras cosas, el entusiasmo por el idioma inglés y los clásicos de la literatura anglosajona. Su pasión creciente por la lectura se desarrolló en un ambiente familiar despreocupado, sin obsesiones clasistas ni políticas.

Aunque este entorno familiar era filofascista, como en general ocurría en toda la burguesía italiana de la época, cuando en 1919 Bobbio entró a estudiar en el Liceo Massimo d"Azeglio se encontró con que la mayoría del profesorado era abiertamente antimussoliniano. La educación política le llegó al filósofo por esta vía, más en concreto gracias a maestros como Zino Zizi o Augusto Monti. También algunos amigos que siguieron estudiando con él en la universidad, como Leone Ginzburg y Vittorio Foa, fueron eficaces en la posterior «conversión» ideológica de un joven hasta entonces sin especiales inquietudes en este terreno.

Militante antifascista

En 1927 Bobbio ingresó en la Facultad de Derecho de la Universidad de Turín. En aquel tiempo todavía pertenecía a los Grupos Universitarios Fascistas (GUP), aunque las mencionadas compañías, unidas a algunos episodios concretos, fueron desvinculándolo de esta vaga militancia. En 1935, una operación de la policía fascista acabó con el arresto domiciliario de Bobbio, debido a que la mayoría de sus amigos formaban parte de la asociación izquierdista Justicia y Libertad.

Poco tiempo después comenzó su currículo como profesor universitario, que en 1938 le llevó a la cátedra de filosofía del derecho de la Universidad de Siena. En 1939 tomó contacto por primera vez con el pensamiento de Thomas Hobbes, filósofo que inspiraría gran parte de su pensamiento político y del que se le considera uno de los mayores especialistas.

La militancia fascista de Bobbio había sido hasta esa época puramente anecdótica (muchos ciudadanos estaban afiliados al Fascio únicamente por razones prácticas, sin tener por ello simpatía por Mussolini y sus ideas), ya que de hecho la práctica totalidad de sus amigos pertenecía a círculos antifascistas.

Al llegar los años cuarenta, Bobbio cambió su actitud y pasó a militar abierta y conscientemente contra el fascismo. No en la forma de un marxismo ortodoxo, sino en el marco del movimiento liberalsocialista, que en poco tiempo se fundió dentro del Partido de Acción. No puede decirse que durante la guerra Bobbio corriera un grave peligro al adoptar esta postura. Su antifascismo era de extracción burguesa, lo que quería decir que aprovechaba los privilegios familiares sin por ello limitarse a la protesta: en 1942 había participado en la fundación de la sección véneta del Partido de Acción.

En 1943 Bobbio se casó con una antigua amiga del Liceo y compañera de militancia, Valeria. Al poco tiempo, un decreto no excesivamente severo ordenó el traslado de Bobbio a la Universidad de Cagliari. Poco después se produjo la caída de Mussolini: la debilidad creciente de su partido se tradujo en una militancia más activa por parte de la resistencia. Bobbio mantuvo contactos con las primeras partidas de partisanos.

Esta actividad le llevó a la cárcel, de la que salió en 1944 para retornar a Turín. Fueron tiempos duros en los que encontró una ciudad muy distinta a la que había dejado años atrás: registros continuos, hambre, bombardeos. La unión de las fuerzas de izquierda, coordinadas por el Partido Comunista, se hizo necesaria. Bobbio fue el encargado de ocuparse de la prensa clandestina del frente.

Intelectual de prestigio

En 1945 se produjo el viaje a Inglaterra del que Bobbio dijo: «Me sirvió para conocer por primera vez la democracia». Una buena experiencia para afrontar con miras más amplias el panorama de renovación política que conllevó la liberación. Bobbio siguió militando en el Partido de Acción, criticando a la Democracia Cristiana por su filiación a la Iglesia y manteniendo posiciones distanciadas con respecto a los comunistas y al Partido Socialista. No obstante, el fracaso electoral de su formación, que sólo logró siete escaños en todo el país, hizo que Bobbio decidiera abandonar para siempre la política activa.

En esa época se produjo un hecho crucial en la vida social italiana de las siguientes décadas: el progresivo alineamiento de la cultura progresista en torno al Partido Comunista (PCI) y su gradual abandono del resto de formaciones políticas de izquierdas. Los «accionistas» de Bobbio, de corte muy intelectual y enraizado de algún modo con la tradición histórica del liberalismo europeo, no calaron entre una juventud que votaba masivamente al PCI.

Bobbio profundizó en sus estudios sobre historia del pensamiento político. Su prestigio intelectual fue creciendo, en gran parte, gracias a su aportación a la revista Occidente, nacida en Milán en 1945 y trasladada a Turín en 1952. El rector de la universidad de la ciudad invitó de hecho a Bobbio, perteneciente al comité de redacción de la publicación, a pronunciar el discurso de apertura del curso académico, el primero desde que llegaran los fascistas al poder. El núcleo articulado en torno a Occidente, anglófilo en general, mantuvo estrechos vínculos con la Sociedad Europea de Cultura. Sus integrantes, en una época en la que la idea de Europa difícilmente era mantenible después de una cruel guerra, marcaron las pautas de lo que décadas más tarde serían los primeros esbozos de una Europa unida.

En 1955, tras publicar Estudios sobre la teoría general del derecho, Bobbio fue uno de los miembros de la primera delegación italiana invitada a visitar la China de Mao. Italia y el país asiático no mantenían aún contactos diplomáticos. El viaje sirvió a Bobbio para reafirmarse en sus sospechas, marcadas por lo demás, de que el comunismo chino y prosoviético poco tenía que ver con Marx y menos aún con Hegel. En las discusiones con los «intelectuales» chinos y rusos llegó Bobbio a la conclusión de que eran meros «miembros del partido» y las alusiones a la libertad de expresión quedaban sofocadas en un entorno opresivo y embarazoso. En 1962 Bobbio comenzó a enseñar ciencias políticas además de filosofía del derecho.

La influencia de un pensador

La actividad intelectual de Bobbio y la polémica generada en torno a estos temas hicieron que su notoriedad aumentara considerablemente. En 1966 fue invitado al Congreso Internacional de Filosofía del Derecho, celebrado en Praga, donde se le instó a pronunciar las ponencias inaugurales tanto del VI Congreso como de la Hegel Gesellschaft.

El 68 francés tuvo eco en la Facultad de Turín, lo que cogió por sorpresa tanto a Bobbio como al resto del profesorado. Para el filósofo y ensayista, la revuelta estudiantil fue una demostración de «la fragilidad de la estabilización de la democracia y del centroizquierda en la que ya creíamos». Después de un prudente retiro docente, en 1969 Bobbio publicó Ensayos sobre la ciencia política en Italia, un brillante compendio de su pensamiento sobre esta disciplina. Asimismo, volvió a la política al presentarse como senador por la coalición PSI-PSDI (socialistas y socialdemócratas), que cosechó un rotundo fracaso electoral.

Durante su nuevo período docente (1972-1979), Bobbio manifestó su creciente preocupación por lo que él denominaba el «creciente sectarismo» de la actividad de cierta izquierda. La razón definitiva fue el asesinato en 1977, a manos de las Brigadas Rojas, de su amigo Carlo Cassano, a la sazón director del diario La Stampa.

En 1980, Bobbio se unió al grupo de voces disidentes con la línea impuesta por Bettino Craxi en el PSI. Aunque el grupo no tardó en ser derrotado por la línea general del partido, desde ese momento Bobbio se convirtió en una de las personalidades críticas dentro del núcleo de intelectuales del socialismo italiano. Un papel al que no renunció ni siquiera cuando en 1984, definitivamente retirado de la enseñanza, fue nombrado senador vitalicio por decisión del entonces presidente de la república, Sandro Pertini.

