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El problema filosófico de la libertad en el Derecho (página 2)




Enviado por alroca123@yahoo.es



Partes: 1, 2, 3

           
Debe hacerse constar que el término determinismo se usa
más propiamente en relación con causas eficientes
que en relación con causas finales. Además, las
doctrinas deterministas modernas están vinculadas a una
concepción mecanicista del universo, hasta
el punto de que a veces se han identificado determinismo y
mecanicismo.

           
Característico del determinismo moderno es lo que puede
llamarse su universalismo; una doctrina determinista suele
referirse a todos los acontecimientos del universo. La
relación entre determinismo y mecanicismo puede entonces
comprenderse mejor, pues el determinismo se aplica más
fácilmente a la realidad en tanto que concebida
mecanísticamente.

           
La doctrina determinista no es susceptible de prueba; tampoco lo
es la doctrina opuesta al determinismo, por cuya razón el
determinismo es considerado habitualmente como una hipótesis. Algunos estiman que se trata de
una hipótesis metafísica; otros, de una hipótesis
científica. Ciertos autores manifiestan que, aunque la
doctrina determinista no puede probarse, ello se debe al carácter finito de la mente humana y a la
imposibilidad de tener en cuenta todos los factores o, mejor
dicho, estados del universo..

           
El determinismo implica entonces lo que Meyerson ha llamado "la
eliminación del tiempo", por
lo menos del tiempo en cuanto constituye la medida de procesos
irreversibles, y no digamos del tiempo en cuanto "cualidad" o
"tiempo experimentado". También según Meyerson, el
determinismo riguroso y universal está ligado al proceso
identificador propio de la razón, la cual aspira a prever,
a reducir y, en último término, a identificar.

           
Los deterministas radicales han afirmado que no solamente los
fenómenos naturales, sino también las acciones
humanas (explicables entonces como fenómenos naturales)
están sometidas a un determinismo universal. Los motivos
son considerados entonces como causas eficientes, las cuales
operan dentro de una trama causal rigurosa. Los que se han
opuesto al determinismo han alegado o que hay zonas de la
realidad (como las acciones y decisiones humanas, por lo menos
algunas de ellas) que se sustraen al determinismo, o bien que
éste confunde la necesidad de hecho con la necesidad de
derecho.

           
Algunos autores alegan contra la doctrina determinista radical
que confunde nociones diversas tales como la necesidad, la
causalidad, etc. Se puede admitir, por ejemplo, lo que se ha
llamado "el causalismo" sin por ello adherirse necesariamente al
determinismo.

           
No es una buena definición del determinismo decir que un
universo o un sistema es
determinista cuando "todo está ya dado", o cuando "todo
acontecimiento es una consecuencia necesaria de un acontecimiento
anterior o de una serie de acontecimientos anteriores" o cuando
"todos los acontecimientos (o estados) son reducibles a un
conjunto de condiciones iniciales" o "cuando el presente se halla
preñado de futuro" o cuando "todos los acontecimientos
pueden ser predichos", etc., etc., etc. Todas y cada una de estas
supuestas definiciones no solamente se prestan a confusiones
numerosas, sino que, además, terminan por decir muy poco.
Es mejor, pues, tratar de definir el determinismo de un modo
más riguroso – aún adoptando el inevitable lenguaje
generalizador antes anunciado -, presentando un modelo
conceptual de un sistema que puede ser llamado "determinista".
Este sistema puede, por lo menos, extenderse, si se quiere
(aún cuando ello ofrece grandísimas dificultades)
al universo o realidad enteros.

           
Presuponemos que un sistema es determinista – o, más
rigurosamente, que una teoría
sobre un sistema es determinista- cuando tal sistema – o lo que
se enuncia acerca de él -  cumple con las condiciones
siguientes:

(1)               
El sistema debe ser "cerrado"; no puede, en efecto, admitir
elementos o acontecimientos externos en principio al sistema,
pero que luego acaben de algún modo por insertarse en
él y alterar posiblemente sus condiciones o su desarrollo.

(2)               
El sistema debe abarcar elementos, acontecimientos o estados del
mismo tipo ontológico – en el caso del mundo
físico, elementos, acontecimientos o estados
físicos. Por supuesto, puede admitirse un reduccionismo
según el cual hay solamente un tipo supuestamente
privilegiado de realidad. Pero si se admite este reduccionismo,
se carga el problema del determinismo, ya de suyo complejo, con
otras insuperables dificultades.

(3)               
El sistema debe incluir secuencias temporales de modo que se
evite reducir las tendencias funcionales de que antes hablamos a
dependencias del tipo manifestado por los sistemas formales
deductivos.

(4)               
El sistema debe poseer un conjunto de condiciones iniciales
que,  en el caso de admitir que el sistema cerrado es el
único existente – es decir, es el universo -, no
necesita estar él mismo determinado. Decir que está
determinado por razones externas a él, es insertar en
él otro sistema, lo que ha sido probado como
inaceptable.

Las condiciones anteriores pueden ser consideradas como
necesarias y suficientes.

Ninguna doctrina determinista es consecuencia solamente de la
observación de fenómenos; lo es
también, y sobre todo, de una serie de condiciones
previamente establecidas. Estas condiciones son de
carácter "regulativo" en sentido kantiano y no
"constitutivo". Son, pues, susceptibles de discusión. Las
observaciones y el análisis de las teorías
pueden arrojar mucha luz sobre la
aplicabilidad o no aplicabilidad de las condiciones de
referencia, pero estas condiciones no son a su vez
únicamente resultado de observación o de
análisis de teorías.

En la época actual se ha discutido mucho la
cuestión de si una teoría determinista es o no, en
último término, un límite ideal de un
conjunto de leyes estadísticas. Se ha afirmado al respecto
que mientras la física clásica
y, en general, la llamada "macrofísica" es, o puede ser,
determinista, en cambio la
microfísica es indeterminista. El indeterminismo niega el
carácter universal de la causalidad.

Los autores que se han opuesto al determinismo desde el punto
de vista ético y antropológico – filosófico
han subrayado que dentro de una doctrina determinista no
cabría el libre albedrío. Algunos de los pensadores
de orientación existencialista han criticado
(indirectamente) las doctrinas deterministas afirmando que en la
existencia humana la libertad es
una condición ontológica necesaria. El humano
existir, según estos pensadores, no es comparable a
ninguna de las cosas naturales y, por lo tanto, no pueden
aplicarse al mismo las categorías aplicables a tales
cosas. Con ello los pensadores en cuestión han llegado a
la conclusión de que "existir" es fundamentalmente "ser
libre".

1.2.-     LIBERTAD.-

a)        
Generalidades.-

           
El concepto de
Libertad ha sido entendido y usado de muy diversas maneras y en
muy diversos contextos en la literatura filosófica
y parafilosófica desde los griegos hasta el presente. He
aquí algunos modos como se ha entendido: como posibilidad
de autodeterminación; como posibilidad de elección;
como acto voluntario; como espontaneidad; como margen de
indeterminación; como ausencia de interferencia; como
liberación frente a algo; como realización de una
necesidad. Junto a ello el concepto ha sido entendido de diversos
modos según la esfera de acción
o alcance de la libertad; así se ha hablado de libertad
privada o personal;
libertad pública; política, social, de
acción; de palabra; de idea; de moral;
etc.

