Temeridad y malicia procesales al banquillo Crónica de dos lacras jurídicas que pretenden consolidarse (página 2)

Por otro lado, el debido proceso es un
"derecho continente", pues, contiene, agrupa o engloba
otros derechos, los
cuales se encuentran contemplados en una
Convención y Convenio Internacional de DD. HH., así
tenemos respectivamente: fue regulado
como: i) garantía judicial ha sido regulado
por el art. 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
suscrita en la Conferencia
Especializada Interamericana  sobre Derechos Humanos (San
José, Costa Rica
7-22/11/1969), denominada
también Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José)[15]; y
además, ii) el debido proceso, a través del
derecho a un proceso
equitativo, también fue contemplado por el art. 6 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales revisado de conformidad
con el Protocolo Nº
11, completado por los Protocolos
Nº 1 y 6 (septiembre
2003)[16].

El debido proceso, además, es reconocido
en el inc. 3 del art. 139 de la Constitución Política peruana, que
señala: "son principios y
derechos de la función
jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional".

Así tenemos que, ostentan la titularidad del
derecho al debido proceso y la tutela
jurisdiccional no solamente las personas naturales,
también las personas jurídicas de derecho
privado (Exp. Nº 0905-2001-AA/TC y Nº
4972-2006-PA/TC), así también, lo propio las
personas jurídicas de derecho público (en
efecto, el Tribunal Constitucional peruano -Exp.
Nº1407-2007-PA/TC, 14/08/2008) -recientemente ha sostenido
que, estas últimas (es decir, las personas
jurídicas de derecho publico) son poseedoras de dicha
titularidad, incluso en la etapa prejurisdicional a cargo del
Ministerio Público.  

Además, es preciso recordar que el debido
proceso detenta tres modalidades: i) "jurisdiccional",
que garantiza un proceso debido a nivel judicial, arbitral y
militar, ii) "administrativo", que garantiza lo propio en
sede de la administración
pública, y iii) "corporativo particular", que
garantiza también un debido proceso entre
particulares. Asimismo, posee dos dimensiones: i)
"adjetiva o formal", como garante de un desenvolvimiento o
desarrollo
procesal debido, y ii) "sustantiva o material", como
garante de una decisión judicial basada o enmarcada tanto
en la razonabilidad y proporcionalidad, es decir, garantiza una
sentencia justa.

Empero, el debido proceso desgraciadamente se
desnaturaliza o enturbia sobremanera, cuando somos testigos que
fenómenos como la malicia y temeridad procesales hacen su
permanente y nefasta aparición en él; es
más, dichos fenómenos del proceso no solo se han
limitado a elevar su incidencia (así como su
correspondiente cuota de perjuicio en los
procesos[17]),
en las ramas procesales tradicionales, tales como: el derecho
procesal
civil[18]
(derecho
procesal raíz o matriz,
originario o primigénio- dado que de él nacen o
adoptan su estructura los
demás derechos procesales no únicamente peruanos-),
derecho procesal penal, derecho procesal laboral, derecho
procesal registral, derecho procesal notarial, entre otras; sino
que han ingresado también a manifestarse y ganar terreno
(cada vez más) en las nuevas, novedosas y recientes, tales
como: el derecho procesal empresarial, derecho procesal
constitucional, derecho procesal administrativo, derecho procesal
deportivo, derecho procesal electrónico, derecho procesal
regulador, derecho procesal global, derecho procesal ambiental,
derecho procesal penal económico, derecho procesal
internacional, derecho procesal comercial, derecho procesal
tributario aduanero, derecho procesal societario, entre
otras.

Ingresemos pues, sin más preámbulos a
desentrañar lo relacionado a las harto debatidas,
combatidas y en su momento permitidas, taras jurídicas
procesales (como la malicia -mala fe- y temeridad), las mismas
que amenazan seriamente a convertirse en los flagelos
jurídicos más perjudiciales de la presente era
contemporánea.     

II.  DE LO CORRECTO A LO
INCORRECTO

Los efectos de la temeridad y malicia (mala fe)
procesales generan que el derecho se distorsione, de
emblemático a paradójico, tal como lo da a entender
Fernando De Trazegnies: "En la Europa del siglo
XI, las primeras Universidades se fundan para enseñar
Derecho. Y, evidentemente, esto no es una casualidad, no es un
azar cultural: las Universidades nacen con miras al Derecho,
porque a su vez el Derecho era visto entonces como un modelo de
pensamiento
riguroso… los estudiantes no acudían a formarse
como juristas, sino como hombres; o quizá, creían
que formándose como juristas eran hombres mas completos
(El mundo, octubre
1994)[19]".

En ese sentido, es preocupante el cambio de
rumbo o dirección -en sentido contrario,
diríamos: de la corrección a la
incorrección- del sentido de la profesión de
abogado, es decir, que mientras en sus inicios era ciertamente
auspicioso, con el transcurso del tiempo se
deformó o se inclinó a favor (aunque no
mayoritaria, pero cada vez en aumento) de la temeridad y malicia
(mala fe) procesales. Sobre todo cuando de la denominación
misma del área de estudio, conocimiento o
saber del abogado
(derecho[20])
se puede desentrañar sus significados o acepciones
básicas (recto, correcto), que aluden a lo sensato,
justo, razonable, honesto, legal, lícito, procedente; que
debe lógicamente caracterizar a la quintaesencia de la
abogacía, como lo fué en sus inicios y debe
continuar siéndolo. 

Pero, es más preocupante aún si tomamos en
cuenta que el proceso se ve desnaturalizado por el litigio
malicioso o abuso del derecho de litigar.
Más aún cuando los que violentan o violan el
proceso reclaman que sus argucias ilegítimas sean
accedidas en nombre de la vigencia y defensa misma del debido
proceso. Así, el juez de la causa, en el ejercicio de su
función de administrador y
justicia y
defensor de la corrección del proceso, no puede permitir
que las partes, por cualquier medio o modo, festinen el proceso;
dicho en otros términos, el magistrado es y tiene que
comportarse como garante del fiel cumplimiento del debido proceso
en el juicio.

Además, las partes y los abogados deben tomar en
cuenta que al hacer fraude, estafa o
incorrección en el proceso, o accionar con temeridad
procesal, no solo incurren en abuso del derecho, sino que
también vulneran las atribuciones y majestad del juez, los
derechos de la parte contraria, y también, por si fuese
poco, el debido proceso. 

La actuación procesal racional colabora
facilitando la finalidad buscada por el accionante. Una
actuación procesal irracional minimiza o lo conculca,
perjudica o destruye. Se debe combatir, la irracionalidad
procesal usada tanto para dilatar el proceso, como también
para evitar la imposición de una sanción.
El litigante que varía o frustra el fin del
ordenamiento procesal acciona desviadamente; genera la
desnaturalización del mismo, además de incurrir en
inconstitucionalidad e irrazonalibilidad. En ese sentido: "toda
irrazonabilidad es inconstitucional… la regla de
razonabilidad marca un
límite más allá del cual, la irrazonabilidad
implica una violación a la
Constitución"[21].

III. ACERCA
DE LA TEMERIDAD PROCESAL

La temeridad procesal "consiste en la conducta de quien
deduce pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad o falta de
fundamento no puede ignorar con arreglo a una mínima pauta
de razonabilidad, configurándose, por lo tanto, frente a
la conciencia de la
propia sin
razón"[22].

La temeridad no es otra cosa que una
acción,
en este caso actuar procesal, que desborda lo normal, lo
razonable y lo debido, así como ataca valores
morales del demandado quién se ve obligado a
defenderse, si es que lo puede hacer sobre afirmaciones
tendenciosas. Sin embargo, quien acciona defendiéndose,
aunque sea claro conocedor de su culpabilidad,
no puede ser calificado de temerario, ya que es lícita la
búsqueda de un resultado atenuado o -por lo menos- en
previsión de no ser víctima de un abuso de
derecho.

Litigar con temeridad o accionar con
temeridad en el juicio es la
defensa sin fundamento jurídico. Es la conducta de quien
sabe o debe saber que carece de razón y/o falta de motivos
para deducir o resistir la pretensión y, no obstante ello,
así lo hace, abusando de la jurisdicción, o resiste
la pretensión del contrario.