Bobbio se convirtió, entre 1980 y 1995, en uno de los comentaristas políticos más influyentes y polémicos de Italia. A raíz de sus colaboraciones y artículos en La Stampa, sus relaciones con Silvio Berlusconi fueron siempre tensas. Pero no siempre fue la derecha el blanco de sus críticas: en 1991, su escrito sobre el silencio de los intelectuales ante la invasión iraquí de Kuwait levantó ampollas.

En 1996 escenificaba una «retirada simbólica» del ámbito del periodismo haciendo balance de sus opiniones y su trayectoria en una entrevista mantenida con Giancarlo Bossetti, aparecida en L"Unitá. Y en 1997 publicó su última obra, una autobiografía que condensaba casi ochenta años de pensamiento político. Falleció el 9 de enero en Turín tras ser ingresado en un hospital por una crisis respiratoria de la que no se recuperó.

CAPÍTULO II

JUSTICIA  VALIDEZ  Y  EFICACIA

II.1       IMPORTANCIA DE SU DISTINCIÓN.

Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones  acerca de que el derecho y realidad forman un todo único e indivisible, o que el derecho como orden normativo de la conducta humana; esto es, como técnica social destinada a guiar las  relaciones Inter subjetivas de los individuos" debe " mantener un hilo conductor con la realidad, con lo que pasa en el plano del ser, en definitiva con lo que acontece desde lo "social" ( 1 ) Por no mencionar expresiones tales como la realidad" mundana" del hombre o la "finalidad" que  "persigue" su "espíritu" en sociedad, que saltan directamente del plano de lo que acontece fuera de la significación juridica y del de la llamada facticidad al plano eminentemente valorativo sin explicar demasiado en que pueda consistir esa realidad mundana que nuestro espíritu persigue en sociedad a la que hacen referencia.

Bobbio distingue conceptualmente varios  planos de análisis, a saber: el de la eficacia, de  la validez y el de la justicia, afirmando  que no hay razón alguna apara derivar lógicamente a) La facticidad de la validez, ni b) La validez de la justicia c ) la facticidad de la justicia, ni d ) La validez de la  facticidad;  e ) La Justicia de la facticidad  ni f)  La justicia de la validez, esto  toda vez que, no puede saltarse del plano descriptivo  al prescriptivo, ni de este a  aquel, ni del prescriptivo al valorativo, ni de este a aquel, o  aún, del  descriptivo al valorativo o de este a  aquel .Kelsen, también deja en claro estas cuestiones cuando replica al realismo psicológico de Axel y Karl Olivecrona.

Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones morales, sino  con el modo en que se trata a clases de individuos al atribuirse entre ellos cargas o beneficios, pero a nivel constitucional de grupos secundarios; esto  es, el derecho. Así cuando un orden jurídico determina cierto procedimiento y este no es seguido puede decirse que el derecho ha sido aplicado de modo injusto, pero  de eso no se sigue la posibilidad de cuestionar el derecho en si.

En este sentido por más repudiables que puedan parecernos tales leyes (Las que constituyen derecho valido en nuestro ordenamiento jurídico ) las misma conservan su validez, en  tanto hallan sido dictadas por el órgano  competente, en  el marco del procedimiento indicado o estatuido por el orden  jurídico  y no hayan sido derogadas o aún abrogadas por otra norma del sistema ( 2 ) Vr Gr en el caso que una ley permita el matrimonio de  dos individuos del mismo sexo en una comunidad donde el paradigma moral imperante( reglas  primarias de socialización ) fuese la heterosexualidad, nadie  dudaría que aquella disposición juridica sea o constituya derecho valido en el territorio en que fuese dictada ( dure el tiempo que dure ) a menos ,por supuesto que, se ignore la cuestión que intentamos clarificar, abogándose en consecuencia, por permanecer decididamente en la confusión conceptual arriba apuntada.

Por consiguiente como  hemos indicado de la validez de una norma no se sigue que ella se justa o injusta, o viceversa, de la justicia de  una norma no puede predicarse su validez .Por otro lado hay muchas disposiciones jurídicas que no son efectivamente aplicadas, pero  no por ello cabe afirmar que su ineficacia derive de su invalidez  (3) Vr Gr el duelo con padrinos que regulaba nuestro Código Penal; fueron  disposiciones jurídicas que otrora fueron elogio pero que en la actualidad no son parte del orden jurídico establecido. Por tanto, validez y eficacia son nociones conceptualmente separadas, como  también lo son eficacia y justicia, ya que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho no siempre, como  se ha visto, resulta  ser eficaz.

Asimismo, justicia y eficacia no se confunden, toda  vez que, por ejemplo, las  regulaciones  del derecho natural que sostienen las doctrinas metafísicas y reacionalistas del derecho, como  principios universalmente validos en todo tiempo y lugar promulgados por una voluntad o deidad trascendente o  descubrirles  a través de la razón humana, no  son practicados siempre y en todo lugar por las distintas sociedades y sin embargo, pueden  perfectamente permanecer incólumes como ideales.

En este orden de ideas corresponde decir que lo que  efectivamente tiene lugar en una sociedad no se confunde con lo que debe ser según las reglas de conducta establecidas en la misma ,o con lo que debería ser según los ideales de un individuo o de un grupo de individuos, toda  vez que un juez puede exceder el marco delimitado de sus competencias y realizar un acto para el que, honesta expresa ni implícitamente esté facultado por el orden jurídico  constitutivo de la la comunidad de que se trate, con  lo que efectúa  u otorga cualquier cosa menos un acto jurídico. Vr Gr una sentencia . Kelsen diría que el sentido de su acto de voluntad no podría interpretarse como objetivo, esto  es, como deber, sino  que lo seria en sentido subjetivo, como  parte del ser inversamente, lo que el juez crea o sienta que es su deber moral hacer o no hacer, constituye  parte de los motivos o procesos psicológicos que no interesan  al derecho sino cuando una norma atribuye efectos juridicos a la exteriorización de tales ideales o motivos, o ,lo que, al decir de  Kelsen torna en objetivo el sentido de tales actos paralelos  según el orden jurídico de que se trate (4 )   Esta distinción es fundamental para una Teoría General del Derecho , la cual procura no confundir, sino  antes bien distinguir, dos  cuestiones totalmente diferentes entre sí, atinentes  las mismas a los problemas de identidad y de individuación de los sistemas juridicos que enfrenta cualquier teoría acerca de los mismos.

Sintetizando, las nociones de justicia, validez y eficacia, comprenden cada una un orden propio que puede ser analíticamente separado y  distinguido del resto; o lo  que es lo mismo ,lógicamente  ellos no se implican los unos con los otros (  no hay necesidad de que  ello ocurra) 0 más simplemente como dice Bobbio, no coinciden  (5) Que, tanto la norma juridica  como un sistema jurídico pueden existir ( representar la categoría de derecho valido ) en una comunidad determinada, aun  cuando el contenido de su deber, esto  es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de que la persistencia  del derecho en este sentido  sea garantizada, en última instancia, por   el uso de la fuerza no debe sorprendernos, pues  constituye precisamente una contingencia que los órganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una cierta comunidad, estándares  de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral que efectivamente siga la misma.

Que sea la mas conveniente, constituye  una cuestión de política legislativa o propia de una obra concerniente a la función judicial, pero  no un problema respecto a la validez o invalidez de una norma juridica o la existencia o inexistencia de un sistema jurídico 0,cuestiones estas a la que apunta la Teoría General del Derecho .