           
El concepto de libertad es, pues, complejo. Para entender alguna
de sus características hay que relacionarlo, para
comparación o contraste, con algunos otros conceptos tales
como: Albedrío, Autonomía, Buena voluntad, conciencia moral,
deber, determinación, determinismo, indeterminismo,
indiferencia, voluntad y algunos otros.

b)        
Noción de Libertad.-

           
Se requiere estudiar, por lo pronto, en qué sentidos
primarios puede entenderse la noción de libertad. Pueden
distinguirse los sentidos
siguientes:

1.-     Una libertad que puede llamarse
"natural" y que, cuando es admitida, suele entenderse como la
posibilidad de sustraerse (cuando menos parcialmente) a un orden
cósmico predeterminado e invariable, el cual aparece como
una "coacción" o mejor dicho, como una "forzosidad". Este
orden cósmico puede entenderse, a su vez de dos maneras.
Por una parte, puede ser concebido como modo de operar del
Destino. Por otra parte, puede ser concebido como el orden de la
Naturaleza en
tanto que en ésta todos los acontecimientos están
estrechamente imbricados.

         Según
otros, todo lo que pertenece al orden de la libertad pertenece al
orden de la razón. Solamente es libre el hombre en
cuanto ser racional y dispuesto a actuar como ser racional

2.-     Una libertad que puede llamarse
"social" – o "política"-. Esta libertad es concebida
primariamente como autonomía o independencia.
En una determinada comunidad
humana, ésta autonomía o independencia consiste en
la posibilidad de regir sus propios destinos, sin interferencia
de otras comunidades. En los individuos dentro de una comunidad,
dicha autonomía o independencia consiste primariamente no
en evadir la ley, sino en
obrar de acuerdo con las propias leyes, es decir, las layes del
propio "Estado".

3.-     Una libertad que puede llamarse
"personal" y que es también concebida como
"autonomía" o "independencia", pero en este caso como
independencia de las presiones o coacciones procedentes de la
comunidad, sea como sociedad o
bien como Estado. Aunque se reconozca que todo individuo es
miembro de una comunidad y aunque se proclame que debe a
ésta, se le permite abandonar por un tiempo su "negocio"
para consagrarse al "ocio" (es decir, al "estudio"), para de este
modo poder cultivar
mejor su propia personalidad.

           
Estas tres concepciones de libertad y los innumerables matices
allegados a cada una de ellas, se manifestaron en diversos
periodos de la filosofía griega, pero hay en ésta
una cierta tendencia a ir destacando cada vez más la
última concepción, unida a lo que se indicó
al final a propósito de la primera concepción.

           
La libertad consiste en "disponer de sí mismo". Pero
disponer de sí mismo no es posible a menos que uno se haya
liberado de "lo exterior" o "lo externo", lo cual puede llevarse
a cabo únicamente cuando se reducen a un mínimo lo
que se consideraba antes como "necesidad". De este modo el
hombre libre
acaba por ser el que se atiende solamente, como decían los
estoicos,  "a las cosas que están en nosotros", a lo
que, según indicaba Séneca, "está en nuestra
mano". Nadie puede arrebatarnos nuestra propia elección.
Libertad es aquí libertad para ser sí mismo.

           
Algunos autores modernos (Spinoza sobre todo; en parte Leibniz;
en parte también aunque por razones distintas, Hegel)
sostuvieron que la libertad consiste fundamentalmente en seguir
"la propia naturaleza" en tanto que ésta naturaleza se
halla en relación estrecha (armonía preestablecida
o lo que fuere) con toda la realidad. Spinoza es considerado por
ello como uno de los más acérrimos "deterministas".
Leibniz intentó conciliar el determinismo con la libertad
acentuando sobre todo en el concepto de libertad (o, según
los casos, de libre albedrío) el momento del "seguir la
propia naturaleza en cuanto preñada del propio futuro".
Otros autores (como Hobbes, Locke,
Voltaire)
tendieron a destacar el elemento de "lo que quiero" en el "ser
libre". La discusión entre "libertarios" y "necesitarios"
adquirió una nueva dimensión, en el modo como
afrontó Kant.

           
Kant establece que en el reino de los fenómenos, que es el
reino de la naturaleza, hay completo determinismo; es totalmente
imposible "salvar" dentro de él la libertad. ésta,
en cambio, aparece dentro del reino del nóumeno, que es
fundamentalmente el reino moral. La libertad, en suma, no es, ni
puede ser, una "cuestión física";  es
sólo, y únicamente, una cuestión moral. Y
aquí puede decirse no sólo que hay libertad, sino
que no puede no haberla. La libertad es , en efecto, un postulado
de la moralidad.

           
La libertad, metafísicamente hablando, es la
autodeterminación. Se ha indicado a menudo que el elemento
de determinación a que se refiere Hegel es una
negación de la libertad, pero debe tenerse presente que
esta determinación es todo lo contrario de una
coacción externa. La verdadera libertad, supone Hegel, no
es el azar, sino la determinación racional del propio ser.
Libertad es, en última instancia, ser sí mismo.
Esta noción de la libertad, auque metafísicamente
fundada, no es para Hegel una abstracción: es la realidad
misma en cuanto realidad universal y concreta. Por eso Hegel
trata de mostrar que la libertad como autoliberación se
manifiesta en todos los estadios del desenvolvimiento de la idea,
incluyendo, por supuesto, la historia.

           
Durante el siglo XIX abundaron los debates en torno a la
noción de libertad y especialmente en torno a si el hombre
es, o puede ser, libre tanto respecto a los fenómenos de
la Naturaleza como respecto a la sociedad. Sería
simplificar la cuestión decir que hubo dos grandes
grupos de
doctrinas: unas que negaban la posibilidad de la libertad; y
otras que la afirmaban. Es cierto que los materialistas y
mecanicista se inclinaron a favor del determinismo y
"necesitarismo" universales, en tanto que los "espiritualistas"
sostienen que la libertad es posible.

También han sido abundantes los debates en torno a la
noción de libertad en el siglo XX. Destacaremos
aquí solamente dos modos de considerar esta noción:
la de los autores, o algunos autores, que pueden llamarse grosso
modo "analíticos" y la de quienes de un modo o de otro se
han orientado hacia un tipo de pensamiento
"existencial". Los autores de tendencia analítica han
tendido a examinar lo que significa decir que un hombre
actúa, o puede actuar, libremente. Característico
de este modo de ver la cuestión es el análisis de
la significación de "es libre" proporcionado por G. E.
Moore. Según éste autor, decir que un hombre ha
actuado libremente es simplemente decir no estaba
constreñido o coaccionado, es decir, que hubiera podido
actuar de otro modo si lo hubiera elegido (decidido).

Los autores que se han orientado hacia un tipo de pensamiento
"existencial" han usado asimismo el "análisis", pero en
muchos casos no han sido un análisis
lingüístico, sino fenomenológico y en alguna
medida ontológico. Común a todos estos autores es
la idea de que la pregunta acerca de la libertad no es una
pregunta "objetiva"; no se trata tanto de saber si alguien es o
no libre, como de saber si "es" o no libertad. En este sentido ha
podido decir Jaspers que la pregunta acerca de si la libertad
existe tiene su origen en mí mismo, que quiero que la
haya. La libertad se convierte entonces en libertad existencial.
Pues la elección existencial no es el resultado de una
simple lucha de motivos, ni la obediencia a un imperativo
objetivamente formulado; lo decisivo de la elección es el
hecho de que yo elijo.