La conciencia de no tener razón o el saberse
actuando sin poseer de razón legal, es lo que condiciona
la temeridad. El comportamiento
de temeridad se refleja ante el magistrado, a través de
toda la actuación en el proceso por lo absurdo,
caprichoso, etcétera, de las pretensiones o
defensas[23].

Por otro lado, recurrir al tedio,
aburrimiento y en consecuencia extender o prolongar el tiempo del
proceso alegando un sin fin de coartadas, ya sea, enfermedad
o  viaje con la finalidad de acrecentar la cantidad de los
honorarios y lo que es peor muchas veces en casos donde se sabe a
ciencia cierta
que no se podrá ganar; son claros ejemplos del actuar
temerario a nivel procesal. La declaración
del Decano del Colegio de Abogados de Lima, Walter
Gutiérrez, es muy clara y evidente, al señalar que:
"El 60% de los expedientes que existen en los órganos
jurisdiccionales corresponde a procesos
chatarras, frívolos, que no tienen fundamento legal o
fáctico, pero que son presentados impunemente por abogados
inescrupulosos, sobrecargando el sistema y
volviéndolo más ineficiente".

La temeridad no es de reciente data, ya que en el
derecho romano
la parte vencida era condenada al pago de las costas de la
contraria, tomándose como base la idea de la temeridad
en el proceso. Luego, se introdujo el principio del vencimiento
como justificativo del pago total de las costas. En ese
sentido, tenemos que Piero Calamandrei, en su obra "Elogio de los
jueces escrito por un abogado", señala en lo referido a
ciertas relaciones entre los abogados y la verdad, así
como analiza la obligada parcialidad del defensor, en ese sentido
refiere: "El abogado, como el historiador, traicionaría su
oficio si alterase la verdad relatando hechos
inventados…"[24].

Vemos imprescindible definir los términos
"temerario y
temeridad[25]",
en ese sentido tenemos que: i) El primero significa:
"imprudente; quien desafía los peligros.
Pensamiento dicho o hecho sin justicia ni razón; y en
especial cuando ataca valores
morales del prójimo", ii)  El segundo, constituye
una: "acción arriesgada, a la que no precede un
exámen meditado sobre los peligros que puede acarrear o
los medios de
sortearlos. Juicio temerario, el formulado sin la debida
razón y fundamento. En lo psicológico y en la
resultante vital, la temeridad, alineada en cierto grado en la
actitud
suicida, cuando el desafío entraña contingencias
considerables para la existencia o la integridad física, encuentra
móviles desde el interés
más egoísta al sacrificio más excelso; ya
que corresponde a actuaciones que se escalonan desde la
agresión y el despojo delictivo al salvamento del
prójimo y a intentos heroicos. En la esfera
jurídica concreta, el litigar con temeridad, sin probabilidad
al menos de que la causa pueda triunfar por hechos favorables o
argumentos aún débiles que alegar, lleva consigo la
condena en costas. En los ordenamientos procesales donde tal
medida no se funda, cual exige la responsabilidad
civil, el hecho del vencimiento; sin excluir un posible
recargo, ya punitivo, por movilizar de mala fe a la
justicia".

Debemos tener presente que el magistrado, en lo referido
a la temeridad procesal, es responsable de supervigilar el
proceso desde dos perspectivas: i) desde el litigio o tema de
fondo y ii) desde el actuar o comportamiento de las partes.
Así lo señaló Eduardo Couture en el Proyecto del
Código
de Procedimiento
Civil uruguayo: "…ningún campo es mas apropiado que
el del proceso para poder efectuar
una vigilancia directa sobre la buena fe. Allí está
el magistrado que es, simultáneamente, juez del conflicto y
juez del proceso. él discierne, dentro del ámbito
del mismo juicio, no solo quien tiene razón, sino
también como se han comportado los que pretenden tener
razón…".

IV.  SOBRE LA MALICIA
PROCESAL

Además, es importante precisar o tener en claro
los significados de temeridad y malicia. Así, tenemos que:
i) "La primera, consiste en la conducta de quien sabe o debe
saber su mínima razón para litigar y, no obstante,
lo hace, abusando de la jurisdicción; y ii) La segunda, se
configura en cambio, por el empleo
arbitrario del proceso o actos procesales, en
contraposición a los fines de la jurisdicción, con
un objeto netamente obstruccionista. Abusa y agrede a la
jurisdicción"[26].

Malicia procesal es "la utilización arbitraria de
los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal
genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los
conmina con una sanción específica (inconducta
procesal específica), y el empleo de las facultades, que
la ley otorga a las
partes, en contraposición con los fines del proceso,
obstruyendo su curso y en violación de los deberes de
lealtad, probidad y buena
fe"[27]. Malicia es,
por ejemplo,  confabular con el notificador para que
notifique en un domicilio diferente del que consta en la
cédula, con el oscuro propósito que el demandado o
notificado pierda sus derechos por la no comparecencia en
término al proceso.

La temeridad se evidencia en tanto se vincula con el
actuar o proceder procesal de fondo y la malicia se identifica
mas bien con la forma valiéndose de lo que está
regulado, abusando de ello. Sin embargo, no debemos perder de
vista que tanto la temeridad como la malicia- mala fe-
(demostrados) en que incurre el litigante deben ser sumaria y
ejemplarmente sancionadas por el juez del proceso.

El legislador peruano no hace referencia expresa al
término "malicia procesal" o "malicia" (solo
menciona"mala fe"), sin embargo, si lo hace de manera
implícita, dado que, por ejemplo, el inc. 6 del art. 112
del Código
Civil peruano advierte: "Se considera que ha existido
temeridad o mala fe… cuando por cualquier medio se
entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso".
Ergo, la malicia, además de entorpecer, requiere ser
"reiterada". Al respecto, consideramos que dicho deslinde y
precisión son imprescindibles y urgentes de realizarse,
así como mostramos nuestro desacuerdo con la exigencia de
la reiterancia referida para el caso de la mala fe o malicia
procesal. Sin embargo, dichas disquisiciones desarrollamos en el
acápite VI – intitulado "El artículo 112 ("no
deslindado") del Código
Procesal Civil peruano"-, así como en las reflexiones
finales y sugerencias, respectivamente  

Finalmente, hablando en términos
"jurídico deportivos", diríamos que la
temeridad y malicia (mala fe) procesales son opuestas o
antagónicas al fair play ("realización de la
actividad deportiva de forma digna sin perjudicar o dañar
intereses ajenos, actuando con la mayor rectitud y probidad, con
un comportamiento adecuado y esperado; bajo estos lineamientos el
deporte debe ser
realizado honradamente, sin dañar a la otra parte,
presupone justicia, igualdad,
lealtad, honestidad,
aceptación y respeto al
adversario y por las diferencias de cada uno, entre otros valores
morales"[28]);
consecuentemente reiteramos que la malicia o mala fe procesal, es
en cierta forma, la negación o violación del
fair play aplicado a lo jurídico.

V.  LITIGANTE
TEMERARIO

La aparicion del término temerario
procesal o litigante temerario se produce en los inicios de
la culpa aquiliana o extracontractual de la ley del mismo
nombre, siendo las costas una forma de pena civil contra quien
sin razón alguna ejercitaba una acción o
temerariamente se oponía a ella, generándose un
daño
evidentemente injusto que debía ser definitivamente
reparado.

El litigante temerario, denominado por Justineano
"improbus litigatur" (contendiente deshonesto, pleitista
de mala fe),  tiene una naturaleza
binomia o bifronte, es decir: i) demanda o se
excepciona a sabiendas de su falta de razón o sin motivo
valedero, ejerciendo una litigación bizantina, ii)
activando la prestación de la función
jurisdiccional basándose en motivos fútiles, lo que
constituye una actualización del supuesto de
falta de lealtad o de probidad procesal.  

Improbus deviene de improbe e
improbe significa con maldad o perversamente, de modo
defectuoso, injusto e irrazonado. Es quién activamente
tiende trampas y/o estafas procesales con una subjetividad
dolosa, con la finalidad de engañar al juez y derrotar y/o
dañar o perjudicar a la parte contraria, recurriendo al
uso de medios ilegales y falsos para obtener el resultado
propuesto.