El estudio  de las normas jurídicas, presenta  muchos problemas interesantes de gran actualidad, no  solo para la teoría General del Derecho, sino  también para la lógica y para la filosofía contemporánea, razón  por lo cual frente a cualquier norma jurídica se puede plantear un triple orden de  problemas  o criterios de valoración .de la norma jurídica.

a)      Si la norma jurídica es  Justa o Injusta.

b)  Si la norma  jurídica es  Valida  o Invalida.

c)  Si la norma jurídica es Ineficaz  o Eficaz.

El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico.

Todo ordenamiento jurídico persigue fines que representan valores partiendo de la premisa de que si una norma es justa o injusta, si es apta para realizar esos valores, por lo que si es apta o no apta deviene en  precisar la oposición  entre lo que es el mundo real  y el mundo ideal, de  allí  que el problema de la justicia  deriva  o se conoce como el problema deontológico del derecho, y la   justicia se resuelve en base juicios de valores. 

En el plano del derecho, el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurídica, es decir lo que obliga, prohíbe, permite  o autoriza una determinada acción y nada más, con independencia del mérito o demérito que se tenga sobre ella, puesto  que lo debido no se confunde con el deber ser, así  como tampoco el ser se confunde con el deber ser.

El valor para el derecho es entendido en sentido objetivo, esto  es, valor   en relación de una conducta con una norma objetiva válida y no la relación de un objeto en el deseo o voluntad de un hombre, pues  ello equivale al valor en sentido objetivo.

Bobbio y Kelsen sostienen  que una norma  puede ser valida y sin embargo puede ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral.

II.2       DE  LA  VALIDEZ  DE  LA NORMA

Sobre la  validez de una norma, no se  sigue que ella sea justa o injusta viceversa.

Hay normas jurídicas que no son efectivamente  aplicables, pero no por ello se puede afirmar que su ineficacia derive en invalidez.

Por tanto ,validez y eficacia son nociones conceptuales separadas; así también la eficacia y la justicia, puesto  que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho, no  siempre resulta ser eficaz.En consecuencia  la noción de justicia, validez  y eficacia comprende cada uno un orden propio que puede ser estudiado analíticamente por  separado y distinguido del resto. No coinciden. Por eso se dice, una norma es obedecida  cuando cumple los requisitos de validez, justicia y eficacia. 

El problema de la validez de una norma se resuelve con un  juicio de existencia o de hecho  de la norma y para  ello se determina en base a tres juicios:

a) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía poder legitimo para expedir normas jurídicas, es decir normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico, para  ello  hay que remontarse  a la norma fundamental que es la base de la validez de todas las normas de determinado sistema.

b) Comprobar si la norma no ha sido derogada para  que tenga su validez- Como quiera que una norma puede haber sido valida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea para toda la viday; sucede  cuando una norma posterior en el tiempo lo ha derogado expresamente o ha  regulado la misma materia.

c) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, lo que se llamada derogación implícita, particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma Constitucional es superior a una ley ordinaria en una Constitución rígida).El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta ¿ Qué se entiende por derecho? Responde al problema antológico del derecho.

II.2       EFICACIA  DE UNA NORMA.

Para determinar la eficacia o ineficacia de una norma se recurre al estudio histórico social, surgiendo   el problema  fenomenológico del derecho. ¿Es cumplida la norma jurídica por las personas a quienes se dirige? (destinatarios de la norma) y en caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la  ha impuesto. Que,  una norma  exista en cuanto a norma jurídica, no  significa que también sea constantemente cumplida.

Hay  normas que se cumplen  universalmente de manera espontánea y son las más eficaces que otras que se cumplen por lo general solo cuando van acompañadas de coacción, y  las hay que se violan sin que ni siquiera se aplique la coacción, son las más  ineficaces. La investigación para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carácter histórico- social como problema fenomenológico del derecho.

La eficacia se refiere al seguimiento o acatamiento de la norma . Una norma es eficaz si la población la cumple con independencia de si la percibe como justa o valida e ineficaz si es ampliamente desobedecida  Ejemplo la prohibición de aparcar en zona prohibida, suele  ser percibida como algo justo, es una prohibición valida, pero se refiere  al cumplimiento o no de los  fines que la sociedad considera como buenos. Una norma es  injusta si la población considera mayoritariamente que no se atiene a los objetivos colectivos de esa misma sociedad o injusta si ocurre lo contrarió, con  independencia si se considera valida o  no Vr Gr . Pagar por parqueo es desobedecida por los conductores.

II.-4      CRITERIOS DE VALORACION DE UNA NORMA.

Su estudio comprende  seis proposiciones:

1.-  QUE LA NORMA PUEDE SER JUSTA SIN SER VALIDA.- Su validez se da en la medida que sean acogidas en un sistema de derecho positivo-Quien formulaba estas nórmas las consideraba justas porque las reputaban coherentes con principios universales de justicia. Normas que quedaban escritas en un  tratado derecho natural, no eran validas.- Adquirían validez, solo en la medida en que fueran acogidas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede ser considerado   derecho justo; pero por el solo hecho de  ser justo, no es también valido.

2.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER JUSTA.-Ningún ordenamiento jurídico es perfecto. Entre el ideal de la justicia y la realidad del derecho siempre hay un vacío más o menos grande según lo regimenes Por ejemplo aceptar el esclavismo (no es justo) pero no por eso deja de ser valido.- Las normas racistas (no son justas) pero eran válidas.- Para un pensador socialista no es justo la propiedad privada.-Para un reaccionario no es justo la huelga.- Por  lo que se concluye en decir que tanto el socialista como el reaccionario  no dudaran del hecho.

De que en un ordenamiento positivo, tanto las normas que regulan la propiedad privada como las que reconocen el derecho de huelga, son  validas.

3.- QUE, UNA  NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER  EFICAZ.- Cuando se dictan normas jurídicas  que prohíben el consumo de alcohol y tabaco, son  leyes validas pero no son eficaces.- Algunos artículos de la constitución del  Perú referidos a la salud, significa que aun siendo validas, esto  es, existen como normas pero no son eficaces.

4.- QUE UNA NORMA PUEDE SER EFICAZ SIN SER VÁLIDA.- Hay muchas normas sociales que se  cumplen espontánea o habitualmente, vale decir son eficaces en  algunos círculos sociales (reglas de buena educación) y que por el solo hecho de ser cumplidas no pertenecen a un sistema  jurídico, esto  es, no adquieren validez jurídica, vale  decir que ninguna costumbre se vuelve jurídica  por medio de su uso. Una norma consuetudinaria, mientras  sea eficaz, no  por eso se convierte en  norma jurídica. Se vuelve jurídica cuando los órganos del poder le atribuyen validez también una norma jurídica puede continuar siendo eficaz sin que por ello  llegue a  ser jurídica

5.- QUE UNA NORMA JURÍDICA PUEDE SER JUSTA  SIN SER EFICAZ.

Si una norma jurídica  es justa sin ser valida, se infiere también que una norma puede ser justa sin ser eficaz, de allí que se diga en el argot popular ¿No hay Justicia en este mundo ? se refiere al hecho de que aunque son muchos quienes teóricamente exaltan la justicia, pocos  son quienes teóricamente exaltan la justicia, pocos  son quienes la practican Por tanto una norma es eficaz cuando es valida en consecuencia hay muchas normas jurídicas que no son validas, con  mayor razón no son eficaces.

6.-  QUE  UNA NORMA JURÍDICA PUEDE SER EFICAZ SIN SER JUSTA.- La justicia es independiente de la validez, pero  también es independiente de la eficacia.- Ejemplo, la  esclavitud practicada en los pueblos civilizados de la antigüedad no significa que sea una institución conforme a la justicia.-                        

II.-5      OTROS CRITERIOS  Y  POSIBLES  CONFUSIONES.-

Cada uno de los tres criterios examinados señalan un campo de investigación para el filósofo del derecho y se puede llegar en afirmar que los tres problemas fundamentales de  la filosofía del derecho coinciden con las tres calificaciones normativas: de la justicia, la de la validez y la de la eficacia

El problema de la justicia da lugar a todas aquellas investigaciones que tratan de explicar los valores supremos hacia las cuales tiende el derecho que como instrumento de realización  más adecuado son los ordenamientos jurídicos, en  su conjunto de reglas o instituciones; de allí nace  la filosofía del derecho como teoría de la justicia.  