Ortega y Gasset Había escrito ya, en 1,930, que, siendo
la vida humana algo que hay que hacer – un "quehacer" -, no hay
más remedio que decidir a cada momento lo que se va a
hacer, esto es, lo que "voy" a hacer. Como lo que hay que hacer
es la propia vida, intransferible e insobornable, cada uno decide
a cada momento lo que va a hacer, y con ello lo que va a ser,
inclusive cuando decide no decidirlo. No hay, pues, más
remedio que "inventarse" de continuo a sí mismo,
decidiendo a cada momento qué "sí mismo" se va a
causar. La libertad no es algo que tenemos, sino algo que somos –
o que tal vez que vamos siendo -: estamos obligados a ser
libres.

           
Por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar
sometido al principio de causalidad, ya que ésta ha sido
concebida – en su origen al menos – como necesidad absoluta Se
suele decir que el hombre o que su voluntad es libre, puesto que
su conducta no
está sometido a las leyes causales y en consecuencia, por
deducción, que puede ser hecho responsable
de sus actos, que puede ser recompensado, hacer penitencia o ser
sancionado. La libertad sería así la
condición misma de la imputación moral, religiosa o
jurídica. Sin embargo, lo contrario es lo verdadero. El
hombre no es libre sino en la medida en que su conducta, a pesar
de las leyes causales que la determinan, se convierte en el punto
final de una imputación; es decir, la condición de
una consecuencia específica (recompensa, penitencia o
pena).

           
Podría definirse a la libertad diciendo que es la aptitud
de obrar por sí, o sea, sin obedecer a ninguna fuerza o
motivo determinante. Es, como dice Kant, una causalidad cuyo
primer momento es sólo causa, no efecto de otra causa.

2.- NECESIDAD Y
LIBERTAD EN
LA HISTORIA DE LA FILOSOFÍA DEL
DERECHO

2.1.-    
Generalidades
.-

Lo que primero aparece en la historia del hombre, si la
consideramos desde el punto de vista del problema de la libertad
y la necesidad, es la idea de la necesidad o del hado, que domina
la tragedia griega. Pero podemos preguntarnos que ésta
idea de necesidad no presupone la idea de libertad.
¿Cómo podría el hombre sentir como un
obstáculo el destino que pende sobre él, si no
sintiese también en su interior un deseo de libertad e
incluso si no se sintiese libre?. Pero, según los poetas
trágicos griegos, están las acciones que parecen
ser el producto de la
voluntad humana realmente determinada por un poder divino.

Esto es fatalismo más bien que determinismo. Para el
fatalista hay una causa universal que cumple su propia voluntad
independientemente del hombre. Para el determinista, en cambio,
está toda acción humana determinada por hechos
particulares. Estos hechos pueden ser fisiológicos o
psicológicos. El determinista puede basar su
afirmación en consideraciones sacadas de la física,
como la ley de la conservación  de la energía;
o de la fisiología, como el principio de que en el
hombre no hay nada susceptible de explicación salvo en
términos de datos
externos.

El determinismo, contrariamente a la libertad, se basa en la
necesidad, es decir, en el campo y el dominio en el que
imperan las leyes que no dependen del querer del hombre.

Necesidad y libertad han sido consideradas durante siglos de
historia del pensamiento como dos contrarios que se excluyen, que
no pueden conciliarse; de modo que, reconocida la libertad era
preciso negar la necesidad y, por ende, el determinismo.

Nuestros actos no están dado de antemano, no
están predestinados como quieren los deterministas, todo
depende de la inteligencia y
de la intención de conducirse por los principios
racionales de la vida. Así defienden su posición
los partidarios del libre albedrío, de la libertad. Los
deterministas alegan, por su parte, que su punto de vista se basa
en la ley de la causalidad. Todo efecto tiene su causa; el hombre
tiene la ilusión de que actúa libremente, pero lo
cierto es que su acción es movida por hechos concretos. En
la vida diaria nos imaginamos que al comer y al beber procedemos
con arreglo a nuestro libre deseo, a nuestra inalienable
voluntad. Pero lo que para, en realidad, es que sentimos sed y
hambre, siendo éstas las causas que nos obligan a comer y
a beber. ¿Dónde está, dicen el libre
arbitrio?. Y si tuviéramos la pretensión de
demostrar la libertad, nuestra libertad de pronunciarnos y
decidirnos contra las exigencias orgánicas, no comiendo ni
bebiendo, ¿qué tiempo duraríamos
persistiendo en burlar las leyes naturales?. La necesidad se
impone tarde o temprano y desplaza a la supuesta y ficticia
libertad. Deterministas y libero albedristas contraponen la
libertad y la necesidad como categorías
irreconciliables.

2.2.-      Necesidad y libertad
en la historia de la
Filosofía del Derecho.-

           
Sobran elementos de juicio para afirmar que los pensadores de la
lejana época histórica se plantearon ya el problema
de la libertad y la necesidad.

           
La Libertad, para Platón, es
el fundamento de la justicia. La
justicia no se cumple, sin embargo, en este mundo, sino en el
más allá.

           
Con el advenimiento de la filosofía estoica y
epicúrea se constata un desarrollo notorio en el enfoque
del problema de la libertad y la necesidad. Es sabido que
Teofrastro, filósofo peripatético, se ocupó
en forma especial del problema de la libertad. Es Epicuro, sin
embargo, quien toma, primero que nadie, una posición
radical contra el determinismo. Sustituye la necesidad del caso o
determinismo causal, el principio de la indeterminación.
Es indudable que ésta posición posibilitó a
los epicuros afirmar y defender el libre arbitrio, la
libertad.

           
Los estoicos, al proclamar el principio determinista de la
necesidad universal de las cosas, se colocaron en una
situación difícil cuando pretendieron conceder al
hombre la facultad de autodeterminarse. Y así, Crisipo,
piensa que toda decisión de la voluntad, es fruto de las
circunstancias exteriores. Sin embargo, agrega, estas
circunstancias exteriores sólo tienen un carácter
secundario porque la determinación principal nace de la
misma persona del
agente.  Es particularmente notable la tesis estoica
según la cual la libertad no es una propiedad
natural, sino un progreso moral, lo que sirvió para
fundamentar la posibilidad de que los "ignorantes", los "malos"
se superen, se transformen. El mejoramiento, la superación
es entonces, el tránsito continuo de la esclavitud a la
libertad. Mas tarde Hegel dirá que la libertad es el
conocimiento de la necesidad.

           
Cicerón cree que la voluntad humana tiene una causalidad
propia, interior, y que por tanto es libre. Pero esta
conclusión no destruye la tesis estoica, como
pretendió Cicerón, que enseñaba que en la
constitución de la
personalidad humana cada sujeto es causa primaria. Hay una
conciliación – en la doctrina estoica- casi acertada entre
causalidad y libertad.

           
La justicia, para Dante, sería inconcebible si las
acciones humanas fueran producto de la necesidad; tampoco
podríamos premiar el bien y castigar el mal. Esta
convicción libero-albedrista era el pensar común de
los escolásticos, tanto intelectualistas como
voluntaristas.

