Reserva del Fallo condenatorio (Perú) (página 2)

Así, para esta teoría,
la utilidad de la
pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la
misma. "Sólo es legítima la pena justa,
aunque no sea útil" [2] .
Esto es, la pena como un fin en sí misma, no se refiere a
objetivos
prácticos, a resultados concretos para justificarla. En
este sentido, significaría la no utilización del
individuo para
fines preventivos generales, es decir, se impide sacrificar al
individuo a favor de la generalidad
[3]. Para esta teoría, desde
su expresión retribucionista, la pena es un mal que recae
sobre un sujeto que ha cometido un mal desde el punto de vista
del derecho.

1.2.-     TEORÍAS
RELATIVAS.-

La pena será legítima sólo si mediante
ella se obtiene un determinado fin.

El fundamento es la utilidad, es decir tratar de evitar la
comisión de delitos
futuros (punitur ut ne peccetu".

En cuanto a su fin podemos distinguir dos vertientes:

A.      TEORÍA DE LA
PREVENCIÓN GENERAL.-

Predicada por los filósofos J. Bentham y P. J. A. Von
Feuerbach. Para esta teoría, el fin perseguido es evitar
la comisión de futuros delitos a través de la
intimidación de la generalidad de los conciudadanos. De lo
que se trata es de poder disuadir
a los demás frente a las conductas de otras personas, con
la intimidación o coacción
psicológica. Feuerbach planteó que el "impulso
sensual será eliminado en cuanto cada uno sepa que
inevitablemente seguirá un mal a su hecho, que es
mayor que el desagrado que surja del impulso no satisfecho hacia
el hecho" [4].

Así, esta teoría se debate entre
dos ideas: la utilización del miedo
[5] y la valoración de la
racionalidad del hombre.

A esta teoría se le formula una serie de objeciones,
como son: la instrumentalizacíón del hombre, la
falta de imaginación, y la propensión al terror
estatal

B.   TEORÍA DE LA PREVENCIÓN
ESPECIAL

Defendida por F. von Listz. Su fundamento está en que
toda comisión de un delito contiene
amenazas futuras lesivas al orden jurídico; lo que se
busca es apartar 0 inhibir al individuo de cometer futuros
delitos.

Con el positivismo
del siglo XX, con base en investigaciones
antropológicas y sociológicas, se señalan
tres modalidades de inhibición: la corrección para
aquellos delincuentes ocasionales, la intimidación para
delincuentes potenciales y la inocuización para
delincuentes habituales.

Posteriormente en los años sesenta se transforma su
fisonomía teórica adoptando criterios
pedagógicas-sociales como: resocialización,
co-responsabilidad de la sociedad en el
delito e importancia en la ejecución
penal basada en el tratamiento.

En la doctrina contemporánea se habla de la
prevención especial en dos sentidos; como
prevención especial negativa o inocuización,
para indicar que la finalidad de la pena es eliminar o inocuizar
al reo; y como prevención especial positiva, o de
la corrección, pues se atribuye a la pena la función
positiva de corregir al reo, de resocializarlo.

A esta teoría de la prevención especial,
también se le formula una serie de objeciones, siendo las
principales las ideas de peligrosidad y
resocialización.

En síntesis,
en la actualidad existen dos puntos de vista:

a) Aquellos que parten de la co-responsabilidad
social, que niegan el derecho de la sociedad a "resocializar"
proponiendo la resocialización de la sociedad, y

b) Aquellos que parten del fracaso del tratamiento y postulan
un retorno a las ideas retributivas
[6].

C.   TEORÍAS ECLéCTICAS O DE LA
UNIÓN

Los puntos de partida son los principios de las
teorías
absolutas y relativas. La pena será legítima, en la
medida en que sea a la vez justa y útil
[7].

Esta teoría pretende admitir fines que incluso pueden
ser antinómicos, resolviéndose tal percance con la
preponderancia o coordinación de uno y otro.

Se configuran dos orientaciones:

Por un lado, la preponderancia de la justicia sobre
la utilidad, es decir la represión, a la
prevención; toda utilidad de la pena es legítima en
tanto no se requiera ni atenúe la pena justa.

Por otro lado, distribuye en distintos momentos la incidencia
legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad es el
fundamento de la pena, y por tanto, sólo es
legítima la pena que opere preventivamente. Pero la
utilidad esta sujeta al limite de la pena justa. Como se
podrá apreciar, esta teoría "tiene mejores
perspectivas desde el punto de vista de la política
social, y por tanto es preferible"
[8]  a las demás.

De lo expuesto, hasta esta parte, podemos decir que la pena es
un instrumento que puede utilizarse con fines muy diversos. En
el Estado
moderno se la considera monopolio del
Estado por lo
que su función dependerá de los cometidos que se
atribuyan al Estado. Con acierto se ha dicho, que "la pena es un
fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada
uno de los momentos en que aparece"
[9].

En este sentido, en un Estado social y democrático de
derecho [10], la pena ha de cumplir
una misión
política
de regulación activa de la vida social que asegure su
funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de
los bienes de los
ciudadanos. Ello supone la necesidad de conferir a la pena la
función de prevención de los hechos que atentan
esos bienes, y no basar su cometido en una hipotética
necesidad ético- jurídica de no dejar sin
respuesta, sin retribución, la infracción del orden
jurídico.

Sin embargo, en términos prácticos, diremos
simplemente que "la pena se justifica por su necesidad como medio
de represión indispensable para mantener las condiciones
de vida fundamentales… (sin la cual) la convivencia humana en
la sociedad seria imposible. Su justificación no es por
consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica,
sino una amarga necesidad"
[11].