El derecho de cualquier país no puede apartarse de la realidad que subyace en el terreno de las prácticas efectivas realizadas por la comunidad  de que se  trate ,sin embargo esta definición carece de sustento lógico, puesto que una cosa es el derecho ( deber -plano- normativo ) otra, el que me gustaría que fuese,( el que debería ser, plano -ideal -valorativo ) y otra muy distinto, lo  que ocurre en el acontecer  fáctico ( plano fáctico o si se quiere ( fenomenológico )

Muy a menudo suele decirse que "derecho carente de vigencia  es derecho invalido, validez  y eficacia o aún efectividad, no son la misma cosa; sin embargo la primera no puede darse sin la segunda. ¿ Pero que es el derecho ? y, se responde que es un orden social justo, orden  porque hace referencia a un conjunto ordenado de normas reguladoras  de conducta social porque es concebido por instituciones creadoras de derecho, Vr   Gr el órgano legislativo y aplicado por las instituciones adjudicadoras de derecho, Vr Gr  los jueces y funcionarios administrativos , concibiendo al hombre en su  faz social relacionado con otros hombres interactuando en su medio común y por lo tanto sin olvidar sus sustrato fáctico que consiste en lo que ocurre en la realidad de la vida cotidiana y; finalmente justo dado ,que adecua sus  prescripciones a lo que está bien, entendido  como cuestión moral.

            En  el plano del derecho el valor solo se reduce a lo que prescribe una norma jurídica, es  decir, ella  prohíbe, obliga, permite, autoriza positivamente  una determinada acción y nada más, Bobbio  y Kelsen sostienen que una norma puede ser valida y sin embargo  ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral.

El problema de la validez  constituye el núcleo de las investigaciones dirigidas a precisar en que consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva, cuales son las características peculiares del ordenamiento jurídico que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos .como el ,moral y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como instrumento para  la realización de la justicia.- De aquí nace la filosofía del derecho como teoría general del derecho.

Justicia ,validez o eficacia de la norma jurídica ¿ Cuál es lo más importante ? Norberto Bobbio afirmaba que la norma jurídica contaba con tres aspectos, la justicia, la validez y la eficacia de la norma; los Iusnaturalistas le dan preponderancia a la justicia ,los positivistas  a la validez y los realistas a la  eficacia.

El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación de las normas jurídicas ósea al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la autoridad ,y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento, en su desarrollo ,en sus cambios, en sus  investigaciones que de ordinario están  relacionados con el análisis  de carácter histórico sociológico.- De allí, nace el aspecto de la filosofía del derecho que lleva a la sociología jurídica. Esta tripartición de problemas, reconocida  por los filósofos del derecho y corresponde en parte a la distinción de las tres funciones de la filosofía del derecho, funciones que son:

a)                  Deontológica

b)                  Antológica

c)                   Fenomenológica.

Eduardo García Maynes  Prof. de la Universidad de México, seguidor del pensamiento de Ortega y Gaset en su obra el Perspectivismo, es un ensayo sobre definición del derecho y lo entiende como; derecho formalmente valido, intrínsicamente  valido y derecho positivo eficaz.

DERECHO FORMALMENTE VALIDO.-  Son la reglas de conducta que la autoridad considera como vinculantes en determinada época y territorio.

DERECHO JUSTO.- Se quiere indicar el derecho justo esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexistencia entre los hombres que más corresponden al ideal de justicia. 

DERECHO POSITIVO EFICAZ,. Son las  reglas de conducta que determinan efectivamente la vida de una sociedad en determinado momento histórico .Es el derecho impuesto por el hombre, que se funda en una norma fundamental, la Constitución que tiene un valor de norma binaria, una especie de Constitución ideal que es aceptada por toda la comunidad y se desarrolla a partir de la Edad Media.

ULIUS STONE.- Profesor de la Universidad de Sydney ( Australia ) afirma  que el estudio del derecho para que sea completo consta de tres partes:

a).-JURISPRUDENCIA ANALÍTICA.- Es  lo que se llama teoría general del derecho ósea el estudio del derecho desde el punto de vista formal.

b).-JURISPRUDENCIA  CRITICA O éTICA.-  Comprende el estudio de los  diferentes idéales de justicia y por tanto del derecho ideal en sus relaciones con el derecho real y que coincide con aquella parte de la filosofía del derecho que nosotros llamaríamos teoría de la justicia.

c).- JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA. Que, estudia, según  la expresión preferida de POUND no el derecho en los textos, sino el derecho en acción y que corresponde a la sociología jurídica en  cuanto estudia el, derecho vivo en la sociedad. 

Alfred, Von  VERDROSS.- Prof. De la Universidad de Viena, sostiene  que hay tres modos de considerar al derecho,  profesa el  iusnaturalismo, valores:

a).- Valor Ideal.- La justicia.

b).-Valor Formal.- La validez

c).-  Valor del cumplimiento práctico.- La eficacia  fundamenta lo siguiente :El sociólogo con sus medios puede comprender solo la eficacia del derecho ;el teórico del derecho, solo  la forma del derecho y la conexión intrínseca de las normas positivas, mientras el filosofo moral( Teórico del derecho natural ) se interesa solamente  por la justicia ética de la norma jurídica y por su obligatoriedad interna.- Si  se quiere  comprender la experiencia jurídica en sus diversos aspectos, debe  tener muy presente que ella es parte de la experiencia humana cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones  normativas por  realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas instituciones organizadas.

El derecho es una institución  humana sacada por el hombre para lograr la convivencia pacifica.- A  lo largo de los siglos esta institución a evolucionado de  acuerdo con el progreso de las sociedades y la cultura. El derecho refleja los valores de una sociedad; el ser humano es complejo y la relación con otros seres también son complejas, Sin  embargo después de muchos tropiezos  históricos y el dolor de caer en muchos errores se a logrado que esta obra humana este al servicio de la paz de la justicia y de los valores más altos en el espíritu de las sociedades.

Si no existiera el derecho se podría caer en la anarquía, el  desorden y en la injusticia, pero ello no significa que a pensar  de tener los instrumentos jurídicos se resuelvan los problemas.

El debate jurídico es difícil pero después de muchos siglos de existencia de la especie humana se ha logrado crear instituciones y conceptos que nos pueden dar luces sobre el progreso del derecho en todos sus ámbitos.

SURGE  EL REDUCCIONISMO.-Teoría que reduce la validez de la justicia y afirma que una norma es valida, si es justa y que es justa por el solo hecho de ser valida (doctrina del derecho natural)

TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA JUSTICIA En cuanto afirma que una norma es  valida si es justa ,hace depender la validez de la justicia

TEORÍA QUE REDUCE LA JUSTICIA A LA VALIDEZ   En cuanto afirma que una norma es justa por el solo hecho de ser valida ,es decir hace depender la justicia de la validez.

TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA EFICACIA.- Afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitución, en  un código, o en un cuerpo de leyes, sino  que es aquel que los hombres efectivamente aplican a sus relaciones cotidianas; esta teoría hace depender, en  última instancia,  la  validez de la eficacia.