           
Santo Tomás quiso conciliar las dos tendencia
señaladas, Concibe la voluntad como una inclinación
hacia el bien conocido por la inteligencia. La voluntad es la
realización de la inteligencia, aplicada a los hechos
concretos. Se establece, así, una interdependencia entre
las dos facultades. Esto significa que el hombre está
dotado de libre arbitrio, pero que éste no es otra cosa
que la facultad inherente a la voluntad que nos permite elegir
una cosa y rechazar otra. El libre arbitrio, sin embargo,
sólo se ejercita, según la concepción
tomista, en relación a los bienes
terrenales y concretos. Dice, Santo Tomás, que la voluntad
divina no impone el orden de la necesidad a todas las cosas,
algunas de ellas tienen el orden de la contingencia. Dios es
autor de la voluntad humana, que posee la propiedad del libre
arbitrio, y no hay razón para que este desaparezca. De
ahí se infiere, entonces, que la voluntad divina no impone
la necesidad de las cosas que se quiere, siendo autónoma
la libertad del querer humano.

           
Hobbes, en "El Leviatán" coloca el libre arbitrio entre
las "locuras y absurdos que constituyen uno de los más
grandes vicios intelectuales"
( [1] ).
Aceptó únicamente una "libertad natural", que
consiste en la ausencia de obstáculos físicos,
exteriores e interiores a la persona humana; pero esta es una
libertad común a los seres racionales e irracionales,
animados e inanimados. Es absurda, en cambio, la libertad de
querer porque la libertad de nuestra voluntad es una simple
ilusión. Antes de obrar deliberamos, y en esta
deliberación triunfa siempre el "último apetito" o
la postrera aversión. El acto voluntario, es pues, obra de
la necesidad. Así, Hobbes, niega la libertad y considera
las acciones humanas como necesariamente determinadas.

           
En Ortega y Gasset, la libertad aparece como uno de los
caracteres fundamentales de la vida humana, como el
carácter central. Son múltiples los lugares de su
obra en que se desenvuelve esta idea con claridad,
precisión e insistencia. La vida humana es esencialmente
libertad, la vida humana es libertad. Es, antes que nada,
posibilidad, poder ser. El hombre se encuentra lanzado en un
mundo, en una circunstancia única e incanjeable. Este
mundo,  le ofrece una serie de posibilidades, por lo menos
dos. El hombre tiene que elegir una de estas posibilidades. El
hombre se ve forzado a elegir, está forzado a ejercitar la
libertad, es necesaria y forzosamente libre. "Vivir es sentirse
fatalmente forzado a ejercitar la libertad, a decidir lo que
vamos a ser en este mundo. No existe escapatoria a esta
necesidad. El hombre, no puede despojarse no renunciar a su
libertad. Y esto, sencillamente, porque es constitutiva y
necesariamente libre. Las posibilidades, en cambio, no son
libres. No basta con elegir, es preciso acertar. No basta con
nacer, es preciso hacer lo que hay que hacer. Lo que el hombre
tiene que hacer constituye para él un imperativo
inexorable, una necesidad.

           
En el conocido existencialista francés Jean Paul Sartre, la
libertad llega a convertirse en el constitutivo único y
fundamental del hombre. Todos los restantes son simples
corolarios y derivados de éste. La libertad es ilimitada,
carece de base o supuesto y no tiene valor o norma
que la oriente. Nos dice Sartre que es tesis general de la
filosofía existencialista que en el hombre, a diferencia
de los instrumentos o seres útiles, la existencia precede
a la esencia. Los instrumentos son creados por el hombre. En este
caso, pues, la esencia precede a la existencia. Dios, antes de
crear al hombre, tiene el concepto de lo que va a crear y,
así, también en el hombre la esencia precede a la
existencia. Pero para un existencialismo ateo consecuente no puede ocurrir
nada de esto. En el hombre, la existencia precede a la esencia.
El hombre primeramente existe y después se define. Las
situaciones históricas en que el hombre puede encontrarse
son innumerables y de una variedad indefinida, pero en todas
ellas se hallan algunos rasgos comunes que se repiten
constantemente. Estos rasgos comunes son la necesidad de estar en
el mundo, de trabajar, de estar con otros y de ser mortal. Estos
límites
son, al mismo tiempo, objetivos y
subjetivos. Objetivos, porque se encuentran por todas partes y en
todas partes son recognoscibles; subjetivos, porque son vividos y
tan sólo existe en tanto el hombre los vive.

           
En Leibnitz,
encontramos la tesis estoica remozada. Atribuye al hombre una
actividad particular que permite considerarlo como sujeto
causante de sus propias acciones. La cuestión de si la
voluntad es o no libre no constituye "la más irracional e
ininteligible de cuantas jamás se había agitado",
como pretende Locke. Para Leibnitz, es posible una
determinación no necesaria: la volición, que
siempre es determinada, no excluye la libertad. En resumen, no
existe una libertad que se identifique con la indiferencia
absoluta, porque la voluntad no se produce jamás sin
causa.

           
El agnosticismo, cuyo representante típico es el
filósofo inglés
D. Hume, aporta un parecer original al problema de la libertad.
Lo que unos llaman causa o conexión necesaria, para otros
es la suma de dos hechos. En realidad, la mente humana infiere,
de la conjunción regular de dos objetos semejantes, el
nacimiento de uno de ellos en otro (causa). "la mente nunca
percibe conexión alguna entre existencias distintas".
Quiere expresar con esto, Hume, que la ley de la causalidad no
existe objetivamente, independientemente de la conciencia del
hombre. La causalidad no es una ley de naturaleza, sino una
consecuencia del hábito elaborado por la
observación de impresiones que siempre se presentan una
después de otra. Hume niega, pues, la existencia de la
causalidad, de la necesidad y en consecuencia del determinismo.
Para él, la causalidad es subjetiva. El pensamiento del
hombre, impone a la naturaleza determinadas leyes. No es la
naturaleza, el mundo exterior el que reflejado en el cerebro del
hombre, produce el entendimiento humano. No hay tal causa y
efecto, sólo existe "la conjunción constante y
regular de los objetos semejantes y la inferencia habitual que
hacemos de unos en otros" (
[2] ).

           
Dice Kant que la libertad del sujeto, su libre albedrío,
constituye el único fundamento de la responsabilidad y de la imputabilidad. Por eso, el
grado de responsabilidad está en relación directa y
proporcional al impedimento moral.

           
La Dialéctica trascendental, a través de Fichte,
afirmó el carácter real de la libertad, comprendida
tanto como la facultad de oponerse a las inclinaciones naturales,
y de elegir entre las diversas determinaciones. La voluntad, dice
Fichte, es libertad, y el libre arbitrio está contenido en
la libertad.         En la
compleja y abstracta filosofía hegeliana encontramos un
pensamiento: la libertad es el conocimiento
de la necesidad. Huelga decir
por lo expuesto, que el problema del determinismo y la libertad,
tiene importancia medular para el Derecho
Penal.

           
La contraposición metafísica de la libertad y
necesidad como conceptos que se excluyen, toma en la
filosofía kantiana una expresión concreta. Entre
las cuatro antinomias de la razón pura, figura en tercer
lugar la correspondiente a necesidad y libertad. Dice Kant:
"Tercero, existe no sólo la causalidad de acuerdo con la
ley de la naturaleza, sino también la libertad". "No
existe ninguna libertad, todo se realiza conforme a la ley de la
naturaleza".