Finalmente, en la doctrina nacional, la
discusión sobre la función de la pena, si se
quiere, no ha sido tal [12], lo que
evidentemente repercutió en la legislación penal,
al otorgarle a la pena expresa o implícitamente diversas
funciones, incluso contradictorias. En este sentido el Código
Penal de 1991, asume una opción funcional preventivo-mixta
y reconoce posibilidades preventivo-generales y preventivo –
especiales (arts. I y IX del Título Preliminar). Sin
embargo, más allá de las buenas intenciones, en
nuestro país la pena siempre cumplió y ha cumplido
una misma función, la de ser un mecanismo deshumanizado de
intimidación social, de castigo y autoritarismo. En
concreto,
"mera retribución o prevención general negativa"
[13]. Es más, a la luz de la
más reciente legislación sobre terrorismo
agravado (D. leg. N° 895), delitos agravados (D. Leg. 896) y
contra el pandillaje
pernicioso (D. Leg. 899), se puede afirmar, sin temor a
equivocamos y siguiendo al Prof. Prado Saldarriaga que "la
pena… cede al terror y al espectro, siempre amplificado, del
sentimiento de inseguridad
ciudadana que vive el país. Se convierte, en definitiva,
en una respuesta irracional a la violencia, que
cada vez desconoce más derechos fundamentales de la
ciudadanías. [14],
violándose con ello no sólo los principios
garantías de un Derecho penal
moderno sino inclusive normas
constitucionales.

2.- LA PENA
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

2.1.-  CONCEPTO

La pena privativa de la libertad es
toda aquella que significa para el reo su permanencia constante,
durante el tiempo de la
condena, en el establecimiento penitenciario que se le fije,
exigiéndole un régimen especial de vida, y por lo
común, la obligación de trabajar.

Columna vertebral del sistema penal
[15]; es la que suspende
temporalmente el ejercicio de un derecho personal,
vinculado a la "libertad de locomoción, de reunión,
de comunicación, etc.
[16], con la obligación del
condenado de permanecer en el interior de un establecimiento
penitenciario. En la mayoría de los Estados sigue siendo
la sanción jurídico penal más aplicada.

2.2.-     BREVE RESEÑA
HISTÓRICA.-

En el antiguo derecho, prácticamente se
desconocía la prisión, ya que se la empleaba
sólo como un medio de mantener seguros a los
procesados durante la instrucción.

Los primeros antecedentes pueden se hallados en el
"ergastalum" de los esclavos, en la época romana que
consistía en un lugar subterráneo destinado o bien
para esclavos o bien a prisioneros de guerra con
severas precauciones con el fin de impedir la evasión;
pero el propósito fue de naturaleza
defensiva mas que persecutoria. La denominación
subsistió como sinónimo de cárcel, tanto es
así, el Código Penal italiano se le asimilaba al
concepto de
prisión perpetua.

Otro antecedente puede ser hallado en las "galeras", pena en
que el reo tenía que servir de remero en las naves reales,
o , las casas de corrección holandesas del año XV,
Rasphius y Spinhuis, que se destinaba a los vagabundos, mendigos
y prostitutas.

A fines del siglo XVIII, bajo la influencia humanitaria, se
reemplazaron las penas corporales que se aplicaban en esa
época y la prisión adquiere características
represivas que hasta hoy mantienen.

Su origen es relativamente moderno, aparece con el nuevo
Estado surgido de la Revolución
Francesa, inspirada en ideales de humanidad, utilidad y
resocialización.

Esta nueva modalidad de pena satisfacía a todas luces
los presupuestos
ideológicos, en tanto que su incorporación estaba
inspirada en fundamentos humanitarios, cuyo objetivo
inmediato, era de eliminar las llamadas penas corporales y en
fundamentos utilitarios que de manera mediata hagan posible una
efectiva incorporación del agente infractor a
través de su reglamentación y disciplina de
su vida por el trabajo que
desempeñase. Afectándose su libertad personal (para
que ofrezca su mano de obra), se brindaba al delincuente como
mucha claridad del costo del delito,
creándose así las condiciones propicias para una
coacción psicológica con fines preventivos
generales.

2.3.-     CRISIS.-

Modernamente se ha experimentado una variación de los
fines por alcanzarse, hoy se habla de resocialización,
objetivos preventivos especiales, es decir, de la
prevención de futuros delitos, de socializar al sujeto
trasgresor. Por ello, el trabajo ya no
es la única forma terapéutica, sino también
las formas educativas, psicológicas y
sociológicas.

Asimismo, recientes estudios realizados en diferentes
países como Estados Unidos,
Alemania y en
los países nórdicos, demuestran que dicha pena
inspirada en un primer momento por razones humanitarias y
utilitarias no alcanza sus fines u objetivos resocializadoras en
el sujeto, muy por el contrario destruye la
personalidad del sujeto, los llamados efectos de
prisionización y despersonalización
que tiene la cárcel, ya que por el hecho de ser una
institución total el sujeto pierde su identidad y
pasa a ser un número dentro de la institución, y
además, ello mismo lleva a la subcultura carcelaria
que aumenta la conciencia
violenta o delictiva del sujeto. En conclusión, la
resocialización por medio de la cárcel resulta
contradictoria en sí misma, pues no se puede educar para
la libertad privando de ella al sujeto infractor.

De ahí la crisis actual
de la pena privativa de libertad y de la tendencia a buscar penas
sustitutivas o alternativas [17],
que logren los fines del Estado moderno democrático.