Litigar temerariamente, es actuar de mala fe, con la
idea de lograr beneficios en base a mentiras, engaños,
ocultar información, etc. Así
también, quien inicia una demanda, o
interpone una excepción sabiendo que no tiene un
mínimo de razón, incurre en temeridad litigante.
Por otro lado, consideramos que proceder maliciosamente en una
suerte de

TEMERIDAD EN GENERAL Y POR ENDE LA TEMERIDAD PROCESAL
PERTENECE AL DERECHO DE DAÑOS

confabulación abogadil consistente en burlar al
magistrado con el propósito de conseguir un beneficio (que
no le corresponde legalmente) en la causa y en perjuicio
también del patrocinado, muchas veces no solo para ocultar
sus errores de patrocinio, sino también para incrementar
sus honorarios de manera ilegal prolongando (el
demandado que interpone excepciones, defensas y recursos sin
fundamentos serios, con la única finalidad de dilatar o
entorpecer) innecesariamente un juicio muchas veces cuasi
eternamente[29]; es
asumir una conducta procesal de improbus
litigatur.

Verbigracia, el litigante temerario es quien altera el
proceso, pues, falsifica, corrompe, cambia, cercena, destruye o
sustrae la prueba ya incorporada al mismo, o amenaza, coacciona,
soborna o engaña a un testigo; porque de esa manera el
magistrado probablemente decidiría muy distinto a lo que
debiera (a lo justo), obviamente en perjuicio de la parte
contraria.

Consecuentemente, el temerario procesal o "improbus
litigatur", es quien ha actuado indistinta o concurrentemente
con temeridad procesal o con malicia (mala fe) procesales. Por
ende, consideramos válido utilizar el término
maliciario procesal, como sinónimo de temerario
procesal, dado que este ultimo abarca o incluye a la
temeridad y a la malicia (mala fe) procesales.

VI. EL
ARTÍCULO 112 ("NO DESLINDADO") DEL CÓDIGO PROCESAL
CIVIL PERUANO

Solo para efectos académicos abordamos el tema
que el legislador peruano (a diferencia de la temeridad procesal)
no hace referencia expresa al término: malicia
procesal, sin embargo, desde nuestro punto de vista sí
lo hace pero utilizando un sinónimo (la mala fe), dado que
el inc. 6 del art. 112 del Código
Civil peruano advierte: "Se considera que ha existido
temeridad o mala fe… cuando por cualquier
medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del
proceso" (el subrayado, resaltado y cursiva son nuestros).
Así, consideramos que, la malicia, además de
entorpecer el proceso, requiere ser reiterada. Referimos que es
la mala fe o malicia la que se configura con la
reiterancia mencionada textualmente en el citado
artículo, ergo, la temeridad procesal (acto arriesgado,
sin razón o fundamento y sin posibilidad de éxito)
no significa lo mismo que la malicia o mala fe procesal,
sino que es difícil comportarse reiteradamente como
temerario en el proceso.

Empero, como afirmar que la mala fe que sanciona
el Código Civil peruano, significa lo mismo que la
malicia (o viceversa) no es suficiente; procedemos a
realizar la fundamentación requerida. En primer lugar,
necesitamos tener a mano el significado de mala fe que
está relacionado con la maldad, la cual es "una
acción mala e injusta"; y así también el de
malicia que es (de forma concisa) "el empleo arbitrario u
obstruccionista del proceso", En segundo lugar, tenemos que en
dicha definición última) hay dos términos
que desarrollar (arbitrariedad y obstruccionismo). En tercer
lugar, tenemos que: i) arbitrariedad, implica
un "actuar contrario a lo justo, caprichoso o engreído", y
ii) obstruccionista, nos habla de "dificultar, entorpecer,
impedir, retardar o dilatar". En cuarto lugar,
tenemos que la maldad es un acto malo o injusto, así como
también el que la arbitrariedad y obstruccionismo denota
injusticia. En quinto lugar, consecuentemente tenemos que mala
fe y malicia son sinónimos.

Ahora, tomando como premisa dicha sinonimia
(entre mala fe y malicia
procesales) y dado que art. 112 del
Código Civil peruano no solamente no menciona textualmente
(como ya dijimos) la malicia, pero sí la menciona,
diremos, utilizando un sinónimo: la mala fe. Pero
el asunto no acaba ahí, va mas allá, porque en
dicho artículo (que tiene siete incisos), el
término mala fe solo es nombrado en el encabezado o
inicio del mismo, consecuentemente, no precisa que incisos
están referidos a la temeridad y cuales a la mala fe o
malicia.   

En ese sentido, utilizando las consideraciones y
precisiones conceptuales anteriormente expuestas, realizamos los
deslindes necesarios de los siete incisos que
contiene el art. 112 del Código Civil
peruano, que solo se limita a indicar "se considera que ha
existido temeridad o mala fe en los siguientes
casos":   

i)                    
"Inc.1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento
jurídico de la demanda, contestación o medio
impugnatorio".

Consideramos que el presente inciso está referido
a la temeridad procesal.

ii)                  
"Inc. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios
a la realidad".

           
En este inciso, para nosotros, está dando a conocer
la temeridad procesal.

iii)                 
"Inc. 3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna
parte del expediente". Nuestro punto de vista es
que este inciso se refiere a la temeridad procesal.

iv)                 
"Inc. 4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal
para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o
fraudulentos".

Este inciso es considerado por nosotros como malicia o
mala fe procesal.

v)                   
"Inc. 5. Cuando se obstruya la actuación de
medios probatorios".

El presente inciso, para nosotros, se avocado a la mala
fe o malicia procesal.

vi)                 
"Inc. 6. Cuando por cualquier medio se entorpezca
reiteradamente el desarrollo normal del proceso;
y".

Este inciso, a criterio nuestro, es correspondiente con
la malicia o mala fe procesal.

vii)                
"Inc. 7. Cuando por razones injustificadas las partes no
asisten a la audiencia generando dilación"
(Inciso agregado por el Artículo 2 de la L. Nº
26635, en fecha 23-06-96).

Este inciso, es a nuestra consideración, conteste
con la mala fe o malicia procesal.

VII.  TEMERIDAD Y MALICIA VS.
PRINCIPIOS PROCESALES

En primer lugar, tenemos que la temeridad y malicia
procesales se identifican con la farsa, con la estafa en el
proceso, con la ilegalidad, con el abuso del derecho. En
consecuencia, son totalmente contrarias a los principios
procesales que salvaguardan los derechos de las partes y de
terceros, principios que pueden entenderse a nivel
genérico, o específico, es decir, ya sea a nivel de
un proceso constitucional u ordinario.

Empero, en segundo lugar tenemos que respecto de los
principios procesales: Hernando Davis Echandía afirma la
importancia de los principios de la buena fe y la lealtad
procesales[30] (este
último, denominado también, principio de
moralidad[31] y
principio de conducta
procesal[32]): "La ley
procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus
apoderados, estableciendo para ello severas medidas, entre ellas
la responsabilidad solidaria de aquellas y
éstos, y el juez debe tener facultades oficiosas para
prevenir, investigar y sancionar tanto aquella como el fraude
procesal".

En ese sentido, no se puede accionar, en sede judicial,
con temeridad y/o malicia procesales si se es respetuoso de los
principios señalados, ya que la malicia y temeridad
procesales son totalmente opuestas o antagónicas respecto
de los principios de la buena fe y la lealtad
procesales.

VIII.      TEMERIDAD Y
MALICIA PROCESALES EN LA LITERATURA.-

Nadie como Carlos Ramos Núñez para
deleitarnos magistralmente al recorrer los pasajes de diversas
como no pocas obras literarias asociadas al mundo
jurídico, en efecto menciona de la obra "El tigre
blanco" de Alonso Cueto: "El inescrupuloso Carranza
resumía su práctica
profesional en una frase peruana muy extendida entre quienes
corrompen y quienes se dejan corromper: ¿cómo
arreglamos?. La expresión supone un tácito
entendimiento entre los interlocutores que dan por sentado que,
no obstante cualquier impedimento legal o ético,
llegarán a un acuerdo que los sustraiga de la
norma"[33].
El subrayado, resaltado y cursivo, son nuestros.

La frase peruana (en forma interrogatoria) referida
anteriormente delata o da a entender que la misma se convierte en
un agujero negro donde lógica
y lamentablemente se entiende tiene cabida tanto la temeridad,
como la malicia procesales y más, por decir lo
menos.