           
¿Necesidad y libertad existen independientemente o
constituyen una unidad de contrarios, estrechamente ligados entre
sí, que se truecan uno en otro?. La respuesta de Kant, al
respecto, no satisface. Las investigaciones
posteriores de Fichte y Hegel, conducen a una solución
correcta del problema. La filosofía
moderna ha superado la concepción metafísica de
la antinomia. La contradicción que según Kant es
imaginaria e insoluble, reside, en la esencia de todos los
fenómenos y encuentra su propia solución. La idea
del libre albedrío es propia, en lo fundamental, de la
filosofía idealista. Es claro que si el hombre impone
determinadas leyes a la realidad exterior o mundo objetivo, en
el que reina el caos, la anarquía y el desorden, la
conducta humana
sólo puede tener origen e inspiración en el mundo
subjetivo, en la conciencia, en el libre arbitrio.

           
En general, el determinismo es defendido por el materialismo,
puesto que considera que todos los fenómenos son efectos
de otros que los antecedieron y provocaron. El materialismo no
puede concebir la existencia de efecto sin causa; todo
fenómeno es consecuencia de otro anterior.

           
Por lo tanto, la causa de un fenómeno, según los
materialistas se encuentra en  el pasado. Los
fenómenos deben ser consecuencia necesaria de causas
reales y concretas. Contrariamente a esto el idealismo
concibe que la causa de un fenómeno se encuentra en el
futuro. Y por tanto no es posible conocerla ni preverla. Hay en
ambas posiciones – materialismo e idealismo – factores
determinantes para la producción de los fenómenos: o los
factores se encuentran antes, en motivos anteriores, o se
encuentran en una finalidad que los dirige y determina. En el
fondo estas determinaciones coinciden.

           
Bernardino de Saint Pierre, pretende que todo en el mundo
está hecho de acuerdo a un fin; las mismas pulgas tienen
color oscuro,
dice, para que puedan ser vistas fácilmente en la ropa
blanca de la cama. El punto de vista de los que afirman que
la voluntad humana es totalmente independiente y libre, ajena a
toda causa, equivale a la negación absoluta de las leyes
que rigen el mundo objetivo en la naturaleza y en la
sociedad.

           
"La importancia del problema reside en que, demostrado el libre
arbitrio, echa por tierra el
determinismo materialista. Siendo el hombre parte de la
naturaleza, un fenómeno del universo, está
igualmente sometido a sus leyes. De no existir determinismo en la
naturaleza, el hombre se encontraría, de esta manera, en
libertad para obrar según su libre arbitrio" (
[3] ).

           
La idea de libre arbitrio es, en lo fundamental, propia del
idealismo y todo idealismo es indeterminista. Contrariamente, el
determinismo es defendido por el materialismo. Cabe hacer una
distinción, sin embargo, entre el determinismo absoluto,
propio del materialismo vulgar, y el determinismo no absoluto,
relativo, propio del materialismo moderno.

           
El materialismo vulgar concibe que la voluntad y la conciencia
humana están determinadas de antemano por una serie de
factores que desde el origen del
universo vienen sucediéndose en forma de causas y
efectos que el hombre no puede desviarlos o detenerlos. Escabroso
es, en realidad, el problema del libre arbitrio. "Todo el
problema se reduce a saber lo que es preciso entender por
necesidad. Aristóteles, había ya indicado que
el concepto de necesidad tiene muchos sentidos: es necesario
tomar el medicamento para curar, respirar para vivir, hacer un
viaje a Egipto, para
recibir una suma de dinero. Es una
necesidad, por decirlo así, condicional: es necesario que
respiremos si queremos vivir; es necesario que tomemos un
medicamento, si queremos librarnos de la enfermedad y así
sucesivamente. El hombre experimenta frecuentemente necesidades
de este género en
el proceso de su acción sobre la naturaleza exterior: le
es necesario sembrar, que quiere cosechar; disparar la flecha, si
quiere cazar; aprovisionarse de combustible, si quiere poner en
marcha una máquina a vapor, y así sucesivamente"
( [4] ).

           
En realidad, la filosofía moderna, el materialismo
contemporáneo, demuestra la verdadera correlación
existente, entre necesidad y libertad, entre determinismo y libre
arbitrio.

           
En realidad, necesidad y libertad no son categorías
antagónicas e irreconciliables. La necesidad y la libertad
no se excluyen, no se oponen en forma total, no son
independientes una de la otra. Es fácil demostrar esta
tesis: El hombre vive en la naturaleza; existe entre hombre y
naturaleza un vínculo que constituye el fundamento mismo
de la existencia humana.

           
Es un hecho evidente la existencia de una correlación y
entrelazamiento indisoluble entre libertad y necesidad. Si es
cierto que al conocer la necesidad – las leyes objetivas
naturales – se puede actuar libremente, la necesidad como tal,
las leyes naturales en sí mismas son independientes
respecto al hombre. Sin la necesidad, sin las leyes naturales, no
se explica ni entiende la actividad libre del hombre.

           
"La libertad no reside, pues, en una soñada independencia
de las leyes naturales, sino en la conciencia de estas leyes y en
la posibilidad que llega aparejada de proyectarlas racionalmente
sobre determinados fines".(
[5] ).

           
El dominio que podemos ejercer sobre nosotros mismos, y sobre el
mundo exterior, dominio fundado en el conocimiento cabal de la
necesidad, viene a constituir la verdadera libertad, producto,
por tanto, del desarrollo histórico. La libertad, pues,
tiene como fundamento la necesidad.

           
Está claro que libertad y necesidad son conceptos ligados
estrechamente. Una libertad que no es condicionada por nada y que
no depende de nada, es una libertad ilusoria, una falsa libertad.
La libertad, la única libertad posible, la que no es una
simple y bella imaginación debe y tiene que apoyarse en
las leyes naturales y sociales, en el mundo exterior que no
depende de la conciencia humana. Y aquí no importa para
nada que el hombre crea ser libre e independiente del mundo
objetivo, no cuenta para nada que podamos creernos archilibres en
nuestras
acciones.                

3.-  ¿CÓMO ANALIZA EL
PROBLEMA
LA CIENCIA
FILOSÓFICA ACTUAL?

Para encarar el desarrollo y definición de la libertad
en las Escuelas del Derecho, debemos señalar en principio
que al dominio en el que imperan la voluntad personal y los
deseos subjetivos del hombre se le ha llamado libertad. El
principio que rige aquí no es otro que aquel, según
el cual: yo hago lo que quiero, mi conducta es fruto de mi libre
voluntad. Según esta definición, al hombre le
pertenece, pues, el libre albedrío como facultad
definitiva               

El Determinismo, contrariamente a la libertad, se basa
en la necesidad, es decir, en el campo y el dominio en el que
imperan las leyes que no dependen del querer del hombre.

Los partidarios del Determinismo refieren que su punto de
vista se basa en la ley de la causalidad. Todo efecto tiene una
causa, el hombre tiene la ilusión de que actúa
libremente, pero lo cierto es que su acción es motivada
por hechos
concretos.         

En la vida diaria refieren, nos imaginamos que al comer y
beber procedemos con arreglo a nuestro libre deseo,  a
nuestra inalienable voluntad. Pero lo que pasa, en realidad, es
que sentimos sed y hambre, siendo estas las causas que nos
obligan a comer y beber ¿dónde está, dicen,
el libre arbitrio?  y si tuviéramos la
pretensión de demostrar la libertad, nuestra voluntad de
pronunciarnos y decidirnos contra las exigencia orgánicas,
no comiendo ni bebiendo ¿qué tiempo
duraríamos persistiendo en burlar las leyes naturales? la
libertad se impone tarde o temprano y desplaza a la supuesta y
ficticia libertad. No existe, pues, ninguna  libertad,
ningún libre albedrío.