3.- LAS MEDIDAS
ALTERNATIVAS

Uno de los principales rasgos característicos del
proceso de
reforma penal que tuvo lugar en el Perú entre 1,984 y
1,991, fue la clara vocación despenalizadota que
guió al legislador nacional. Esta posición
político criminal favoreció la inclusión
sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena privativa de
libertad, que al adicionarse a la condena condicional, pre –
existencia en el Código Penal de 1,924 fueron configurando
un abanico bastante integral de sustitutivos penales, y que
alcanzó vigencia al promulgarse un nuevo Código
Penal en abril de 1,991. Sobre el particular, en la Exposición
de Motivos se sostiene que "La Comisión Revisora, a pesar
de reconocer la potencia
criminó gena de la prisión, considera que la pena
privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como
respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De
esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas
sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca
peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no
revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que
demandan la construcción y el sostenimiento de un
centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para
los infractores que no amenacen significativamente la paz social
y la seguridad
colectivos" [18].

En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas,
encontramos cinco modalidades que son las siguientes:

a)                 
Sustitución de Penas Privativas de Libertad.

b)                 
Conversión de Penas Privativas de Libertad.

c)                 
Suspensión de la Ejecución de la Pena.

d)                 
Reserva del Fallo Condenatorio.

e)                 
Exención de Pena.

Es de señalar que gran parte de estos sustitutivos eran
desconocidos en el derecho penal peruano. Este hecho unido al
breve tiempo de vacatio legis que concedió el legislador
para la aplicación del Código de 1,991, fue
originando una jurisprudencia
muy heterogénea, pero, a la vez, interesante y rica en
experiencias e interpretaciones.

No obstante, nuestro trabajo se abocará al desarrollo de
la reserva del fallo condenatorio como medida alternativa al de
la Pena Privativa de la Libertad.    

4.-     RESERVA DEL FALLO
CONDENATORIO

La reserva del  Fallo Condenatorio fue otra de las
innovaciones que en el ámbito de las medidas alternativas
introdujo en el derecho peruano el Código Penal de 1,991.
Para ello el legislador nacional se guió por el modelo que
incluía el Anteproyecto de
Código Penal Español de
1,983 (Art. 71 y ss).

La Reserva del Fallo Condenatorio que se regula en los
artículos 62 a 67 del Código Penal Peruano,
conforme a su fuente hispana, se caracteriza fundamentalmente
porque el Juez deja en suspenso la condena y el
señalamiento de una pena para el sentenciado.

  En términos concretos la medida supone que
en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad
del procesado, pero éste no es condenado ni se le impone,
por tanto pena alguna. El fallo de condena queda de momento
suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de
reglas de conducta durante
un régimen de prueba, dentro del cual el sentenciado
deberá abstenerse de comentar nuevo delito y tendrá
que cumplir las reglas de conducta que le señale el
Juez.

Como parte de la política criminal de
descriminalización y despenalización, está
orientada a reafirmar valores y
principios de una sociedad democrática y de derecho, fue
una respuesta alternativa surgida en Inglaterra a
fines de siglo XIX, ligada en cierta forma a la Iglesia donde
el cumplimiento de esta medida fue emprendido por misioneros
ligados a los tribunales que lograban asistir y ayudar a muchos
delincuentes que gozaban del beneficio de la libertad condicional
sobretodo primarios.

Normativamente se plasma en 19071 en la Ley de Probation
de Delincuentes, reconociéndose este sistema de
vigilancía aplicado oficiosamente y con buenos
resultados.

La Probation System, en líneas generales, viene a ser
un método
utilizado para ciertos delincuentes seleccionados, en atención a ciertas características,
y consiste en la suspensión de la condena o en la
ejecución de la pena que se impuso, durante un plazo en
cuyo transcurso el inculpado queda en libertad bajo vigilancia y
asistencia de una persona que lo
orienta y tutela. En otras
palabras, es una alternativa a la pena privativa de libertad, con
fundamento sociopedagógico, caracterizado por una
combinación de vigilancia y asistencia.

En efecto, la probation suspende la pena con el
propósito de probar temporalmente el comportamiento
que adopte el sujeto y de esta manera tener los elementos de
convicción para considerar cuan necesaria será la
aplicación de la pena, considerándosele ya no como
una función sustitutiva de la prisión sino como
otra forma de reacción frente al delito. En otras
palabras, como una alternativa a la pena privativa de
libertad.

Para aclarar el panorama podemos decir, entonces, que cuando
estamos frente a la Reserva del Fallo Condenatorio nos estamos
basando en un proceso penal que se encuentra dividido en dos
fases: la primera de las cuales, se caracteriza porque se
pronuncia el veredicto de culpabilidad o de inocencia; la segunda
fase, tiene la particularidad de que se individualiza el tipo de
reacción penal más adecuada eligiéndose la
clase de pena
y la cantidad concreta que el sujeto tiene que asumir.

La probation anglosajona o Reserva del Fallo implica detener
el proceso en la segunda fase, suspendiendo el fallo y adaptando
medidas especiales de control que se
tiene que cumplir durante el tiempo que se considere
pertinente.

Cuando nos encontramos frente a la Reserva del Fallo
será casi imposible que conozcamos con exactitud la
entidad de la pena que hubiese fijado el tribunal. Si se hubiese
concretado en la práctica, lo que lleva a pensar que si el
sujeto vuelve a delinquir se acordará pronunciar el fallo
que se había suspendido y se pronunciará la
sentencia condenatoria. En ese momento se concretará la
pena suspendida con un gran porcentaje de posibilidad de que el
hecho de haber delinquido durante el plazo de suspensión
tendrá efectos negativos y se impondrá una pena
mayor al si se hubiera aplicado la primera vez.

De cualquier manera este sistema viene a ser un tratamiento
que al fundarse en las ciencias
sociales y psicológicas y al ser practicado
concientemente como una actividad profesional ejercida dentro de
un marco de cierta autoridad y de
control gradual, de mucha utilidad y que pensamos puede llegar a
saciar todos las necesidades, al menos la mayor parte de las
necesidades del sector externo e interno de los sujetos y de la
sociedad.