II.-6      EL DERECHO NATURAL.-El pensamiento jurídico que concibe que la ley para que sea tal, debe ser conforme a la justicia, el iusnaturalista  Gustav RADBRUCH, sostiene que" cuando  una  ley niega conscientemente la voluntad de justicia ,por ejemplo, cuando  concede arbitrariamente o rechaza los derechos del hombre, adolece  de validez…los juristas deben también tener el valor para negarle el carácter jurídico " y también dice, " Pueden darse leyes de contenido  tan injusto y perjudicial que hagan necesario negarle su carácter jurídico… puesto que hay principios jurídico fundamentales que son más fuertes que cualquier normatividad jurídica hasta que el punto que una ley que los  contradiga carecerá de validez, en consecuencia ,cuando  la  justicia no es  aplicada, cuando la igualdad que constituye el núcleo de la  justicia es concretamente negada  por las normas del derecho positivo ,la ley no es solamente derecho injusto sino que en general carece de juricidad.-"Este enfoque de relación entre la justicia y el derecho es un ideal que no se puede desconocer, de allí que no existe ningún ordenamiento que sea perfectamente justo y de ello ningún hombre puede tener duda sobre lo que es justo o injusto.

La teoría del derecho natural es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente valido.-Sin embargo los mismos  iusnaturalistas seguidores del derecho natural no se ponen de acuerdo al considerar lo que es justo o injusto, por  el hecho de que es  natural para algunos no lo es para otros, así tenemos  grandes pensadores como:

KANT.-Sostiene que la libertad es natural. Los  fines del  Estado se reducen únicamente  a la tutela del  derecho. El Estado debe asegurar a los ciudadanos el disfrute de sus derechos pero no inmiscuirse en las actividades del individuo, ni velar por los intereses individuales. Que el Estado a cumplido su función cuando a asegurado la libertad de todos y en ese sentido debe ser  el "Estado de derecho"

ARISTÓTELES.- Sostiene que la esclavitud es natural .Que, la ley es necesaria porque ofrece buenos preceptos para la virtud y contemplan la aplicación de sanciones para los trasgresores, por  ello es que la pena es  un medio necesario para conseguir el fin moral que propone  la convivencia civil. La obediencia a la ley es una necesidad y un deber. Las penas para las acciones malvadas es  esencialmente un acto de justicia y una  necesidad.- Que, las leyes son formales  abstractas, esquemáticas; en  esta adaptación; su justa aplicación exige una cierta adaptación en lo que consiste cabalmente la  equidad.

LOCKE.- Sostiene que la propiedad privada es natural. Funda la responsabilidad ético-jurídica, lo  que quiere decir, que nadie puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia .Para Locke la ley natural es una regla de conducta fija y eterna dictada por la  razón misma; y la ley justifica su validez, allí  donde es instrumento, más  no limitación de la libertad.

CAMPANELLA.- (UTOPICO) Sostiene que la comunidad de bienes es natural.

HOBBES.- Sostiene que el instinto utilitario es natural. Que, en el estado de naturaleza el hombre  está enfrentado en guerra  constante con otros hombres ,en esta etapa no se distingue el derecho  de lo injusto y solo se conoce la fuerza y el fraude. Pero como esta situación afecta a la conservación y al bienestar, el   hombre busca la paz y para lo cual suscribe el" Contrato Social",por lo que todos están garantizados. Aquí ya hay justicia y se hace posible la distinción de lo  mío y lo tuyo. El Estado que nace del pacto social Hobbesiano  es el ejemplo del estado absoluto. Los individuos al darle vida se desprenden  de sus derechos en beneficio del soberano, quien  dicta leyes, pero  no está obligado a observar o cumplir dichas leyes del Estado.

ROUSSEAU.- Sostiene que la naturaleza es un término genérico que adquiere diferentes significados

¿A QUIEN CORRESPONDE  ESTABLECER LO QUE ES JUSTO O INJUSTO?

El considerar si lo  justo y lo injusto en cuanto a su distinción que no es  universal, se plantea el problema, ¿A quien corresponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Las respuestas son:

A).- Corresponde a los que tienen  el poder. Reconoce como justo lo que es ordenado.         

B).- Corresponde a todos los ciudadanos. Los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al  ciudadano que desconoce la ley por considerarla injusta, y por injusta invalida, los gobernantes y no podrían objetar nada y la seguridad de la convivencia social dentro de la ley quedaría completamente destruida

C).- Corresponde al derecho positivo, como derecho valido.

El derecho natural, en  cuanto a validez y justicia no coinciden.

Los hombres  antes de entrar al estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza en el cual solo rigen las leyes naturales.

Kant.- Es un deber moral fundar el estado por cuanto el estado de naturaleza es imposible y que es necesario salir de el., por eso llamó al derecho natural (Provisional) y al derecho positivo (Perentorio) de allí que sostiene que el derecho positivo es el derecho en el más amplio sentido de la palabra, el  hombre acepta la norma y obedece como una  norma de conducta obligatoria y existente  en un determinado ordenamiento jurídico. ¿Pero que significa obedecer? Significa aceptar una norma de conducta como obligatoria, esto es, existente en un  determinado ordenamiento jurídico, y, por tanto valida, en consecuencia afirmar que una norma debe ser obedecida aún si es injusta, es un camino para llegar, así sea indirectamente, a la misma conclusión donde hemos partido, esto  es, que la justicia y validez de una norma son dos cosas diversas, por  tanto justicia y validez no coinciden.

 II.-7     EL POSITIVISMO JURÍDICO.-

Es la teoría opuesta al  iusnaturalismo que sostiene que una norma no es  valida si no es justa; es la concepción ideal del derecho, confunden el derecho real con las aspiraciones de la justicia el positivismo en cambio sostiene que ,una norma jurídica es justa si es valida.- La justicia es la consagración de la validez y la validez es la consagración de la justicia esta doctrina se le llama Positivismo Jurídico.  Confunden las reglas impuestas y formalmente validas que a menudo son también vacías de contenido.- Es la realidad social  en que el derecho se forma y se transforma y el comportamiento de los hombres que con su situación  hacen las reglas de conducta que los gobiernan .-LEVI positivista relativo ,no reconoce valores absolutos de justicia, Sin  embargo diferencia  entre lo que vale como derecho y los ideales sociales que llevan continuamente a modificar el derecho establecido y por tanto el derecho puede ser valido sin ser justo.- KELSEN sostiene que lo que constituye el derecho como derecho es la validez, en  absoluto  quiere afirmar que el derecho valido sea también justo, aunque para el los ideales de justicia son subjetivos e irracionales, por lo que para  HANS KELSEN el problema de la justicia, es un problema ético muy diferente del problema  jurídico de la validez

Thomas Hobbes con su teoría  de  positivismo jurídico le da un vuelco total al iusnaturalismo  clásico, pues  para el no existe otro criterio  de lo justo o lo injusto que el de la ley positiva, es decir por fuera de la orden del soberano, para Hobbe solo es verdad  lo que es justo, lo que es ordenado, por el solo hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido ,por el solo hecho de estar prohibido.¿ Por qué la conclusión radical de  Hobbes ? El es deductivo, y como todos los deductivos para el lo que cuenta es que la conclusión se desprenda rigurosamente de la premisa.- Y sostiene que en el estado de naturaleza como todos están a merced  de los propios instintos y no hay leyes que le señalen a cada quien lo suyo, todos  tiene derecho a todas las cosas y surge la guerra de todos contra todos.- Del estado de naturaleza solo se puede decir que es intolerable que es preciso salir de el.- La primera ley de la razón para HOBBES es  la que prescribe búsqueda de la paz.- Para salir del estadote naturaleza de manera definitiva y estable, los hombres pactan entre si la renuncia reciproca de derechos que tenían en el estado de naturaleza y sucesión  a favor del soberano.