IX. TEORÍA DEL ABUSO DEL
DERECHO

9.1. 
DEFINICIÓN.-

Esta teoría
refiere que cuando se acciona procesalmente con mala fe (mala fe)
y/o temeridad, se incurre en abuso del derecho, es decir, se
comete dicho abuso debido a la utilización del derecho de
una manera indebida, anormal, innecesaria, excesiva, perversa,
injusta, desmedida, transgresora, antifuncional, impropia o
inadecuada.

Cabe dejar constancia que generalmente dichas
inconductas perturbadoras del proceso (que son producto del
uso irregular, exagerado e ilimitado de un derecho subjetivo) no
son abiertamente antijurídicas y requieren en consecuencia
una supervigilia minuciosa y permanente del proceso. Por otro
lado, señalamos que el referido acto denominado o
calificado como abuso atenta o es contrario al análisis económico del derecho y a
la sociedad, al
margen de ser abiertamente alejado de la finalidad de la ley,
legalidad y
justicia.

Gonzalo Fernández de León, dice que "desde
el punto de vista jurídico, abuso es el hecho de usar de
un poder o facultad, aplicándolos a fines distintos de
aquellos que son ilícitos por naturaleza o
costumbre"[34].

Así también, Couture define al abuso del
derecho como una "forma excesiva y vejatoria de acción u
omisión de parte de quien, so pretexto de ejercer un
derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea
requerido por las necesidades de la
defensa"[35].

Para Raúl Chanamé Orbe, el
abuso del derecho es una "figura por la cual, se ejerce un
derecho fuera de la finalidad para la que fue concebido,
atropellando un interés legítimo, aún no
protegido jurídicamente. Cuando el titular de un derecho
lo ejercita con el fin de dañar a otro, no necesariamente
con el fin de
beneficiarse"[36].

Luís Ribó Durand, refiere acerca del abuso
del derecho como, "… la posibilidad de que un sujeto de
derecho, al hacer uso del poder jurídico que conlleva el
derecho subjetivo del que es titular, ejercite dicho poder de
forma
antisocial"[37].

Henri Capitant, entiende que el abuso del derecho es un
"acto material o jurídico dañoso, que sería
considerado lícito si se atendiese a un exámen
objetivo y
formal de él, pero que es ilícito porque el titular
del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a
otra persona
(proceso
vejatorio)"[38].

Pedro Adrián Infantes Mandujano, advierte que el
abuso del derecho consiste en la "ilicitud de ejercer una
facultad, potestad, derecho mas allá de lo permitido
moral o
legalmente, también aprovecharse de una situación u
objeto con la misma finalidad. El abuso puede ocasionarlo una
persona teniendo como base un hecho lícito pero con
finalidad ilícita… que se sale de los limites de la
justicia, la equidad, la
ley y la
razón"[39].

Cabe señalar que el proceso evolutivo de la
aceptación o reconocimiento de la conducta procesal
abusiva o excesiva como tal, ha sido motivo de arduas y
encendidas discusiones entre: i) la doctrina procesal liberal
individualista y ii) su homóloga contemporánea;
donde la primera alegaba que no había motivo de
positivizarla ya que sus efectos únicamente tenían
que ser aceptados so pretexto del deber de asumir el costo del
proceso, y a su vez la segunda abogaba por la necesidad de
proscribir dicha inconducta procesal, vía
prohibición y sanción legal. Ganadora de dicha
confrontación resultó faustamente triunfante la
segunda, es decir, la contemporánea/moralizadora del
proceso propia de la Escuela
eficientista del proceso civil; además de contener un
loable propósito jurídico social
solidario.

Por otro lado, consideramos, respecto del nomen
juris "abuso del derecho", que las denominaciones más
apropiadas son: "abuso del proceso", "abuso en el proceso"
o "abuso de los derechos procesales", dado que si bien es
cierto que lo que se persigue es modificar, prolongar o
postergar- sacando ventaja de manera ilegitima- la sentencia o
sus efectos, para tal propósito se hace uso abusivo de
inconductas a nivel procesal.  

Señalamos que el abuso del derecho, se presenta
como opuesto o antagónico al principio de la
proscripción del abuso del proceso- este principio se
fundamenta en el deber de lealtad, probidad y buena fe
procesales- y es el producto de la consecuencia de la temeridad
procesal. Dicha dañosidad (probada) se efectiviza al
limitar la aplicación de la finalidad del derecho que es
la justicia; así, el- en su momento- invocamiento de Piero
Calamandrei, acerca del insoslayable retorno de la
priorización de la justicia en el proceso; corrobora lo
dicho.

Cabe aclarar que la ausencia de intervención o
denuncia oportuna de inconductas procesales conllevará a
su convalidación, y su advertimento debe arribar a la
eventual nulidad de las mismas, además de las
responsabilidades civil, penal y administrativa en que incurre el
sujeto del proceso abusivo del derecho. Así
también, se debe tener en cuenta que la sanción al
abuso del derecho debe ser entendida y aplicada con una
naturaleza excepcional y no prioritaria o generalizante, ya que
básicamente desvirtuaría su función
correctiva.

9.2.  NATURALEZA
JURÍDICA.-

Es curioso, por decir lo menos, el amplio abanico de
teorías
que postulan argumentos para intentar determinar la naturaleza
jurídica del abuso del derecho, lo que nos da una idea muy
clara de la dificultad y amplitud para arribar a dicha empresa.
Inclusive, actualmente la doctrina aún no es conteste
respecto de la precisión de la uniformidad de su
naturaleza jurídica.

En ese sentido, a decir de Abraham Luís
Vargas[40], quien
citando a Ival Rocca, enumera una serie de teorías que
reclaman para sí la exclusividad de adjudicación de
la naturaleza jurídica del abuso del derecho: i) del acto
sin derecho, ii) del exceso ilegítimo, iii) de la
extralimitación, iv) del acto ilícito, v) de la
culpa, vi) del dolo genérico, vii) del dolo
intención de perjudicar, viii) del dolo intención
de beneficiarse, ix) del dolo intención antisocial, x) del
exceso de destino, xi) del interés, xii) del
enriquecimiento sin causa, xiii) de la mala fe, xiv) del riesgo creado, y
xv) del fin económico social.

9.3.  ORIGEN
Y EVOLUCIÓN.-

Si bien es cierto que la teoría del abuso del derecho fue
ideada en el derecho romano en respuesta a la utilización
ilimitada del derecho subjetivo en el proceso, ésta
aparece inicialmente en la jurisprudencia francesa, pasando -a inicios
del siglo XVIII, cuando el Landrecht de Prusia de 1794 se
convierte en el pionero, de los ordenamientos jurídicos
del mundo, en establecer taxativamente el abuso del derecho como
principio- a positivizarse en las legislaciones europeas y
latinoamericanas, principalmente; no logrando ser incluida
aún en el derecho del commun law (donde utilizan la
teoría de los actos ilícitos o la indebida
interferencia en los intereses ajenos para combatir el abuso del
derecho).

Por otro lado, tenemos que la jurisprudencia
del antiguo derecho francés aplicó en numerosos
casos el principio del abuso
malicioso[41].

Luego, el Código Civil alemán
(Bürgerliches Gesetzbuch, denominado también
BGB) señaló: "el ejercicio de un derecho es
inadmisible cuando solo puede tener por fin dañar a otro",
siendo refrendado por su correspondiente par
adjetivo
(Zivilprozeβordnung,
conocido también como ZPO)
al establecer la posibilidad del magistrado de derivar argumentos
de prueba de la conducta procesal de las partes atendiendo al
contenido íntegro de los debates. Posteriormente,
también hicieron lo propio sus pares civiles suizo,
soviético, peruano, italiano, entre otros. En ese sentido,
tenemos que cuasi recientemente la Constitución peruana
(1993) incluyó en su texto la
prohibición del abuso del derecho, en su artículo
103 in fine. Es así como progresivamente el abuso del
derecho demuestra claramente su avance desde la doctrina, pasando
por la jurisprudencia, para finalmente lograr
positivizarse.