Finalmente, en la reserva del fallo condenatorio
tal como nosotros la conocemos, el tribunal se pronuncia
sobre la responsabilidad del procesado pero se abstiene en
pronunciar la pena a aplicarse, de tal suerte que resulta
imposible saber la entidad de dicha pena.

4.1.-     ANTECEDENTES
HISTÓRICOS

–
                       
Podemos encontrar una de las fuentes de
esta institución en la antigua práctica inglesa del
Common Law que trataba de atenuar el rigor penal, suspendiendo de
modo definitivo la condena en el caso de buena conducta del
sujeto.
           

Así también encontramos el "Benedit of Clergy"
(Beneficio de Clerecía) que  se implantó
durante el siglo XIII, cuyos beneficiados eran aquellos que
habían recibido órdenes religiosas, de ser juzgados
por tribunales eclesiásticos, lo que posteriormente fue
extendido a laicos, pero, esta clase de privilegio era uno de
aquellos que el antiguo derecho otorgaba a clases de alto rango
social.
           

Otro antecedente puede ser encontrado en el "Judicial
Reprieve" que consistía en una suspensión del
pronunciamiento de la condena o  de su ejecución que
el juez podía acordar cuando se encontraba ante el caso de
infracciones no muy graves, cuando el veredicto no fuera
satisfactorio, o la prueba sospechosa o dudosa de la culpabilidad
del acusado. En este caso tenemos ya uno de los elementos de la
institución de Suspensión de la condena o de su
ejecución.
           

Se dice también otro antecedente puede ser hallado en
el Asilo Eclesiástico (Right of Santiary) donde la
inmunidad era otorgada a los delincuentes que se refugiaban en la
iglesia y en otros lugares religiosos; pero, no pensamos que esta
sea una institución precursora de la que estamos
estudiando porque no cuenta con los elementos fundamentales de
ella.
           

El antecedente más seguro parece ser
una antigua institución inglesa denominada "recognizance"
que consistía en un régimen que se encontraba en un
estatuto de Eduardo III del año 1361 que se encontraba
aún en vigor.
           

La Recognizance se trata de una obligación que contrae
una persona ante un Juez o Tribunal porque existe el temor de que
perturbe la paz pública, por lo que se compromete a
ejecutar determinado acto, como comparecer ante el Tribunal, no
alterar la paz o cumplir condiciones análogas naturales.
           

Durante algún tiempo fue una institución
común tanto al derecho civil,
quedándose en el penal agregando su campo de acción.
           

La recognizance se convirtió en una garantía de
buena conducta, posteriormente se introdujo en el "Remand",
procedimientos
del Common Law, por el cual el magistrado, después que
pronuncia el veredicto de culpabilidad, podría aplazar la
condena hasta una fecha posterior, lo que permitía
reintegrar al culpable a la prisión o ponerlo
temporalmente en libertad después de contraer una
recognizance por la que se obliga a comparecer ante el magistrado
o Tribunal en un determinado día y hora para dictar
sentencia. Con el transcurso del tiempo los jueces comenzaron a
aplazar indefinidamente las sentencias lo que hizo común y
terminaban por renunciar a condenar a los reos cuando se esperaba
que su conducta en el futuro sería intachable, todo sin
perjuicio de la recognizante que habían contraído
como garantía de buena conducta. Dicha práctica
originó la suspensión de la sentencia condenatoria
lo que posteriormente fue consagrado y generalizado en el
año de 1,878 mediante la Summary Jurisdicción Act y
en 1,887, mediante la First Offenders Act que constituyeron la
Probation, cuyo sistema fue más tarde perfeccionado por el
Probation Offenders Act de 1,907.
           

Antes de la promulgación de dichas leyes, a fines de
la primera mitad del siglo pasado, la práctica de la
suspensión de la sentencia, fue objeto de un importante
perfeccionamiento por obra del magistrado Devenport Hill, que
organizó un sistema de asistencia de tipo tutelar de
aquellos delincuentes no peligrosos que eran dejados en libertad
bajo la inspección de personas que vigilaban su conducta.
           

Otro Juez, William Cox, utilizó frecuentemente la
recognizance, instituyendo un régimen especial para
aquellos que quedaban en condición de libertad.
           

La práctica inglesa de suspensión de la condena
y la utilización de la recognizance pasaron a América
en el segundo cuarto del siglo XIX. En los Estados Unidos de
Norteamérica se señala su aplicación por
Tacher, Juez del Estado de Boston, cuyo jefe determinó el
establecimiento legal de la recognizance en Massachussets en
1,836.
           

No puede dejar de mencionarse la obra de John Augustus, quien
fue zapatero que alcanzó una buena situación
económica, interesándose por ebrios encarcelados
delincuentes primarios y por los menores, a quienes guiaba y
asistía, haciéndose fiador durante el tiempo que
precedía al juicio e investigaba sus antecedentes y
género
de vida. Fue el primer "probation Officer".
           

La actividad iniciada por Jonh Augutus fue continuada por
Rufus Cook, secundado por un grupo de
colaboradores que fueron perfeccionando el sistema con informes
proporcionados por los acusados y por visitas a domicilio.
           

En el año 1,878, Massachussets promulgó la
primera ley sobre probation, a la que siguió la ley de
1,891 que obligó a los tribunales del Estado a nombrar
funcionarios encargados de aplicar el sistema de prueba de
rápida difusión.
           