           
La controversia entre determinismo y libre arbitrio, es decir,
entre necesidad y libertad, ha apasionado a los filósofos, científicos y juristas de
todos los tiempos. Necesidad y Libertad han sido considerados
durante siglos de historia del pensamiento como dos contrarios
que se excluyen, que no pueden conciliarse de modo que reconocida
la libertad era preciso negar la necesidad y, por ende, el
determinismo y viceversa.

En la actualidad, la Filosofía moderna demuestra la
verdadera correlación existente, entre necesidad y
libertad, entre  Determinismo y libre arbitrio. Abre de este
modo, perspectivas enormes, no solo para los filósofos
sino para las ciencias,
incluyendo el derecho penal

En realidad hoy existe consenso pleno de que necesidad y
libertad no son categorías antagónicas e
irreconciliables. La necesidad y la libertad no se excluyen, no
se oponen en forma total, no son independientes una de la
otra.

Señala  José Sotomayor Pérez,
refiriéndose  a la libertad y el determinismo " no es
necesario ahondar mucho en el análisis de nuestra historia
para convencerse de la realidad incontrovertible de este moderno
principio filosófico. Basta recordar que la 
emancipación nacional no fue, precisamente, el milagroso
fruto de la libre voluntad de los patriotas, ni nació de
la especulación  genial de algún prócer
privilegiado. En realidad hubo algo de esto, pero algo
más, mucho más hubo en principio y
fundamentalmente, exigencias  objetivas, hechos reales que
plantearon la necesidad de convertir a nuestra patria en un
país libre e independiente. Nuestra emancipación se
presenta entonces, como  la concatenación, el
entrelazamiento de libertad y necesidad. La actividad libre de
los peruanos fundada en la necesidad histórica, en la
realidad social del país, madura para alcanzar su
emancipación".

Está claro entonces que libertad y necesidad son
conceptos ligados estrechamente. Una libertad que no es
condicionada por nada y que no depende de nada, es una libertad
ilusoria, una falsa libertad. La libertad, la única
libertad posible, la que no es una simple y bella
imaginación  debe y tiene que apoyarse en las leyes
naturales y sociales, en el  mundo exterior que no depende
de la conciencia humana.

Reiterando entonces la posición de la
Filosofía  moderna sobre el tema diremos que la
actividad practica del hombre sobre la base del conocimiento de
las leyes objetivas, constituye el verdadero libre arbitrio.

Señala José Sotomayor Pérez "está
claro que si el hombre no conoce la necesidad estará
sometido forzosamente a ella pero cuando llega a conocerla
comienza a someterla, a  dominarla. De este modo la libertad
solo es posible cuando se tiene conocimiento  de los
determinantes".

Por ello resulta acertada la interrogación que se hacia
Kant citado por Felipe Gonzales Vicen en su obra de Kant a
Marx
 refiriéndose a determinismo o libertad "el primer
paso que Kant da en su teoría de la libertad es el de
someter a revisión este modo de entender el problema,
preguntándose si la contradicción en que descansa
no será una contradicción aparente, si solo un mero
equívoco"

         
Guillermo Federico Hegel  señala que "la libertad es
dada como un hecho de la conciencia" y más adelante agrega
"la deducción de que la voluntad es libre, y que es
voluntad y libertad, como se ha hecho notar, solo puede tener
lugar en la conexión con el todo"

Carlos Fernández Sessarego señala
refiriéndose a la libertad "una de las dimensiones de la
existencia es la coexistencia. Podrían haber cosas sin
hombres, mas no se daría la existencia del hombre sin las
cosas".

3.1.      Antecedentes  De
Las Escuelas
Penales.-                                                     

Para desarrollar el presente tema nos vamos a referir a las
escuelas penales.

Hecha esta precisión, entendemos por las mencionadas
escuelas a las concepciones jurídico-penales mas o menos
orgánicas sistemáticas que adoptan puntos de vista
diversos e inclusive contradictorios, en lo que respecta
fundamentalmente a la justificación del derecho de
castigar del estado JUS PUNIENDI,  a la naturaleza del
delito y la
etiología de la criminalidad.

El  Maestro Jimenez de Asua dice "las escuelas penales
son el cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre
la legitimidad del derecho penal, sobre la naturaleza del delito
y sobre el fin de las sanciones"

El jurista uruguayo  Antonio Camaño Rosa estima
por escuelas penales el conjunto de principios y sistemas
seguidos aproximadamente por un grupo de
autores.

En opinión de muchos autores, el carácter
científico que el derecho penal tiene actualmente data de
la segunda mitad del siglo XVIII. En efecto en el año 1764
César Beccaria escribe su famoso libro "DE LOS
DELITOS Y DE
PENAS", afortunado opúsculo que al decir de Vicenzo
Manzini sintetizó y divulgó las ideas
filosóficas -penales de los enciclopedistas. Para
comprender la importancia de las ideas de lo que se ha dado en
llamar "UN PEQUEÑO GRAN LIBRO", "CODIGO DE
HUMANIDAD", se hace necesario referirnos a las principales
características que, en relación con la
administración de la justicia penal, presentaba la
sociedad en la época inmediatamente anterior a su
aparición, tales características eran:

– Preponderancia indiscutible del estado sobre el
individuo.

– Los  jueces gozaban de pleno arbitrio para la
determinación de los delitos y de las penas.

– El fin perseguido por la sanción no era otro que el
castigo impuesto muchas
veces con una refinada crueldad .

– Una acusación clandestina podía ser motivo
suficiente para iniciar un procedimiento
criminal.

– La defensa  del inculpado era  impracticable en
razón de la total carencia de garantías.

– La pena de muerte
era impuesto con suma frecuencia.

Como una reacción contra estas iniquidades en la
administración de la Justicia Penal, que
dominaron una época tan triste en la historia del
Derecho Penal, que bien puede decirse arranca en la edad media y
se prolonga hasta las postrimerías de la edad moderna,
César Beccaria  publica su ya mencionada obra "De los
delitos y de las Penas", libro que no constituye un tratado
científico sobre la materia, sino
que traduce la virilidad de una conducta manifiesta con claridad
y hondura filosófica en una época en que las
garantías
individuales estaban conculcadas.

Sucintamente presentaremos las principales ideas del libro de
César Beccaria:

– Solamente  las leyes son instrumentos de poder
establecer las penas.

– Las sanciones no pueden ser dictadas sino por el legislador
que representa a la sociedad entera unidad por un contrato.

– El juez carece de facultad para aplicar pena alguna que no
se encuentre preestablecido en la ley.

– Las leyes deben ser generales, es decir obligatorias para
todos.

– Las penas no pueden ser atroces.

– Los jueces no pueden ser legisladores, carecen de la
facultad de interpretar las leyes.

4.- LIBERTAD EN LAS
ESCUELAS DEL DERECHO

4.1.-     Cuestiones
Generales.-

           
Ningún filósofo de importancia ha pasado por alto
el problema de la libertad. Toda filosofía ha resuelto a
su modo el problema de la libertad.