En el estado de  naturaleza no existe criterio seguro; en  el paso del estado natural al estado civil, los individuos trasmiten todos sus derechos naturales al soberano,.La doctrina de HOBBES tiene un significado ideológico y es la justificación teórica mas consecuente del poder absoluto.

Lo justo no existe por naturaleza, sino cínicamente de manera convencional .En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no existen convencionalismos validos.

En el estado civil, lo  justo o lo injusto descansan en el acuerdo común de los individuos de atribuir al soberano el poder de decidir  sobre lo justo o lo injusto

HOBBES.-Sostiene que la justicia  y la injusticia nacen juntos con el derecho positivo al tiempo con su validez;  y, en estado de naturaleza no hay derecho valido como tampoco hay justicia .Cuando surge el estado nace la  justicia de tal suerte que donde no hay derecho tampoco hay justicia y donde hay justicia hay un sistema ( El derecho Positivo)La distinción entre validez y justicia, sirve precisamente para distinguir la justicia de la fuerza.- Cuando esta distinción desaparece y la justicia se confunde con la validez, también se hace imposible distinguir entre justicia y fuerza.-Forma  que permite llegar a la doctrina sofista defendida por:

TRASIMACO.-En la  Republica de Platón, y preocupado por la discusión sobre la justicia que Sócrates desarrolla ,interviene como un animal salvaje- escribe Platón -que quiere destrozar a los presentes y después de haber dicho que las afirmaciones de Sócrates son patrañas, enuncia  su definición con estas celebres palabras :" Yo afirmo que la justicia no es otra cosa que la que es útil para el más fuerte" CALICLES.( Sofista en Gorgias (Platón Dialogo) dice" Pero la naturaleza misma en mi opinión demuestra que es justo, que  el más fuerte esté por encima del más débil y el más capaz por encima del menos capaz.

Este criterio de lo justo aparece también entre un estado y otro, entre  un pueblo y otro pueblo.- Esto es que, el  más fuerte domine al más débil. Y tenga mayores ventajas.

La doctrina del más fuete ha sido refutada por ROUSSEAU ," El Contrato Social" y sostiene que la fuerza es una potencia física, no veo que moralidad puede derivarse de ella, ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad, cuando  más es un acto de prudencia ¿ en qué sentido podría ser un deber? Aceptando que es la fuerza que crea el derecho, el efecto cambia con la causa . Toda fuerza que supera a la primera tiene derecho a  tener su lugar, admitir que se puede  desobedecer impunemente significa que se puede hacerlo legítimamente y como quiera  que el más fuerte  tiene siempre la razón, el problema es tratar de ser el más fuerte. Si por la fuerza hay que obedecer, no es necesario obedecer por deber y si estamos forzados a obedecer, no estaremos tampoco obligados

II.-8      EL  REALISMO  JURÍDICO.-

La historia del pensamiento jurídico, los teóricos del derecho han tratado de descubrir el momento constitutivo  de la experiencia jurídica, no  en los ideales de justicia en que se inspiran  los hombres  o  en lo que estos dicen inspirarse, como es la realidad  social en que el derecho se forma y transforma. Los realistas en la voces de  la escuela  sociológica norteamericana, conciben  el derecho como  las profecías acerca de lo que los funcionarios harán ( Holmes- Cardozo ) o como  La organización social de la fuerza para mantener  las  practicas  sentidas por los funcionarios de una comunidad con " Status " de vigencia y  obligatoriedad en su misma comunidad ( Ross- Olivecrona ) Han simplificado la noción del derecho

El fenómeno jurídico tiene dos frentes de estudio.

a)   El    IUSNATURALISMO.- Con su concepción ideal de derecho

b)      POSITIVISMO.- Con su concepción formal del derecho. Han simplificado la noción del derecho a una comprobación empírica a una serie de normas imperativas que ordenan seguir un curso de acción determinando baja amenaza de coacción, esto es la privación de bienes que se consideran  socialmente valiosos como ser, el  patrimonio, la vida, la libertad ( Austin- Kelsen ) y normas ordenatorias de ciertas practicas, esto  es, competencias y capacidades jurídicas ( Kelsen ) Tanto una norma jurídica como un sistema jurídico pueden existir (representar la categoría del derecho valido) en una comunidad determinada, aún  cuando el contenido de su deber ,esto es, lo debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho de  que  la persistencia del derecho en este sentido sea garantizada en ultima instancia por el uso de la fuerza constituye una contingencia que los órganos creadores y aplicadores del derecho impongan en una comunidad estándares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral.

       Los primeros  confunden el derecho real con las aspiraciones de justicia.

 Los segundos, porque  confunden las reglas  impuestas formalmente válidas que a menudo  son también vacías de contenido.

Es la realidad social en que el derecho se forma, se transforma y el comportamiento de los hombres que con su situación hacen o deshacen las reglas de conducta que los gobiernan.

MODOS DE CONCEBIR EL DERECHO.-

A).- PRIMER PERIODO.-Está representado por la escuela  Histórica del Derecho y tiene como representante al Jesuita Alemán Federico Carlos Von Savigny, escuela que representa en el campo del derecho un pensamiento provocado por el romanticismo jurídico; combate   el modo racionalista y abstracto de concebir el derecho iusnaturalista según el cual hay un derecho válido universalmente deducible por la razón de una  naturaleza humana siempre igual.

Para la Escuela Histórica el derecho no se deduce de principios racionales, sino  que es un fenómeno histórico social que nace espontáneamente del pueblo, derecho  basado en la costumbre como fuente primaria del derecho que surge de manera inmediata de la sociedad como expresión  genuina del sentimiento jurídico popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (Ley) y el derecho científico elaborado por los técnicos del derecho que se contrapone al iusnaturalismo  abstracto, así como al positivismo estatal.

B).- SEGUNDO PERIODO.- Empezó en Europa continental con el nombre de concepción ideológica del derecho, surge del desfase  de la ley escrita de los  códigos (Derecho Valido) y la realidad social (Derecho Eficaz) a consecuencia de la revolución industrial.

Su efecto más relevante de esta nueva concepción se manifiesta en la invocación     dirigida  al derecho consuetudinario  y judicial elaborado por los jueces en su tarea de adaptación de la ley a las necesidades concretas de la sociedad como remedio más eficaz para acoger las exigencias del derecho que se elabora espontáneamente en diversas contraposiciones de intereses.

La obra de  Eugenio EHRLICH sobre la Lógica de los Juristas sostiene en su polémica contra el positivismo estatalista que en nombre de la libre integración del derecho por el  Juez y el Jurista quienes deben buscar las soluciones a las controversias no confiándose en el dogma de la voluntad  estatal aceptando, sino  penetrando en el estudio del derecho vivo que la sociedad produce en permanente movimiento

Esta  polémica contra el estatalismo y jurisprudencia conceptual o jurisprudencia de los conceptos, suscitó  una  jurisprudencia  realista para juzgar con fundamento  la valoración de los intereses en conflicto que su principal exponente Felipe HECK le llamó jurisprudencia de los intereses.

C)       TERCER PERIODO.- Llamado de la rebelión antiformalista de la concepción realista del derecho, su  principal impulsor de la escuela realista es Jerome FRANK y  son los países anglosajones inclinados a esta teoría sociológica del derecho por el lugar que ocupa el derecho consuetudinario; su representante Oliver WENDELL HOLMES al introducir  una interpretación evolutiva  del derecho más sensible a los cambios de la conciencia social.

Rosco  POUND.-Se muestra  defensor de la figura  del jurista sociólogo que tiene en cuenta la interpretación en  la aplicación  del  derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida su regulación.

TESIS DE LA ESCUELA REALISTA.-

No existe derecho objetivo deducible de hechos reales ofrecidos por la costumbre por la ley o por los antecedentes judiciales, el derecho es permanentemente creación del Juez, es el derecho obra exclusiva del Juez en el momento que decide una controversia.