En los Estados Unidos de Norteamérica esta
institución comenzó a tener una rápida
difusión tal es así que ya en  1,940, 42
Estados, el Distrito de Columbia, Alaska, Puerto Rico,
Hawai y el Congreso Federal para los Tribunales Federales
poseían leyes que establecían la probation para
adultos. En el año 1,952 el número de Estados que
promulgaban leyes al respecto ascendía a 45 y a fines de
1,953 Mississippi era el único que no tenía ley al
respecto. Hoy todo el país cuenta con normas respecto al
tema.
           

Respecto a su difusión internacional, los países
del Common Law son los que más énfasis le han
puesto a su aplicación: Inglaterra, Escocia,
Canadá, Nueva Zelandia, África del
Sur difundiéndose luego a Alemania, Holanda, Dinamarca y
hoy la misma España ha
realizado un anteproyecto y en si proyecto de
Código Penal esta insertando en su organización el sistema Probation. Por esta
razón es muy beneficioso y de gran avance que nuestros
legisladores se hayan atrevido a legislar al respecto de tal modo
que estaremos a la vanguardia en
América
Latina y servirá como una respuesta a la tremenda
crisis penitenciaria por la que pasan todos los penales del
país.

4.2.-     NATURALEZA
JURÍDICA.-

La delimitación conceptual de su naturaleza tiene como
punto de partida el sistema jurídico imperante. Así
para los sistemas jurídicos euro-continentales,
la suspensión del fallo no importa la
paralización del proceso, pues la culpabilidad y la
pena se determinan conjuntamente en la sentencia, al
final del procedimiento. Igualmente en los sistemas
jurídicos pertenecientes a la familia
romano-germánica, la reserva del fallo no
implica suspensión del procedimiento.

Aunque algunos autores pretenden considerarla como una pena,
de ser así tendríamos que admitir que en
esta medida se da la ejecución de dos penas por un
mismo hecho: la del régimen de prueba y la pena efectiva,
dicho sea de paso violentándose el principio
jurídico del non bis in idem, con lo cual
dicho punto de partida no sería válido, pues
justamente tiene por finalidad evitarla.

Esta verdadera alternativa penal, tiene por sobretodo fines
socio-pedagógicos; el sistema coercitivo-estatal brinda
oportunidades a determinados delincuentes atendiendo a su
personalidad y
características criminó genas para poder cambiar su
forma de vida sin necesidad de condena, siendo consciente
el sistema penal del desmedro en la integridad personal de
la persona humana con la aplicación de
la prisión.

Ahora bien, la aplicación de esta medida no tiene en
cuenta sólo los efectos perniciosos de la prisión,
pues su aplicación se extiende a otras formas de
sanción penal como la multa y que atendiendo al principio
de necesidad de la pena y dignidad de la
persona humana se constituyen en su fundamento
teórico-empírico.

4.2.-    
CARACTERÍSTICAS

Diremos pues, que esta medida presenta ciertas
características como son:

A.-        Es una renuncia,
de manera condicionada a la punición. Aquí la pena
no se determina, queda suspendida temporalmente. Durante este
tiempo el afectado estará sometido aun determinado
número de condiciones. medidas o reglas de conducta. Esta
suspensión del fallo se lleva a cabo dentro de un
determinado período de prueba que es independiente de la
duración de la pena suspendida que viene a ser un punto de
referencia de aquel. Pero, la propia naturaleza del sistema
demanda un
mínimo temporal razonable que permita comprobar si el
sujeto tiene una conducta adecuada, por lo que resulta
lógico suponer que el plazo del período de prueba
sería menor al que le hubiera correspondido por el delito
cometido.

           
De lo anterior podemos deducir que el límite máximo
de este período de prueba no puede quedar indeterminado,
porque atentaría contra las más elementales
garantías
individuales.

B.-.-      La labor de asistencia es
primordial. Como correlato a la condición de no cometer
nuevo delito impuesta al agente, la sociedad debe prestarle
asistencia eliminado los obstáculos que la propia
convivencia interpone al compromiso de no volver a delinquir.

C.-        No se concede de
manera automática ni indiscriminadamente. Es decir, se
requiere de un proceso de selección
(informe previo),
descartándose de esta manera las concesiones
automáticas e indiscriminadas. Siendo que este sistema
está dirigido a delincuentes de poca gravedad.

           
Cuando nos enfrentamos a la Reserva del Fallo Condenatorio, vamos
a poder comprobar que nos encontramos ante una institución
cuya base es un tratamiento individual tomándose en cuenta
la naturaleza del delito, pero sobretodo las condiciones
personales del delincuente; a lo que agregamos las circunstancias
en las cuales y por las cuales fue cometido el delito.

           
El proceso de selección debe practicarse, dice la
doctrina, bajo parámetros subjetivos. Pensamos que esto
último debe tener limitaciones porque podemos descuidar el
interés
de toda la comunidad, que
también está conformada por sujetos, en beneficio
de unos pocos; sería una forma imprudente de adecuar por
lo que esta valoración subjetiva debe tener como
límite la importancia del hecho cometido.

           
Este proceso de selección es sumamente importante porque
mediante él, podemos conocer si el delincuente es adecuado
para someterse a este régimen. Esta investigación puede basarse en el estudio
de las características de la personalidad, lo que
podrá deducirse de las declaraciones del inculpado, de su
familia, de
los testigos así como de informes policiales. Estos
datos pueden
presentarse de manera insuficiente y con mucha inseguridad; por
esa razón a través de la respectiva
reglamentación de la norma se podría obligar al
juez a que busque datos concretos y con un gran margen de
verosimilitud. En jurisprudencia comparada se ha logrado ello a
través del estudio de las condiciones biológicas,
psíquicas y sociales del sujeto.

Esto último puede ser logrado en nuestro medio a
través de estudios que personas profesionales en el
análisis de la personalidad brinden a los
magistrados.