Este proceder procesal anómalo (abuso del
derecho), "supone el ejercicio de un derecho subjetivo
excediéndose de sus naturales y adecuados limites, lo que
genera perjuicio a terceros, sin utilidad alguna
para el titular… es famosa la tesis de Calvo
Sotelo, que preparó para la posteridad el terreno a la no
menos destacada sentencia del Tribunal Supremo español,
del 14/02/1944 que modificó el criterio- de "quien
ejercita su derecho no daña a nadie"-, a partir de
cuyo momento, ya acogiendo unas veces un criterio objetivo, ya en
otras, el subjetivo, se instauró una corriente judicial de
sanción al abuso; preparando así el terreno para la
posterior incorporación de la condena del abuso del
derecho en el Código Civil
español"[42].   

9.4.  SUJETOS QUE INCURREN EN ABUSO DEL
DERECHO.-

Consideramos que pueden incurrir en uso abusivo del
proceso la totalidad de los sujetos procesales:

i)    Las
partes.- Cuando solicitan o reclaman derechos
inexistentes o ilegales o al quejar indebida o infundadamente a
un magistrado ante la Oficina de
Control de la
Magistratura- OCMA- (en este tipo de quejas incurren
también no pocos abogados). 

ii)   El
abogado.-[43]
A través de la interposición de recurrentes
medidas
cautelares, el planteamiento de ilegales recusaciones,
accionar judicialmente a través los recursos mas
perjudiciales para la parte contraria, de quebrantamiento de
procesos, reclamar un derecho sin haber agotado la vía
previa, interposición de recursos de todo y por todo con
el evidente propósito de dilatar o impedir la
finalización del proceso o la ejecución de una
sentencia.

iii)   Los
auxiliares jurisdiccionales.- Mediante el
ocultamiento de documentos.

iv)   Los
notificadores.– Al notificar en lugar distinto a
la verdadera dirección de la otra parte.

v)    Los
terceros.- A través de inconductas
procesales de peritos, y

vi)    El
juez.- Al correr excesivamente traslados a la
partes, excesivo rigor en la formalidad al rechazar recursos o
declarar nulidades recurrentemente, admitir o rechazar medios
probatorios abiertamente procedentes o improcedentes
respectivamente, incurrir en morosidad judicial injustificada o
no sancionar (omisión cuasi cómplice) el accionar
procesal abusivo de cualquiera de los sujetos
señalados.

9.5.      FORMAS PARA
DETERMINAR DICHO ABUSO.-

Contamos con tres parámetros, maneras,
modalidades o criterios para establecerlo:

i)     Subjetiva.-
Mediante la cual el sujeto del proceso ejercita una
conducta procesal abusiva con clara intencionalidad o culpa de
dañar a otro.

ii)    Objetiva.-
En esta modalidad el sujeto procesal acciona abusivamente
en el proceso consiguiendo violar, eliminar, modificar o afectar
la finalidad del derecho.

iii)    Ecléctica.-
Considera que el sujeto procesal comete abuso del derecho
al querer (y lograr) perjudicar a otro o al distorsionar/
desbordar el fin del derecho. En otros términos, el
presente criterio ecléctico o mixto  considera la
simultaneidad o concurrencia de las anteriores modalidades
descritas.    

9.6.  EFECTOS DEL ABUSO DEL
DERECHO.-

Respecto de los efectos que se generan como consecuencia
de la aplicación o acción comisiva del abuso del
derecho o procesal, Juan Alberto
Rambaldo[44] nos da
luces al acotar que:

"Es lógico que varíen los efectos de la
comisión del abuso procesal, según:

i)                    
La oportunidad en el que el mismo se cometa (antes o
durante el proceso),

ii)                  
El tiempo en que se hubiese tomado conocimiento de la
realización del acto abusivo,

iii)                 
La magnitud y,

iv)                 
La reparabilidad del daño causado".

X. COSTAS, COSTOS, MULTAS,
RESPONSABILIDADES Y SANCIONES

10.1.         
COSTAS.-

Según el Código Procesal Civil peruano
(art. 410), las costas están constituídas por i)
las tasas judiciales, ii) los honorarios de los órganos de
auxilio judicial y iii)los demás gastos judiciales
realizados en el proceso.

La costas o gastos son de aplicación a la parte
vencida (se aplican de oficio), tanto como los costos, pueden ser
convenidos por las partes cuando el proceso concluye por
transacción o conciliación. Notificadas las costas
deben ser canceladas de manera inmediata, caso contrario se
podrá cobrarlas por la vía forzosa.

Hugo
Alsina[45] sostiene
que "en los inicios del antiguo derecho romano no se
conocían las costas, cada litigante abonaba sus propios
gastos… tampoco se conocieron en Francia hasta
la edad media, en
que se comenzó a aplicar una multa a quien sucumbía
en el pleito, de donde derivó la costumbre".

El maestro
Chiovenda[46],
manifiesta "la máxima de que el vencido ha de pagar
necesariamente al vencedor los gastos o costas del juicio
corresponde ya a la última fase del derecho romano.
Anteriormente la condena en costas, no se imponía sino al
vencido temerario, entendida la temeritas, al igual que la
calumnia, como consecuencia de lo injusto. En días
más remotos aún no tenía lugar el reembolso
de gastos entre las partes contendientes, pues quedaban a cargo
del vencedor y del vencido, a no ser que uno de ellos tuviera
derecho a exigirlas de un tercero ajeno al pleito, pero
responsable de él".  

Para Jaime
Guasp[47], "las costas
son una parte de los gastos procesales: una species de un
genus más amplio que abarca todos los desembolsos
de carácter económico que el proceso
puede producir".

Según explica Pedro Sagástegui
Urteaga[48], "la
expresión costas tienen varios sentidos: i) Cantidades
fijas e inalterables que se adeudan al Estado con
ocasión del proceso ii) Condena accesoria impuesta en
sentencia por su conducta procesal iii) Indemnización a
cargo de la parte vencida en proceso civil a favor del vencedor,
cuando el juez condena al resarcimiento de esa parte de los
gastos causados iv) Es propio de los sistemas del
civil law. En el derecho anglosajón se denomina
expensas o fees".

Por otro lado, Raúl Chanamé
Orbe[49] refiere que
las costas son "gastos ocasionados a las partes litigantes con
ocasión del proceso judicial, que se cuantifican en un
valor
económico. Las costas son: i) procesales (actuaciones y
diligencias) y ii) personales (honorarios de abogado,
etc.).

Henri
Capitant[50],
señala "costas es el conjunto de gastos tasables
efectuados por las partes en el curso o con ocasión de un
juicio y que constituyen el objeto de una condena especial en el
fallo; en principio se ponen a cargo de la parte
vencida".

10.2.  COSTOS.-

Se debe entender por costos genéricamente como
una indemnización impuesta por el magistrado como
resarcimiento. Sin embargo, el Código procesal civil
peruano (art. 411) establece que son costos del
proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora,
más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados
del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para
cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio
Judicial.

Couture señala "los costos son 1.- Cantidades
variables que
como los honorarios profesionales, se adecuan a los que prestan
servicios a
los litigantes o a la justicia. 2.- Condena accesoria que el juez
impone a quien ha litigado con malicia que merece la nota de
temeridad, o en los casos en que es preceptiva por
disposición de la ley. 3.- Indemnización que debe
el vencido al vencedor cuando el juez, por ministerio de la ley o
por apreciación de la conducta de aquél en juicio,
condena al resarcimiento de esa parte de los gastos
causídicos"[51].

10.3.  MULTA.-

Se encuentra constituída por una sanción
económica con la singularidad de estar destinada a ser
ingresos
propios del Poder Judicial.
Sin embargo, a diferencia de las costas, no está regulada
la exoneración de la misma. En consecuencia, se entiende
que el juez debe ponderarla debidamente para no ocasionar
angustias económicas excesivas en la parte
vencida.

Henri
Capitant[52] afirma
que multa de procedimiento "es una multa considerada, a
menudo como una variedad de la civil, y cuya función es
asegurar el juego regular
de un procedimiento, ya sea obligando a cumplir una formalidad o
previniendo el ejercicio abusivo de un recurso".

Antiguamente las costas importaban una suerte de
prohibición de imponer otra sanción como
sería la condena a pagar un resarcimiento suplementario
(multa). Sin embargo, en la actualidad es casi de común
aceptación en el derecho latinoamericano que contempla a
su vez la temeridad procesal. Así por ejemplo:
el artículo 22 de la Ley colombiana 446 de 1998
establece lo relacionado a la imposición de multas por
entorpecer el normal desarrollo del proceso, obstruir la practica
de pruebas, entre
otros[53].