La crítica de las corrientes sociológicas se ha resuelto a menudo en una revisión de las fuentes del derecho consuetudinario y el derecho judicial  teniendo como puntote partida derechos fuentes, como  son:

A).- DERECHO CONSUETUDINARIO.-En el cual coinciden validez y eficacia, ósea  que pueden concebir una ley valida que no sea eficaz y no se puede concebir una costumbre que siendo valida no sea eficaz, porque si falta la eficacia se pierde también  la repetición uniforme que es un requisito esencial de la costumbre.

Si una costumbre se vuelve valida por causa de su eficacia, equivaldría  también a decir que un comportamiento se vuelve jurídico por el solo hecho de ser constantemente repetido. Y también como  los juristas dicen que para la formación de una costumbre es requisito interno  o psicológico  la opinio iuris, es decir  la convicción de que aquel comportamiento es obligatorio, y, es necesario su calificación que dentro del sistema, se  declare valido y eficaz.

B).- LAS ESCUELAS SOCIOLÓGICAS.-Resaltan la figura del Juez creador del derecho y surge el problema en cuanto a que si se puede considerar verdadero derecho, al derecho viviente  o en formación, al derecho que nace espontáneamente de la sociedad, a los cuales recurren los teóricos de la corriente sociológica del derecho.

El derecho viviente es puro y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales el Juez saca los conocimientos de las aspiraciones jurídicas que se van formando en la sociedad y  es eficaz cuando el Juez  como creador del derecho le atribuye  validez y le atribuye fuerza coactiva.

Las normas jurídicas pueden ser vistas como incorrectas, injustas, inapropiadas o reprochables moralmente.

Por otro lado se tiene que no hay relación entre normas jurídicas y valoraciones axiológicas  y lo que ocurre en el acontecer fáctico de una  comunidad .Por eso es que, los iusnaturalistas reducen el derecho a ideales, aspiraciones valoraciones que se tengan, como cada uno lo entienda, acerca  del mismo. Y los positivistas simplifican la noción del derecho a una  comprobación empírica de una serie de normas imperativas, bajo  amenaza de coacción.

La escuela Sociológica Norteamericana conciben al derecho como las profecías acerca de  lo que los funcionarios harán ( Hobbes- Cardoso ) como la organización social de la fuerza para mantener las practicas sometidas por los funcionarios de una comunidad  con status de vigencia y obligatoriedad en esa comunidad. Que sea lo más conveniente o no es una cuestión de política legislativa concerniente a la función judicial pero no un problema respecto de la validez o invalidez de una norma jurídica o de la existencia o inexistencia de un sistema jurídico. Todo ello apunta a una teoría general del derecho.

La coincidencia de justicia, validez y eficacia  en una norma jurídica es la medida de su legitimidad, es graduable, y cada norma jurídica será  mas o menos legítima.

Cuando una norma es percibida  por la sociedad como legitima, es masivamente obedecida, no siendo necesario la sanción, salvo casos puntuales.-dicho a la inversa, el  cumplimiento de una norma jurídica de manera habitual y sin  necesidad de recurso de violencia suele ser prueba de que es percibida como legitima.

Cuando una norma es percibida como ilegitima, es  masivamente desobedecida.-El  ejercicio de la sanción, y la violencia por parte del estado para hacer efectivo  el cumplimiento de una norma jurídica es síntoma de que la norma es percibida  como invalida, injusta  o ineficaz.

Kelsen encabeza el grupo de autores para los que la validez de la norma  de derecho es sinónimo de existencia, siempre que se apoye en la norma superior formando una dependencia de una de la otra hasta llegar a la primera  Constitución histórica y la norma hipotética fundamental madre de la legitimidad de todo ordenamiento jurídico. Desde el momento que el órgano del Estado facultado constitucional o legalmente para crear normas de derecho llega a la conclusión de la necesidad, política, económica  y social de elaborar una disposición normativa, el problema ya no solo es político sino también de carácter técnico jurídico

¿Esta facultado el órgano para regular  las relaciones  sociales que desea mediante que tipo de norma y conforme  a que procedimientos legales puede imponer su voluntad? en  consecuencia cuando actúa conforme a las reglas previstas, la norma que a nacido es  valida. Porque existe conforme a la  elaboración previamente establecidos y puede ser por tanto exigible en la sociedad respecto al circulo de personas que ella misma prevé (Validez) Es valida una norma cuando cumple  los requisitos formales y materiales  para su producción. No depende del acto de su promulgación y publicación a partir del cual se declara su  existencia de la norma, aunque  si es uno de sus efectos, en tanto la norma debe existir jurídicamente para ser exigible. En una norma de derecho las disposiciones que contiene, es su elemento importante para su eficacia y el logro de su realización en la sociedad tal y como se previó, permitiendo con ello la realización de la finalidad que se persigue conservar .modificar, legitimar cambios sociales.

REQUISITO  PREVIO DE LA VALIDEZ DE LA NORMA.-

El requisito previo de la validez de la norma es su publicación, Dar a conocer el  nacimiento de la disposición el inicio de su vida jurídico formal.

Su eficacia, no  basta que  la norma exista formalmente y pueda ser exigida sino que debe cumplir con el objetivo para lo cual fue creado el derecho para que encauce, garantice,  limite eduque, es necesario que la norma sea real o materialmente aplicada, que  se den situaciones para los cuales fueron creadas que ,sus mandatos aun cuando no se cumplan voluntariamente, sean exigidos por  los aparatos especiales  con que cuenta el Estado, en síntesis , que sean eficaces..- La eficacia a en cuanto a la utilidad real de la norma en la sociedad o en la  efectividad  de la norma a la real correlación entre lo   jurídicamente   dicho y el hecho  social. La  eficacia, pues, es el condicionante para la existencia de la norma,   y tal es así que, el desuso u obsolescencia la convierten en inaplicable y proviene su derogatoria.

II.9    COMENTARIO

Una norma se designa como valida cuando cumple con los requisitos formales y materiales necesarios para  su producción .-  La validez de la norma no depende solo del acto de su promulgación y publicación a partir de la cual se declara su existencia y debe existir  jurídicamente para poder ser exigible.

La eficacia  se asegura con el cumplimiento de ciertos requisitos formales en el proceso de creación, así como  con la observancia de principios técnicos juridicos que rigen un ordenamiento jurídico determinado, no solo  deben expresarse  en  claras ideas, sino que han de crearse los medios o instituciones, tanto  en el orden del condicionamiento social- material, proveniente del régimen   socio económico y político imperante, de los órganos que hacen falta para su aplicación, como  las normativas legales secundarias que sean necesarias para instrumentar  la disposición normativa y que propicien a su vez ,la realización de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten. 

La validez de una norma de derecho y de las disposiciones que la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para  el logro de su realización en la sociedad   tal y como se previó, permitiendo con ello  la realización de la finalidad que se percibe, conservar, modificar, o legitimar cambios sociales.

La eficacia  es un condicionamiento para la existencia de la norma y tal es así, que el desuso  u obsolescencia  las convierten en inaplicables y provocan su derogación formal aunque no su  expulsión inmediata del ordenamiento jurídico, Ya  que perviven y ante un cambio de circunstancias o intereses los operadores pueden reinterpretándolas rescatarlas y aplicarlas por cuanto están formalmente vigentes.