           
Sin embargo, el método
usual de definición de la libertad fue hasta el presente
el negativo. La libertad, según el neo tomista Maritain,
es ausencia de coacción y ausencia de necesidad o
determinación necesaria. También Eduardo Spranger
se refiere negativamente a tres acepciones de la palabra
libertad: libertad de la coerción física, libertad
de la determinación por otros y libertad de la
determinación propia de naturaleza inferior. Por supuesto,
estas dos acepciones negativas de la libertad, pueden traducirse
en proposiciones positivas. En el caso de Maritain se puede
hablar de libertad de elección y de libertad de
espontaneidad. Y en el caso de Spranger de libertad de hacer,
libertad de querer y libertad para lo debido.

           
El método nuevo de definición de la libertad
inaugurado por la filosofía existencial es el positivo. La
libertad es creación, posibilidad… A la filosofía
existencial no le interesa la libertad en abstracto ni siquiera
el problema menos abstracto de si es el hombre verdaderamente
libre, sino el planteamiento concreto de si
soy yo verdaderamente libre. No se trata ya del problema de la
libertad, sino de mi libertad en mi situación
concreta.

           
Mientras que la filosofía existencial contribuye con la
definición positiva de la libertad, la filosofía
problemática de Hartmann supera la vieja antinomia de
determinismo e indeterminismo. El determinismo es la doctrina que
establece un nexo inexorable entre los fenómenos naturales
y los hechos humanos de tal manera que no existe consecuente sin
antecedente. Todo en el Universo está determinado. Y
éste mismo autor distingue dos especies de determinismo:
uno teleológico y otro causal. Los mismos que no son
materia del presente tema; por lo que, a partir de estas premisas
generales respecto de la filosofía que estudia la libertad
en nuestros tiempos, nos corresponde estudiar, a
continuación, las escuelas clásicas en las que se
discutieron con mucho ahínco el tema de la libertad,
correspondiendo a la Escuela
Clásica y a la Escuela Positiva.

           
Antes bien y a fin de poder entender los principios reguladores
de las referidas escuelas clásicas que estudiaron la
libertad, creo conveniente tener claro lo que se entiende por
libertad o lo que los autores la definen.

           
En este sentido, debemos decir que hay seres que solamente poseen
una naturaleza física, como los minerales,
vegetales y animales. Estos
seres rigen su comportamiento
mediante layes que educen de su propia esencia y son de
cumplimiento necesario. Así la ley de gravitación
universal se cumple siempre. Pero hay otros seres que
además de una naturaleza física poseen una
naturaleza ética
sustancialmente unida a la anterior. Estos seres somos nosotros,
y en este orden ético regimos nuestro comportamiento
mediante leyes de cumplimiento contingente; es decir, los hombres
pueden o no cumplir con la ley ética, sea moral sea
jurídica. Esta ley ética también educe de la
propia naturaleza ética, pero no se cumple necesariamente,
sino inteligente y libremente. La Ley suprema de la ética
dice "tu comportamiento debe ser bueno", todos sabemos que
algunos comportamientos son malos. Esto no ocurre en el mundo
físico, pues no reina la libertad sino la necesidad.

Un hombre que lesiona a otro conscientemente es responsable,
debe responder por su acción simplemente porque es libre
por su naturaleza. Las leyes éticas están siempre
dirigidas a seres racionales; si algún ser humano tiene
disminuida su racionalidad, como el niño, el demente, el
hipnotizado, el beodo, no responde en la misma medida que el
hombre maduro dueño de sí mismo. La libertad de
hecho es el poder de hacer el bien o el mal;en cambio, la
libertad de derecho sólo autoriza opciones en el caso del
bien, y nunca del mal.

Sin embargo, antes de continuar con el desarrollo del presente
trabajo, es
necesario conceptuar, de alguna manera, lo que se debe entender
por libertad, y en este sentid, haré alusión a lo
que algunos autores entienden por derecho: "La libertad es esa
unidad no escindible de lo real y del sujeto; es decir, esa
identidad de
objeto y de sujeto que es el Yo, la autoconciencia; la que es,
por lo tanto, toto coelo, diversa de toda realidad que se defina
como hecho".

El hombre es libertad que se proyecta. Libertad irrenunciable,
constitutiva. La existencia misma libertad. La libertad no
resulta ser una "facultad", una propiedad, de la cual el hombre
puede disponer o no. El hombre no tiene o deja de tener libertad
sino que "el hombre es"  libertad
([6]).  Es
albedrío. Y esta es su situación ontológica
en el Universo.

El librealvedrismo, que considera la libertad como fundamento
de la imputabilidad – y por ende de la responsabilidad –
constituye el cimiento doctrinario de la Escuela
Clásica.

4.2. La Libertad En Las Escuelas De
Derecho

La Escuela Clásica encontró su base
filosófica en la doctrina del Derecho
Natural y su razón práctica en la
necesidad  de demoler los residuos de las instituciones
criminales antiguas. Todo el siglo XVIII no habían sido
mas que un esfuerzo para colocar en el individuo el centro de la
gravedad del  Estado, y la conclusión de ello fue la
Declaración de los Derechos del Hombre. De
aquí la tarea esencial de la Escuela Clásica, que
fue la de introducir en el Sistema Penal, las deducciones
extremas del individualismo abstracto.

De aquí también la consagración absoluta
del principio "nulla poena sine lege" contra la incertidumbre y
el arbitrio de las antiguas legislaciones, el sumo cuidado de
definir los delitos en particular y la paciente investigación de las expresiones mas
adecuadas para eliminar las dudas interpretativas. De aquí
la sutil casuística de las circunstancias del delito y el
arte consumado
de distinguir y subdistinguir en orden el aspecto interno de la
acción criminal. De aquí ,la introducción en los códigos de las
garantías de la defensa, acompañadas de nulidad del
procedimiento,  en caso de inobservancia y, en fin, la
elocuente campaña para la moderación de las penas y
para la humanización de los sistemas penitenciarios.

Fausto Costa, señala "pero realizadas en un primer
momento casi todos sus postulados, pareció que la 
Escuela Clásica del Derecho Penal no tenía otra
cosa que decir. Continuaba todavía perfeccionando las
propias teorías, hasta la exasperación de los
detalles mas minúsculos, cuando una nueva corriente de
estudios, surgida del despertar del naturalismo, atrajo y
absorvió la atención de los cultivadores del Derecho
Criminal, la Antropología y la Psiquiatría
consideradas hasta entonces como ciencias secundarias, pasaron a
ocupar la primera línea en la consideración de los
estudiosos y de los teóricos y la consecuencia de ello fue
que el centro de investigación se desplazó del
delito al delincuente. También otras ciencias mas
generales como la Psicología colectiva,
la Estadística, la Economía y la Sociología, oportunamente compulsadas,
ofrecieron datos y razones importantes que determinaron en los
estudios criminológicos una orientación enteramente
nueva .Esta orientación se tituló positivista por
la corriente filosófica que la inspiraba. La Escuela
Positiva, nombre dado a la nueva corriente de estudios,
tomó inmediatamente posición contra la Escuela
Clásica, opuso al abstracto individualismo de ésta
la necesidad de defender mas eficazmente el cuerpo social contra
la acción de la delincuencia,
antepuso en suma los intereses sociales a la del individuo.

Con la Escuela Positiva, el problema del fundamento del
derecho de castigar pasó a segunda línea.
Señala Fausto Costa "la  aplicación de las
penas fue fácilmente explicada como una reacción
natural  del organismo colectivo contra una forma de
actividad anormal de una parte de sus componentes o bien como
simple defensa de los intereses sociales, jurídicamente
protegidos contra los ataques antisociales".