10.4.  RESPONSABILIDADES.-

La temeridad y malicia (mala fe) procesales se ubican en
el Derecho de Daños, ocasionándose consecuentemente
daños en todos los sujetos de un proceso judicial, aunque
mayormente en el demandante y demandado.

El litigante que incurre en temeridad y/o malicia (mala
fe) procesales abusa del derecho en perjuicio de la contraparte
y/o terceros; consecuentemente es responsable por dicho acto a
nivel civil, penal y administrativo.

Pero, cabe señalar que el daño que
ocasiona es un daño material y no moral. Además,
incurren en temeridad y malicia procesales quienes hayan actuado
de manera dolosa, fraudulenta y no por culpa. Es decir, tienen
que haber obrado con plena conciencia y voluntad de querer
hacerlo. Así, traemos a colación el inc. 5 del art.
50 del Código Procesal Civil peruano, que indica: "son
deberes de los jueces en el proceso: sancionar al abogado o a la
parte que actúe en el proceso con dolo o
fraude".  

10.5.   SANCIONES.-

Es importante precisar que los sujetos del proceso que
incurren en temeridad o malicia procesales, son pasibles de
sanciones como la multa. Así, citamos el inc. 1 ab
initio del art. 53 que trata sobre las facultades coercitivas
del juez y que en mérito a ellas puede "imponer multa
compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien
corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su
decisión".

La parte pertinente del inciso del artículo
mencionado en el párrafo
anterior, es aplicable cuando por ejemplo: el juez advierte que
se está incurriendo en temeridad o malicia procesales o se
pretende hacerlo, entonces, se hace saber al o los responsables
conminándolos a que se abstengan de continuar o insistir
en dicha actitud, con el apercibimiento de imponer multa como
sanción.

XI. NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO
PERUANO

Tenemos que en lo que respecta a la exigencia de no
incurrir en temeridad y/o malicia (mala fe) procesales, diversos
cuerpos normativos del Estado peruano se ocupan de ella, tanto a
nivel de la jurisdicción ordinaria (de instancia plural,
subjetiva y difusa por constitucionalidad), como la
constitucional (de instancia única, de urgencia, objetiva
y difusa propiamente dicha), ya sea en sus respectivos
títulos preliminares o en su articulado.

Sin embargo, es preciso dejar en claro que si bien es
cierto que los temas de la temeridad procesal y malicia (mala
fe) procesales se encuentran contemplados en el Código
Procesal Civil peruano de 1993 (art. 112), también es
cierto que dicho ejercicio irregular del derecho no
necesariamente figura expresa o no expresamente en el articulado
de la totalidad de los demás códigos procesales
peruanos (salvo el caso del Código Procesal
Constitucional, art. 56) o leyes
orgánicas (salvo el caso, además, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, art. 288); empero, ello no
debe significar que el articulado referido a la mala fe
(malicia) y temeridad procesales del Código
Procesal Civil referido no debe ser aplicado por los
códigos procesales que no lo contemplen; dado que la
Primera Disposición Final y Complementaria establece:
"las disposiciones de este Código se aplican
supletoriamente a los demás ordenamientos procesales,
siempre que sean compatibles con su naturaleza". En
consecuencia lo concerniente a la temeridad y malicia (mala
fe) procesales regulado en el Código Procesal Civil
peruano es de aplicación a todos los demás
códigos procesales peruanos, salvo que la naturaleza
incompatible de de alguno(s) lo impida.

Por si fuera poco, tenemos que considerar que el
Código Civil peruano regula el ejercicio abusivo del
derecho- art. II de su Título Preliminar- (que se debe
entender como la consecuencia del accionamiento procesal
temerario o malicioso) y más aún finalmente, la
Constitución Política peruana de 1993
también contempla el abuso del derecho (art. 103).
Consecuentemente, si la Constitución Política
peruana no ampara el abuso del derecho, éste no debe ser
amparado por ninguna fuente del derecho peruano tanto en sede
judicial o extrajudicial.

Acto seguido, citaremos el bloque de
constitucionalidad[54]
respectivo:

i)                    
Constitución Política peruana.-
El art. 103[55]
sobre el abuso del derecho.

ii)                  
Código Procesal Constitucional
peruano.- El art.
56[56]  sobre las
costas y costos.

iii)                 
Código Civil peruano.- El art.
II de su Título
Preliminar[57] refiere
acerca del ejercicio abusivo del derecho.

iv)                 
Código Procesal Civil peruano.-
El art. IV[58] de su
Título Preliminar señala los principios de
iniciativa de parte y de conducta procesal, el art.
109[59] que trata
sobre los deberes de las partes, abogados y apoderados,  el
art. 110[60] que
regula la responsabilidad patrimonial de las partes, sus
abogados, sus apoderados y los terceros legitimados, el art.
111[61] que norma la
responsabilidad de los abogados, el art.
112[62] que refiere
acerca de la temeridad o mala fe, el art.
410[63] acerca de la
constitución de las costas,
411[64] respecto de la
definición de los costos,
412[65] acerca del
Principio de la condena en costas y costos,
413[66] sobre la
exención y exoneración de costas y costos,
414[67] precisa los
alcances de la condena en costas y costos,
415[68] acuerdo sobre
costas y costos,
416[69] desistimiento
y abandono en la condena en costas y costos,
417[70]
liquidación de las costas,
418[71] procedencia de
los costos, 419[72]
pago de las costas y costos,
420[73] literalidad y
destino de la multa,
421[74] unidad de pago
aplicable a la multa,
422[75]
liquidación y procedimiento de la multa y
423[76] pago de la
multa.

v)                   
Ley Orgánica del Poder Judicial
peruano.- El art.
284[77] que versa
sobre la función de la abogacía y derecho de
defensa, el art.
288[78] que trata
sobre los deberes que debe observar el abogado patrocinante y el
art. 292[79] referido
sobre la sanción disciplinaria a
abogados. 

vi)                 
Código de ética de
los Colegios de Abogados del Perú.- El
art. 5[80] refiere
acerca del abuso de procedimientos de
los abogados y el art.
32[81] señala
lo concerniente al descubrimiento de engaño o
equivocación durante el juicio.

vii)                
Principios Básicos sobre la Función de los
Abogados de las Naciones
Unidas[82].-
El art. 26[83] y
el 27[84] tratan sobre
las actuaciones disciplinarias de los letrados.

viii)              
Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica[85].-
El art. 5. que versa sobre la buena fe y lealtad procesal
de los participes del
proceso[86] y el art.
Art. 35 que contiene lo relacionado a la responsabilidad del
Tribunal[87].            

XII.
  LEGISLACIÓN EXTRANJERA

i)     Código
de Procedimiento Civil Venezolano.-
Elatentar contra la lealtad y probidad en el
proceso es regulado por el art. 17 de su Título Preliminar
contemplando lo referido a su prevención y
sanción[88].

ii)    Código
Procesal Civil italiano
(Códice di Procedura
Civile).-
Establece acerca del comportamiento de las
partes[89] en su art.
116, párrafo 2º.

iii)   Código
de Procedimiento Civil boliviano.-
En su art. 4
señala las facultades especiales de los
jueces y las
partes[90].

iv)   Código
Deontológico de los Abogados de la Unión
Europea[91].-
En el acápite 2.2. de sus Principios Generales
estipula la importancia de la confianza e integridad moral del
abogado[92].

v)    Código
Procesal Civil brasilero (Código de
Processo Civil do Brasil
oInstitui).- Refiere sobre el litigante de mala
fe[93], en su art.
17.

vi)   Código
General del Proceso uruguayo.- En
su art. 5 menciona el actuar procesal de mala
fe[94].

vii)     Ley
de Enjuiciamiento Civil española.- El
art. 247 contiene el tema del respeto a las reglas de la buena fe
procesal[95].

viii)  
Código Procesal Civil y Comercial
argentino.- En su art. 29 aborda el tema de la
reacusación
maliciosa[96].

ix)    Código
de Procedimiento Civil colombiano.- Traemos a
colación el art. 73 el cual regula las costas del
proceso del apoderado que actúe con temeridad
o mala
fe[97].