Pensamos que en nuestro país el examen debe ser
obligatorio, pero el resultado será ameritado por el Juez
según su criterio de conciencia, es decir que si resultado
no lo obligue.    

D.-        Las
condicionantes instruyentes son muy variadas. Van desde la regla
básica de no cometer nuevo delito, hasta la
prohibición de ausentarse de determinados lugares.

           
La vigilancia será aplicada porque se estima que el sujeto
delincuente necesita de ciertos cuidados específicos, lo
que se ha conocido a través del proceso de
selección antes mencionado.

           
Este elemento es de tal importancia que va a ser considerado como
el elemento que caracteriza a la institución, porque una
Reserva del Fallo sin vigilancia no es Probation.

           
La vigilancia en referencia no alude a la de tipo policial, sino
a las de tipo tutelar, cuyo fin será el de prestar
asistencia al delincuente y guiarle hacia su
rehabilitación, para ello se tiende a que se confié
tal misión a funcionarios profesionales y especializados,
que hoy en día son retribuidos aunque en sus
orígenes fueron auxiliares voluntarios.

E.-        Las
consecuencias de su aplicación son muy variadas, en
relación al comportamiento observado en el autor. Pues
puede ampliarse el periodo de prueba, revocársele la
medida y dictar sentencia o declararla extinguida

           
Al momento de suspender el fallo se dictan una serie de
condiciones a cumplir durante cierto plazo, la vigilancia que se
ejerce sobre el individuo debe ser de tal naturaleza que le
brinde la oportunidad para llevar a cabo una integración en la sociedad que le brinde la
oportunidad para llevar a cabo una integración en la
sociedad que no lo limite excesivamente a cumplirlas.

           
Es decir, que el tipo de condiciones que se le impondrán
deben estar basadas en el principio de la taxatividad como modo
de garantizar cierta libertad, frente a la posibilidad de
intervención que podrían resultar un
exceso   en el aspecto de los derechos individuales.
Pensamos que deberían tener un cierto margen de
discrecionalidad para que no resulten ser un obstáculo en
la atención de aquellas necesidades específicas que
van a condicionar una actitud del
sujeto.

4.4.-     VENTAJAS.-

Podemos mencionar las siguientes:

a)                 
Reduce los efectos estigmatizantes de una condena, al no
pronunciarse ésta ni inscribirlos en los registros de
antecedentes.

b)                 
El juez de vigilancia permite una respuesta más eficaz al
evento criminal, únicamente su labor se centra en cubrir
las necesidades y carencias en el autor, proporcionándole
medíos concretos para solucionar el conflicto
emergente.

c)                 
Económicamente, concede una mayor rentabilidad
social a menor costo económico. Estas medidas según
la experiencia inglesa y estadounidense son menos costosas que
una asistencia penitenciaria de régimen cerrado
tradicional.

d)                 
Debe aclararse que al referirse a la no pronunciación del
fallo, esto no implica un desmedro a la acción civil
emergente del conflicto
social.

4.5.-     CRÍTICAS Y
DESVENTAJAS.-

a)         Se dice que esta
medida suele mantener el nivel de encarcelados. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que los Tribunales antes de imponer una pena
privativa de libertad preferirán aplicar una medida
alternativa como es la reserva del fallo condenatorio, no
obstante el incumplimiento de alguna de las condiciones impuestas
será motivo suficiente para acabar en prisión.

b)         En los casos de
un período de prueba largo, se quebraría el
principio de inmediación, pues el Juez que revoque la
medida, y que luego impondrá la pena, sería uno
distinto al que la dictó.

c)         En los sistemas
que admiten el informe previo, antes del pronunciamiento del
Juez, implica que se verá menoscabada la privacidad del
agente, pues se hurgará en su pasado, en sus relaciones
familiares y amicales, etc.

d)         La reserva del
fallo implica un peligro de aumento de control social. Ante un
mal empleo de las
reglas o condiciones de conducta, pueden generar mecanismos de
coacción contra opiniones disidentes.

e)         Finalmente,
esta medida lleva consigo una cuota de discriminación, pues al aplicarse de manera
selectiva, según la personalidad del agente,
implicaría la marginación de los otros no
elegidos.

4.6.-      RESERVA DEL FALLO
CONDENATORIO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991.-

4.6.1.-   ANTECEDENTES.-

En la legislación nacional no existe antecedente
legislativo de esta institución. Tanto así, que en
ninguno de los proyectos
elaborados para reemplazar al viejo Código de 1863, se
consideraba este sistema alternativo a la aplicación de la
pena privativa de libertad. De igual forma en el Código de
1924, tampoco se reguló esta institución, sin
embargo encontramos aquí a la condena condicional, medida
de control muy cercana ala probation.

Posteriormente, los Proyectos de Código Penal de julio
de 1990 y enero de 1991, fueron los primeros que incorporaron por
primera vez esta institución. Los anteriores
Proyectos de setiembre y octubre de 1984, agosto de 1985, abril
de 1986 y setiembre de 1989 no la incluyeron.

En la legislación extranjera, aparecen como fuentes
directas los proyectos españoles de 1980 (art. 75.1) y
1983 (art. 71 y SS.), con el nombre de "suspensión del
fallo", en la cual no se pronuncia la pena y se deja en suspenso
su inscripción en el registro
correspondiente. Sin embargo, esta institución fue
retirada de los proyectos españoles de 1992 y 1994.

Debemos precisar que no podemos tomar como fuente a "la
amonestación con reserva de pena" del derecho penal
alemán, pues en ella se declara la culpabilidad, se
determina la pena pero se suspende su imposición, en cuyo
lugar se hace una amonestación
[19]. Tampoco se puede considerar
como fuente directa al Código penal portugués, pues
el "régimen de prueba" se funda en la readaptación
social del delincuente, con la colaboración de un
trabajador social, equiparable a los probation officer del
sistema anglosajón.