Ahondando aún mas sobre las Escuelas citadas, debemos
decir que en el  contenido de la Escuela Clásica
palpita la variedad. Solo es posible dar cierta  unidad a
sus principios si es que lo contraponemos a los postulados de la
Escuela Positiva, la Escuela Clásica tiene, pues, el mas
heterogéneo contenido, con el nombre que los positivistas
le dieron, se designan tendencias diferentes, inclusive opuestas.
Estas tendencias se desarrollaron, además
espontáneamente en cada país con representantes que
no se conocían unos a otros, la Escuela
Clásica  se caracterizó por su índole
filosófica, y por su sentido liberal y humanitario,
alcanzando en la mitad del siglo XIX su pleno desarrollo que
culmina en el Programa de
Francesco Carrara.

Dado que algunos  autores distinguen tres aspectos en la
evolución de la llamada Escuela
Clásica, a saber ,filosófica, matemática
y legislativa, al respecto debemos señalar que durante la
etapa filosófica constituyen los mas caracterizados
representantes de esta escuela, Romagnosi y Carmignani. Si bien
es cierto que en este aspecto algunos autores incluyen a
César Beccaria, debemos decir que él no es
propiamente un integrante de esta escuela, sino, mas bien, su
gran precursor. Romagnosi y Carmignani tuvieron principalmente
preocupaciones jus-filosóficas así tenemos que
concedieron especial preferencia a los problemas
relacionados con el fundamento del derecho de castigar y con los
límites de este derecho del Estado.

En  la fase matemática de la Escuela
Clásica destacan con singular relieve,
 Carrara y Pessina. Estos autores procuran penetrar en el
estudio de la relación existente entre el delito y la
pena, apuntando a la proporcionalidad de ésta a aquel. Por
último, como representante del aspecto legislativo,
sobresale Luis Luchini.

El positivismo
como Escuela  jurídico penal constituyó
contrariamente a lo ocurrido en la Escuela Clásica, una
tendencia con puntos de vista uniformes y postulados 
homogéneos. Su atención fundamental estuvo dirigida
al estudio de la personalidad del autor del delito, llegando a
considerar al hombre como objeto de esencial estudio por la ciencia
penal.  Como principales autores de la Escuela Positiva,
sobresale César Lombroso, quien representa a la fase
antropológica, Enrique Ferri, representa la fase
sociológica y Rafael Garófalo, representa el
aspecto jurídico. Respecto a la libertad en estas
escuelas, debemos señalar que la Escuela Clásica
tenía como uno de sus principios el de la "imputabilidad
basada sobre el libre albedrío y culpabilidad
moral"

La escuela Clásica consideraba connatural al hombre la
facultad de elegir entre el bien y el mal. En tal virtud
elevó a la categoría de dogma la afirmación
líbero arbitrista y  la naturaleza moral de la
responsabilidad. Muy conocidas son las palabras vertidas por
Carrara, en el sentido de que no se ocupaba de cuestiones
filosóficas, porque presuponía aceptada la doctrina
del libre albedrío y de la responsabilidad moral del
hombre.

La Escuela Positiva por su parte, tenia como uno de sus
principios el de la "responsabilidad
social derivada del determinismo y de la peligrosidad del
delincuente". En tal sentido dicha escuela conforme al criterio
determinista no admite el libre albedrío como fundamento
de responsabilidad criminal ya que para ella el libre
albedrío es solo una ilusión.

En reemplazo del fundamento libero-arbitrista se
edificó la tesis de la responsabilidad social y la
teoría del estado peligroso. Según la tesis de la
peligrosidad social el hombre es responsable de las acciones
exteriormente delictivas por él cometidas, solo porque
vive en sociedad y mientras viva en ella La sociedad tiene el
derecho y al mismo tiempo, el deber de proveer a su propia
defensa, el principio de la responsabilidad social trae consigo
una modificación del concepto de la pena.

La peligrosidad del delincuente, criterio fundamentalmente
subjetivo, es la misma base que debe servir para la
imposición de las sanciones. El  estudio de la
personalidad  del delincuente, en su aspecto
antropológico, psicológico, y moral prevalecen
sobre la consideración del delito como ente
jurídico.

Señala Fausto Costa "Lombroso afirmó al mundo,
ante la sorpresa  de médicos y juristas, que el
delincuente era tal por constitución, en consecuencia no
era dueño del libre albedrío, como lo
sostenía la escuela clásica, sino que nacía
predestinado".

El aporte positivo que hace Lombroso a la ciencia penal, 
es el estudio, hasta entonces descuidado del agente o autor del
delito. Su obra  principal "el hombre delincuente", se
inspira en este motivo eminentemente práctico. El
hábito de juzgar el delito en abstracto , al modo
clásico , no satisfacía a Lombroso, mas aún
cuando constataba el aumento siempre creciente de la reincidencia
. Juzgar, prescindiendo del carácter especifico del
delincuente, era una monstruosidad para él, esta es otra
razón que lo indujo a estructurar su teoría sobre
el hombre delincuente, presentándolo con carácter
inconfundibles.

Es decir entonces que la contribución específica
aportada por  Lombroso a las ciencias criminales fue la
observancia del delincuente.

En el pasado el interés de
los penalistas se había dirigido a la perfecta
formulación científica de la entidad abstracta del
delito, el objetivo de las nuevas investigaciones deben ser, por
el contrario, el estudio del delincuente. Pero de que modo se
debía proceder en este estudio con método no 
diverso del que debería ser adoptado para estudiar
cualquier otro objeto de la naturaleza, o sea mediante la
comparación  de los datos de la anatomía con los de
la fisiología, de  la biología, de la
etnología y de la lingüística. La estadística y
la observación directa debían, pues, constituir
el  vehículo para pasar de estos datos a las
conclusiones generales.  Siguiendo ese camino, sostiene
Lombroso que ha descubierto un tipo humano criminal, El
Delincuente Nato que define a base de elementos predominantemente
somáticos y fisiológicos  y en analogía
con los salvajes y con las razas de color, explicando sus
anomalías mediante las leyes del atavismo y de la
degeneración, mas adelante añadió a un tipo
único, la del "loco moral", "delincuente
epiléptico", "delincuente de  ímpetu",
"delincuente loco" y "delincuente de ocasión".

A lo señalado, debemos precisar  de igual manera,
que los positivistas, siguiendo a Lombroso observan al hombre en
tanto que individualidad física, psíquica y social,
en relación con su capacidad para delinquir. De este
estudio deducen que las causas verdaderas que generan el hecho
delictuoso son ajenas a la voluntad del agente del delito. Nada
tiene que hacer, entonces, en la originación del delito
la  intención o la voluntad libre del delincuente,
son tendencias naturales, circunstancias completamente ajenas a
su voluntad las que lo empujan hacia la comisión del acto
criminal. Por eso, nada se logra con castigarlo si el no obra,
como pretende la Escuela Clásica, obedeciendo su libre
voluntad, a su libre arbitrio. Sin embargo, la sociedad puede y
debe defenderse de él.

Así Enrique Ferri señala " la
antropología criminal ha probado con hechos que el
delincuente no es un hombre normal, pertenece a una clase especial
de hombre. Sus anormalidades lo señalan, en la sociedad
moderna, como a un representante típico de
antiquísimas razas salvajes, en las cuales los
sentimientos morales son completamente rudimentarios cuando no
inexistente".

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