XIII.  
CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERUANO

Antes de revisar las jurisprudencias del Tribunal
Constitucional (TC) en materia de
temeridad y malicia (mala fe) procesales, es necesario tener
presente que dichos fenómenos tienen como saldo a diez
abogados recientemente sancionados por dicho Tribunal por
promover acciones
judiciales sin sentido, con sanciones que van desde la llamada de
atención hasta multa pecuniaria.
Además, el TC ha demandado a los magistrados del Poder
Judicial a mantenerse alertas ante casos de temeridad procesal,
los mismos que dicho sea de paso, lamentablemente van cada vez en
aumento.

Es más, Juan Vergara Gotelli, miembro del TC,
precisó que no se puede permitir que los abogados
presenten temerariamente demandas que no tienen ninguna
posibilidad de prosperar: "Ellos deben ser sancionados, porque
son los conductores técnicos de la defensa y no deben
pretender burlarse de los magistrados ni de sus
patrocinados".

A continuación hizo mención de dos casos:
i) El primero, en el que un abogado presentó una demanda
de hábeas
corpus para una sociedad
anónima. (cuando es de común conocimiento que
dicha acción de garantía solo es para proteger
derechos de la persona y no para asociaciones o para empresas), y ii)
El segundo, el de una acción de amparo en la que
solicitaron una pensión de jubilación a favor de
una persona que no tenía el número mínimo de
aportaciones que señala la ley.

Es claro además, que por más exhaustiva
que llegue a ser una investigación y/o aporte doctrinario,
siempre llevará una sombra inmisericorde que lo
señale, descalifique o condene por no mostrar, avocarse o
abarcar también el ángulo práctico o
concordar con la realidad referente al tema de
investigación (peor aún cuando dicha realidad o lo
que acontece en la práctica demuestra ser muy lejana o
totalmente diferente a lo expresado). Cuando una
investigación muestra el tipo
de falencia señalado es conocida o achacada de no
aterrizar o no llegar a aterrizar. Por lo cual haremos lo propio
para evitar caer en dicha limitación, en los presentes
temas de investigación.

En ese sentido, (dejando constancia que si bien es
cierto que la temeridad y la malicia- o mala fe-
procesales se encuentran reguladas a nivel de
jurisdicción ordinaria y también a nivel de
jurisdicción constitucional). En la presente oportunidad:
 

i)                    
Realizaremos un breve pasaje de veinticinco jurisprudencias
del Tribunal Constitucional peruano (TC) referidas a los temas
materia del presente trabajo, es
decir, del segundo nivel señalado (selección
realizada del periodo 1995- 2007).

ii)                  
De dichas jurisprudencias (para efectos de la presente
investigación)- dado que la inclusión del texto
completo de las mismas, por su amplitud y cantidad, es obviamente
impracticable-, hemos extractado (extraído textual y
sistemáticamente, y no resumido o simplemente transcrito
de sus respectivas sumillas), para un mejor entendimiento
(más concreto,
didáctico y ágil), de las partes mas relevantes o
pertinentes.

iii)                 
Además, cabe agregar que hemos resaltado y subrayado
las partes más saltantes de las mismas e incidiendo
más en los comportamientos de temeridad o malicia (mala
fe) procesales, como en sus respectivas sanciones, que en los
temas de fondo de dichas causas.

A continuación, pasaremos a revisarlas
individualmente con la finalidad de determinar:

a)   En que medida el citado Tribunal, hace
distingos o no al sancionar entre mala fe (malicia) y temeridad
procesales.

b)   En que medida dicho Tribunal
señala o distingue cuales de los siete incisos del art.
112 del Código Procesal Civil peruano están
referidos a la mala fe (malicia) procesal y cuales de los mismos,
los son de la temeridad procesal:

i)                   
"…Que, el recurso de aclaración…
contiene frases ofensivas que agravian a personas e instituciones
de la
administración de justicia, afectan los límites
mínimos del respeto, prudencia y probidad… y
a sabiendas que legalmente no procede recurso tendiente a
modificar el fondo del fallo… presenta escrito
denominándolo recurso de aclaración… ha
incurrido en temeridad procesal y debe ser objeto de
sanción, medida solo aplicable por los jueces, que se
orienta a persuadir ponderación a los señores
abogados en el ejercicio de su profesión que deben
ejercerlo con probidad y en base a la verdad de los hechos.
RESUELVE: Declarar improcedente el escrito de
aclaración… Suprímase las frases ofensivas
vertidas en el escrito… Sancionar al abogado…
con la medida disciplinaria de amonestación
debiendo remitirse copias certificadas de los actuados
pertinentes al señor Presidente de la Corte Superior de
Justicia de Lima, al señor representante del Ministerio
Público y al señor Decano del Colegio de Abogados
de Lima… dispusieron su publicación en el Diario
Oficial El Peruano, conforme a
Ley"[98].

Respecto de la presente resolución (Exp.
Nº 099-95 AA/TC), señalamos que los
términos: i) "a sabiendas" de no poder modificar el
fondo del fallo" y ii) "presenta escrito"; nos da una
clara señal de la comisión de temeridad, como
efectivamente lo ha considerado el TC.

ii)                 
 "…De
manera reiterada ha inducido a error a este
tribunal… Se concluye que el abogado
patrocinante de la demandada… ha actuado con temeridad y/o
mala fe, por lo que resulta pertinente aplicar lo dispuesto en el
artículo 111º del mismo Código
Adjetivo sobre la responsabilidad de los abogados en el
proceso… SE RESUELVE: corregir la Resolución de
autos…
conforme a los considerandos 6 y 7 de la presente
Resolución… De conformidad con el considerando 10,
disponer que se cursen las copias certificadas
pertinentes…"[99].

En esta resolución (Exp. Nº
632-2001-AA/TC), se aprecia que el "inducir a error"
al Tribunal es conducta inequívoca de temeridad ya que se
entiende que el actor es conciente de no tener razón o
fundamento. Sin embargo, no apreciamos la mala fe (malicia) que
el TC menciona con que se haya actuado.

Consecuentemente, consideramos que para que esto suceda,
lo más probable es que el TC no tiene bien en claro la
diferencia entre mala fe (malicia) y temeridad, ya que parece
considerar que ambos son sinónimos; peor aún cuando
va más allá al señalar que se
incurrió en "temeridad y/o mala fe" (dado que no es
lógico, afirmar que algo se comporte
válidamente como: "esto y aquello"; y a la vez o
concurrentemente, es decir, al mismo tiempo, afirmar que ese
algo sea también, "esto o
aquello").

En tal sentido, tiene que aclararse/deslindarse que sea
"A o B" o "A y B" (pero no ambos a la vez), dado
que es impreciso e incorrecto señalar que algo sea "A
y/o B", a la vez e indistintamente, además.
Consecuentemente, no es válido sostener la doble y
concurrentemente indistinta naturaleza de "A o B", "A y
B" y "Ay/o B". 

Por otro lado, en la presente resolución (Exp.
Nº 632-2001-AA/TC) in comento el TC indica
comisión de temeridad y/o mala fe, al respecto nos
preguntamos si ello obedeció a un error
mecanográfico incluir "y/o mala fe" (en lugar de
señalar únicamente la comisión de temeridad
en la misma); ya que de lo contrario el asunto se
evidenciaría más erróneo
aún-.

Si bien es cierto que lo relatado nos preocupa, no nos
sorprende realmente, ya que el TC peruano presenta un desarrollo
importante en derecho
constitucional, más no aún en derecho procesal
constitucional

iii)               
"…Se advierte que la sentencia
recaída en el presente proceso constitucional se encuentra
arreglada a la Constitución y la ley; y, además, no
existe en ella algún concepto oscuro o
dudoso que aclarar. Que el abogado, teniendo conocimiento que no
procede recurso alguno tendiente a modificar el fondo del fallo,
presenta esta solicitud, incurriendo en temeridad
procesal… RESUELVE Declarar sin lugar la
solicitud de nulidad… sancionar al abogado… con la
medida disciplinaria de amonestación, debiendo
remitirse copias certificadas de los actuados pertinentes al
Presidente de la Corte Superior de Justicia, al representante del
Ministerio Público y al Decano del Colegio de Abogados de
Lima… disponiéndose la notificación al
recurrente…"[100].