4.6.2. LA DOCTRINA NACIONAL.-

En la doctrina nacional, al hecho que son pocos los que han
escrito sobre esta institución, y en pocas líneas,
se agrega que no existe un criterio uniforme sobre su
naturaleza.

Así, Villavicencio Terreros, desde una perspectiva
humanizadora de las penas, afirma que se ha acogido el sistema
anglosajón próximo a la
probation[20], sin
embargo debe precisarse que en dicho sistema de prueba existe
toda una organización dedicada a dos tareas: asistencia y
vigilancia, lo cual no sucede en nuestro caso. De igual modo,
Bramont Arias y Bramont Arias- Torres, sostienen que esta
institución es equivalente a la
probation[21],
agregando que en el derecho
comparado se puede apreciar su alto contenido "discrecional,
pedagógico o reeducativo", lo que evidentemente no sucede
en nuestro derecho penal positivo, tal como está regulada,
pues en nuestro sistema con la reserva del fallo condenatorio no
se espera que el agente se reeduque sino tan sólo que no
vuelva a delinquir.

Por su parte Peña Cabrera concibe la reserva del fallo
condenatorio como una medida alternativa a la pena privativa de
libertad de corta
duración[22]. De otro lado
Villa Stein, agrega que su objetivo no es otro que el de la
probation de raigambre
anglosajona[23].

Por otro lado, desde una tendencia pro reo encaminada a
eliminar o reducir las penas, Chirinos Soto le preocupa una
aplicación indiscriminada por parte de los Tribunales de
esta institución[24].

Finalmente, Prado Saldarriaga citando a Mir Puig señala
que la suspensión del fallo -en los proyectos
españoles que sirvieron de inspiración al
legislador- se apartó significativamente de la probation
anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y
por ende de la pena[25] 

En efecto, la reserva del fallo condenatorio, conforme a la
fuente hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez
deja en suspenso la condena y el señalamiento de una pena
para el sentenciado. Es decir, en la sentencia se declara
fom1almente la culpabilidad del procesado, pero éste no es
condenado ni mucho menos se le impone pena alguna. El fallo de
condena queda suspendido, condicionando su pronunciamiento a la
observancia de ciertas reglas de conducta, básicamente que
no vuelva a delinquir, durante un régimen de prueba.

Por otro lado, en este sistema, el imputado tiene una
participación activa en el régimen de prueba,
tomando conciencia de su delito y de las posibles consecuencias
de su reincidencia, por ello se hace hincapié más
sobre la confianza que la justicia deposita en la persona
sometida aprueba que sobre la amenaza de una futura pena.
Asimismo, debido al régimen de prueba en libertad a que es
sometido el sujeto, a este sistema también se le ha
calificado como la "pena de la socialización activa" en la comunidad en la
que el individuo está llamado a vivir.

4.6.3. LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO EN EL
CÓDIGO PENAL DE 1991.-

Antes de desarrollar su regulación legal, debemos
precisar que de lo dicho hasta ahora se desprende, en puridad,
que la reserva del fallo condenatorio no es una pena, a pesar de
estar regulado dentro del Título III del Código
penal dedicado a las penas; por el contrario, es una
alternativa a la pena privativa de libertad, totalmente
diferenciada de las medidas sustitutas.

4.6.3.1.-    PRESUPUESTO DE
APLICACIÓN.

Con la finalidad de evitar su uso indiscriminado y arbitrario
por parte del juzgador, se ha dado ciertas pautas que deben
tenerse en cuenta al momento de aplicarla o no. En este sentido,
se han establecido criterios objetivos y subjetivos que deben
concurrir necesariamente para disponer la reserva del fallo
condenatorio.

A. PRESUPUESTOS OBJETIVOS.-

En general, estos presupuestos tienen por
característica primordial la exclusiva discrecionalidad
jurisdiccional para aquellos condenados cuya personalidad,
según su libre criterio, no cometerán más
delitos. Sin embargo, esta aplicación discrecional no es
absolutamente exclusiva, puesto que la formulación de una
política criminal impone y dispone su aplicación a
ciertos delitos de menor lesividad social.

En este sentido, los presupuestos objetivos regulados en los
incs. 1, 2 y 3 del Art. 62 del Código penal, deben ser
entendidos de manera alternativa. En general, tratándose
de penas de distinta naturaleza, bastará que concurra
alguna de ellas para que se entienda señalado el
requisito. Por otro lado, éstas están referidas a
la naturaleza y cantidad de pena.

Los supuestos de aplicación son: 

a.-        Cuando el delito
está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de
tres años o con multa.

b.-        Cuando la pena a
imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de
servicios a la
comunidad o de limitación de días libres, y

c.-        Cuando la pena a
imponerse no supere los dos años de
inhabilitación.

A manera de ejemplo, en el delito de infanticidio
(artículo 110 del C.P.) la pena conminada es privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o
prestación de servicios comunitario de
cincuentidós a ciento cuatro jornadas. Vemos que no cumple
el requisito del primer inciso, pero bien podría concurrir
el del segundo: El juez piensa imponer sesenta jornadas como
sanción, por lo que decide reservar el fallo.

Asimismo, siguiendo una interpretación in bonan parte, a
favor del reo, en los supuestos de atenuación de
responsabilidad, como es el caso de la imputabilidad restringida
(Art. 22); aunque la observación también es válida
para los casos de error de prohibición culturalmente
condicionado (Art. 15), el error de prohibición (Art. 14),
las otras causas que atenúan la responsabilidad (Art. 21),
la tentativa (Art. 16) y concurso de delitos (Art. 48, 49 y 50),
debe también aplicarse la reserva del fallo
condenatorio.