La norma ,entonces, ha  de ser no solo forma juridica creada  y aplicada, sino que ha de expresar  valores sociales y tener como objetivo la consecución del ideal de justicia imperante en esa sociedad.- El logro de tal objetivo es un enunciado formal permanente de cualquier discurso iusfilosófico  movido en el plano del deber ser. Así se enuncia  desde posiciones iusnaturalistas al afirmarse que un sistema normativo no puede ser calificado  de jurídico si contradice los principios de  justicia. También se defiende  la  legitimidad del derecho desde la sociologías cuando se afirma que el derecho solo puede ser legitimo cuando no contradice los postulados básicos y aquí defiende posiciones  axiológicas; asimismo tal legitimidad se pone de manifiesto en el plano  deontológico cuando crea la expectativa de determinadas consecuencias externas debido  a una determinada situación de intereses. 

El derecho se dicta para ser aplicado a la sociedad, admítase o no, su función social, ha permitido múltiples análisis   sobre este fenómeno, tanto desde posiciones iusnaturalistas, normativistas o sociológico funcionales, y desde todas ellas interesa la situación de las normas tanto en lo relativo a su proceso de elaboración como en su proceso de  aplicación  a los hechos sociales, o a su declaración de utilidad practica y jurídica, su  validez, su eficiencia y eficacia.

Como consecuencia  además de la función reguladora del derecho, de  su capacidad normativa y obligatoriedad general, la validez de las normas entendida desde el ángulo de su eficacia se expresa en la existencia  de instituciones y mecanismos aseguradores del cumplimiento y de  la  propia realización de la normativa, tal  situación se asegura desde el propio momento en que se tiene la convicción de la necesidad de la regulación.

CAPÍTULO III

DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS

III.1      UN PUNTO DE VISTA FORMAL.

El estudio formal de la norma jurídica, implica un estudio de la norma en su estructura, independientemente de su contenido. Toda norma, como toda proposición, presenta problemas estructurales que se plantean y se resuelven sin consideración al hecho de que la norma tenga este o aquel contenido.

La norma como toda proposición,  tiene su estructura lógico lingüística, que puede ser llenada con los más diversos contenidos. Así, como la estructura del juicio "S es P"   vale tanto para la proposición: "Sócrates es mortal" como para la proposición: "la ballena es un mamífero", asimismo la estructura de la norma: "Si es A, debe ser B" vale tanto para la prescripción: "Si has pisado las flores, debes pagar la multa", como para la prescripción: "Si has matado con premeditación, deberás sufrir la prisión perpetua".

Asimismo se debe entender que el estudio formal de las normas jurídicas, no excluye en manera alguna otros modos de considerar el derecho, por ejemplo el querer conocer la oportunidad, conveniencia o justicia de las normas jurídicas que integran un determinado sistema, o la eficacia social que tienen ciertas normas en un determinado ambiente histórico, el objeto de la investigación ya no será la forma  y estructura, sino los comportamientos regulados.       

No siendo el punto de vista formal, el único modo exclusivo de considerar la norma jurídica, no se debe confundir el estudio formal de la norma jurídica, con uno de los tantos formalismos existentes, entendiéndose como formalismo jurídico, como una consideración exclusiva del derecho como forma, distinguiéndose hasta tres tipos:

A) Formalismo ético.-  Se entiende dicho formalismo como aquella doctrina que considera justo lo que es conforme a ley, y como tal rechaza todo criterio de justicia que este por encima de las leyes positivas y con fundamento  en el cual las mismas leyes positivas pueden ser evaluadas.

B) Formalismo jurídico.- Consiste en la doctrina según la cual la característica del derecho no es la de prescribir lo que cada uno debe hacer, sino simplemente el modo según el cual cada uno debe actuar si quiere lograr sus propios objetivos, y por tanto, pertenece a la función del derecho, no ya establecer el contenido de la relación ínter subjetiva, sino la forma que esta debe tomar para que tenga ciertas consecuencias.

C) Formalismo científico.- Este tipo de formalismo,  tiene en cuenta, no ya el modo de definir la justicia (formalismo ético)  ni el modo de definir el derecho (formalismo jurídico), sino el modo de concebir la ciencia jurídica  y la labor del jurista,  a quien se le atribuye la tarea de elaborar el sistema de conceptos jurídicos tal como se deduce de las leyes positivas, que es tarea puramente declarativa  o de reconocimiento y no creativa, y de obtener deductivamente del sistema así elaborado la solución de todos los posibles casos en conflicto.

Estos tres tipos de formalismo, no deben confundirse porque se refieren a problemas diferentes. El primero responde a la pregunta que es la justicia, el segundo a la pregunta que es el derecho, y el tercero a la interrogante como debe comportarse la ciencia jurídica. 

Es necesario tener presente que el punto de vista formal, no tiene que ver con ninguno de los tres formalismos, porque no pretende ser otra teoría exclusiva de la justicia, ni del derecho, ni de la ciencia jurídica, sino pura y simplemente  un modo de estudio del fenómeno jurídico en su complejidad, un modo que no solo no excluye los demás sino que los une para que se pueda lograr un conocimiento integral de la experiencia jurídica.

III.-2     LA NORMA COMO PROPOSICIÓN

Las normas jurídicas forman parte de la categoría general de las proposiciones prescriptivas. Se entiende por proposición, un conjunto de palabras que tienen un significado entre si, es decir, en su conjunto, excluyendo del uso del término, al conjunto de palabras sin significado. Es así que una reunión de palabras puede no tener significado en su conjunto, aunque las palabras que lo componen tengan un significado, como por ejemplo: "César es un número primo", "El triangulo es democrático". O también puede no tener significado en su conjunto, porque las mismas palabras que lo componen no tienen tomadas singularmente, un significado, como por ejemplo: "Pape Satán, Pepe Satán aleppe". Un conjunto de palabras sin significado, no se debe confundir con una proposición falsa. Una proposición falsa es siempre una proposición, porque tiene un significado. Por ejemplo: "El triangulo tiene cuatro lados". La proposición es falsa,  ya que si es sometida al criterio de verdad que se ha tomado para juzgarla, se demuestra que no tiene los requisitos solicitados para que pueda ser verdadera. Si es una proposición sintética, el criterio para juzgarla es la mayor  o menor correspondencia con los hechos, y si es una proposición analítica el criterio es la coherencia o validez formal, por lo tanto sea como fuere, para que una proposición pueda ser verificada o falsificada es necesario que tenga un significado.

Cuando se dice que una norma jurídica es una proposición, se quiere decir que es un conjunto de palabras que tiene un significado. La misma proposición normativa se puede formular con diferentes enunciados. Lo que interesa al jurista cuando interpreta una ley es su significado. Así como una proposición en general puede tener un significado, pero ser falsa, así también una proposición normativa puede tener un significado y ser, no falsa, sino por razones de otra índole inválida o injusta.

III.3      TIPOS DE PROPOSICIONES

Existen diversos tipos de proposiciones, las mismas que se distinguen en base a dos criterios: La forma gramatical y la función.

III.3.1. Según la forma gramatical, las proposiciones se distinguen principalmente en: Declarativas, interrogativas, imperativas y exclamativas; y

III.3.2. Según el criterio de la función, las proposiciones se distinguen en afirmaciones, preguntas, órdenes y exclamaciones.

Se puede citar los siguientes ejemplos a fin de comprender los criterios de diferenciación de las proposiciones:

-  "Llueve"  (Proposición formalmente declarativa  y con función de afirmación).

- ¿Llueve? (Proposición formalmente interrogativa  y con función de pregunta).

- "Toma la sombrilla" (Proposición formalmente imperativa y con función de mandato).

- ¡Como estas de mojado! (Proposición formalmente exclamativa con función de exclamación).

Es necesario mencionar, que a menudo, la forma gramatical y función se corresponden, pero se distinguen porque el primero se refiere al modo como se expresa  la proposición, y el segundo al fin que se propone alcanzar quien la pronuncia. Al ser los dos criterios diferentes, permite que la misma función se pueda expresar en formas diversas, e, inversamente, con la misma forma gramatical se pueden expresar funciones diferentes.


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