Consideramos inadecuada una interpretación desfavorable
al atenernos a la letra del Art. 62, inciso 11
descartándose su posibilidad de aplicación en los
casos en que la pena conminada sea superior a los tres
años pero que sin embargo concurre alguno de los supuestos
señalados. Fortalecemos nuestra postura pues
ciñéndose a la esencia y origen del régimen
de prueba -para los casos de delincuentes juveniles al menos-
tendremos que lo más propio es dejar abierta la
posibilidad de aplicación.

B.        
PRESUPUESTOS SUBJETIVOS.

Se encuentra regulado en el primer párrafo
del Art. 62 del Código Penal, la que podrá ser
dispuesta por el juzgador cuando obtenga un pronóstico
favorable sobre el comportamiento del agente
[26], que no cometerá un
nuevo delito, teniendo en cuenta la naturaleza, modalidad del
hecho punible y la personalidad del agente. Dentro de este
pronóstico, de cara a nuestra legislación penal, no
existe restricción alguna para no tomar en cuenta a quien
no es primario, a quien ya purgó condena, e incluso a
quien se vio beneficiado anteriormente con esta medida. En este
sentido, el derecho a ser considerado como "primario", en buena
cuenta, se funda en el derecho penal de acto y en el non bis in
idem.

Finalmente, el término personalidad debe entenderse
como la fuerza
moral del
sujeto [27], como persona capaz o
incapaz de poder asumir ante el derecho el compromiso de no
volver a delinquir, y con ello hacerse merecedor de la reserva
del fallo condenatorio, siempre en el caso concreto.

C.-    EL PLAZO

Tratándose de reserva de fallo condenatorio se precisa
que el plazo sea de uno a tres años, contados a partir que
la causa adquiera la calidad de cosa
juzgada (Art. 62, último párrafo).

Aunque hablar de plazos, es impreciso ya que nos da una idea
vigente en el Derecho Civil, de ser una modalidad de acto
jurídico, de hacerlo exigible o cuando un acto
resultará eficaz. Creemos conviene, desde un punto de
vista semántico, el término periodo, por ser de
mayor rigurosidad gramatical, concurrente con las reglas de
conductas impuestas.

C.  RéGIMEN DE PRUEBA.

Cuando hablamos de regímenes de prueba, nuestro
texto punitivo
vigente nos indica que se tratan de instituciones
recogidas del sistema de sursis a exécution de
la peine [28], dentro de
los cuales destacan: la suspensión de la ejecución
de la pena y la reserva de fallo condenatorio, cuyas diferencias
son notorias en cuanto a sus alcances y efectos.

Este régimen probatorio se encuentra sujeto a una serie
de reglas de conductas que por cierto no son nuevas en nuestro
ordenamiento pues "la condena condicional", en lo que viene a ser
nuestro primer antecedente normativo en el Art. 53 del
código penal derogado prescribía: "la sentencia
mencionará las razones que justifiquen la concesión
de la condena condicional y las reglas de conducta impuesta por
el juez tales como la obligación de aprender un oficio de
residir en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas
alcohólicas o de reparar el daño en
un término dado."

Las reglas de conducta son las cargas que se imponen a una
persona sujeta a un proceso penal (condenado) conjuntamente con
la resolución que afianza un veredicto de culpabilidad en
dicha persona.

Existe un consenso en la doctrina que mientras las obligaciones
tienen un fin eminentemente reparador, las reglas de conducta o
instrucciones discrecionales tienen una finalidad de apoyo y
ayuda a la reinserción
social de la persona sujeta a prueba.

Estas reglas son complementarias a la labor
preventivo-especial de la pena privativa, dentro de la tendencia
de desplazamiento a la pena privativa como única forma
sancionadora estatal.

Decimos que estas tienen carácter de complementarias, pues si bien
uno de los fines del proceso penal, es la correcta
redefinición de conflictos
sociales, no debemos olvidar al momento de emitir una
resolución, al protagonista principal (condenado) quien
por sus propias fuerzas difícilmente se mantendrá
apartado del delito contribuyendo al reforzamiento de los fines
de prevención especial.

De lo que se trata es que el Juez en cada caso en concreto
(medidas personalizadas), no considere la suficiencia de la
condena sino que paralelamente a la no imposición de una
condena disponga una variedad de reglas discrecionalmente
personalizadas que hagan poco probable que el sujeto vuelva a
transgredir injustificadamente las normas punitivas.

1.- PROHIBICIÓN DE FRECUENTAR DETERMINADOS
LUGARES

Según la terminología jurisprudencial empleada
por nuestros Tribunales cotidianamente se recurre a la
expresión "lugares de dudosa reputación", esto
quiere decir que en la praxis
judicial de estos tiempos esta regla se traduce en "la
abstención de frecuentar lugares de diversión que
atente contra la moral y las
buenas costumbres" [29]

Sin embargo, creemos que en aras de una valedera seguridad
jurídica que goza todo ciudadano sería conveniente
que nuestros magistrados en el cabal cumplimiento de sus
funciones precisen con suma exactitud qué sitios o lugares
son los considerados per se de "dudosa
reputación".

Ahora bien, surge la interrogante de si estamos a una
prohibición absoluta o relativa, pero si seguimos la
redacción de los artículos 64 no se
trata de ninguna prohibición absoluta, pues se dice
prohibición de frecuentar y no de concurrir.

No debemos olvidar que lo que se pretende es evitar la
comisión de nuevos delitos, y de ninguna manera sancionar
moralmente a una persona.