En dicha resolución (Exp. Nº
1326-2001-AA/TC), se señala que: "no existiendo
concepto que aclarar" el abogado "presenta solicitud",
por consiguiente se ha incurrido en temeridad. Así
también lo señaló el TC.

iv)                
"…Que el abogado, sabiendo que no procede
recurso alguno tendiente a modificar el fondo del fallo, presenta
la presente solicitud incurriendo en temeridad
procesal… RESUELVE Declarar sin lugar la solicitud
de aclaración formulada por el Procurador del Ministerio
de Pesquería (actualmente de Producción)… Asimismo,
sancionar al abogado… con la medida disciplinaria de
amonestación, debiendo remitirse copias
certificadas de los actuados pertinentes al Presidente de la
Corte Superior de Justicia, al representante del Ministerio
Público y al Decano del Colegio de Abogados de
Lima…"[101].

Este caso (Exp. Nº 200-2002-AC/TC), se
repite lo mismo que en el anterior (Exp. Nº
1326-2001-AA/TC). Estamos de acuerdo con el TC. Es temeridad.
 

v)                  
"…Contra los decretos y autos que dicte este
Colegiado procede únicamente el recurso de
reposición… no estando estipulada la
anulación como recurso para cuestionar los actos
procesales antes indicados… debe entenderse el presente
recurso como uno de reposición y no de
anulación… asimismo, aparece de la sumilla del
escrito de "anulación" que se solicita la
suspensión del proceso… dicha solicitud carece de
sustento y, por lo tanto, no puede ser estimada… de otro
lado, de autos se advierte que la recurrente y su abogado
patrocinante, lejos de colaborar con este Colegiado, observan una
conducta manifiestamente obstruccionista y temeraria, que se
refleja en pedidos contradictorios y carentes de sustento
legal… RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE el recurso
de reposición, presentado como anulación por
la empresa
recurrente, y SIN LUGAR los pedidos de suspensión del
proceso y de señalamiento de nueva fecha para la vista de
la causa, debiendo continuar el proceso según su
estado… Multar a la empresa… y a su
abogado… con 20 Unidades de Referencia Procesal
cada uno… Remitir copia de los actuados respectivos a la
Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y
al Colegio de Abogados de
Lima"[102].

En la presente resolución (Exp. Nº
354-2002-AA/TC), el TC afirma que se ha actuado de manera
"obstruccionista y temeraria". En este caso, si bien es
cierto que entendemos que se ha litigado -a la vez- con malicia o
mala fe (obstruir) y con temeridad; en ese sentido, nos
extraña que el TC solo aprecie temeridad; porque el
término "obstruccionista", parece ser utilizado
solo para darle mayor énfasis a la temeridad.

vi)                
"…Las
aclaraciones o precisiones solicitadas son, en verdad,
planteamientos diversos que entrañan la
reconsideración y modificación del fallo emitido,
lo cual no es procedente por cuanto ninguna autoridad
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado a la autoridad
de cosa juzgada, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecución, tal como lo prescribe el artículo
139°, inciso 2), de la Constitución Política
del Perú… Que el abogado… teniendo
conocimiento que no procede recurso alguno tendiente a modificar
el fondo del fallo, presenta esta solicitud… se dispone
sancionarlo con una multa de 2 URP, siendo ésta una medida
cuyo propósito deberá ser el de persuadir a los
señores abogados para que ejerzan su profesión con
probidad y sobre la base de la verdad de los
hechos… RESUELVEDeclarar sin lugar la solicitud de
aclaración. Téngase presente en cuenta lo expuesto
en el considerando Nª 4.,
supra…"[103].

Aquí (Exp. Nº 1200-2003-AA/TC), se
obró con temeridad, ya que: "se actuó con
conciencia de no tener razón". De igual opinión
es el TC.

vii)              
"…El Primer Juzgado
Especializado en lo Penal de Tumbes, con fecha 30 de noviembre de
2000, declara infundada la demanda, por considerar que de las
instrumentales obrantes en el expediente se aprecia que las
acciones realizadas por el demandante ofenden la dignidad de
las personas y, en particular, de los Magistrados. Por
otra parte, estima que la conducta adoptada por el Presidente de
la Sala Mixta se ciñe al ejercicio de sus atribuciones
como Magistrado, al impedir que se mancille por medio de carteles
y actos difamatorios, la buena reputación de los
Magistrados, no apreciándose vulneración alguna de
los derechos constitucionales invocados ni amenaza contra la
libertad del
accionante. La recurrida confirma la apelada, por considerar que
la conducta del emplazado no constituye vulneración o
amenaza de la libertad individual del accionante…
este Colegiado, habida cuenta de la condición de
abogado del accionante y de la evidente temeridad procesal con la
que ha obrado, considera pertinente al caso de autos la
aplicación de los artículos 111° y 112° del
Código Procesal Civil, aplicables supletoriamente,
de conformidad con el artículo 63° de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional Nº 26435. Ha
resuelto Declarar INFUNDADA la demanda… Ordena, en
aplicación de los artículos 111° y 112° del
Código Procesal Civil, la remisión de copias de la
presente sentencia a la Presidencia de la Corte Superior de
Justicia de Tumbes, al Ministerio Público y al Colegio de
Abogados de la misma
localidad…"[104].

En este caso (Exp. Nº 2620-2003-HC/TC), se
"actúa sin tener fundamento". Concordamos con el TC
que señala que es temeridad.

viii)            
"…Que el alegato referido a que este Colegiado
aclare motivadamente su fallo, por tener decisiones
controvertidas, pretende desconocer y, por ende, modificar el
resultado de un proceso, en contra  de la garantía
prevista en el artículo 139° inciso 2) de la
Constitución, que establece que ninguna autoridad puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni modificar sentencias, ni retardar su
ejecución… Que el abogado patrocinante de la
demandante… teniendo conocimiento de que no es
posible modificar el fondo del fallo, presenta esta solicitud,
incurriendo en temeridad procesal… RESUELVE
Declarar SIN LUGAR la solicitud presentada… Imponer
al abogado… la sanción de multa de 1 Unidad
de Referencia Procesal, disponiéndose que el Juez de la
causa adopte las medidas pertinentes para que se haga efectiva;
oficiándose a la Presidencia de la Corte Superior de
Justicia de Lima y al Ilustre Colegio de Abogados de
Lima…"[105].

Aquí (Exp. Nº 2851-2003-AA/TC) se
puede apreciar que, al "presentar solicitud siendo conciente
de no poder variar el fallo", se incurre según el TC
en temeridad. De acuerdo.

ix)                
"…El demandante… se ha mostrado
renuente a que se expida la resolución final, con el
objeto de lograr la prescripción de la acción
penal… El demandante sostiene
que una vez recusado el Juez emplazado por causal de
parcialidad… éste se arrogó ilegalmente la
facultad de tramitar el proceso penal expidiendo las cuestionadas
resoluciones materia de autos, atentando contra su libertad
personal al
haber dispuesto su ubicación y captura… Resulta
manifiesta la impostura del demandante al pretender servirse del
Tribunal Constitucional para una actuación evidentemente
intervencionista en un proceso penal ordinario en tramite…
con evidente finalidad de frustrar la tramitación
del proceso, temeridad que conlleva la necesaria
colaboración del abogado patrocinante del
recurrente… y también de los abogados de los otros
procesados… por lo que se hace imperioso que este
Supremo Tribunal restituya la autoridad del Juez y se denuncie a
los referidos abogados ante el Ministerio Público y al
Colegio de Abogados de Lima… En consecuencia, las
resoluciones dictadas por el Juez penal no lesionan derecho
fundamental alguno del recurrente debiendo rechazarse la
demanda por temeraria, deshonesta y ajena a las previsiones del
numeral 25 del Código Procesal Constitucional. HA
RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de habeas
corpus… Disponer se remitan copias de la presente
sentencia al Ministerio Público y al Colegio de Abogados
de Lima para que estas instituciones procedan conforme al
fundamento 10 de la presente
sentencia…"[106].

En esta jurisprudencia (Exp. Nº
3338-2004-HC/TC), al actuar "obstruyendo o frustrando el
proceso" de manera repetida (ya que incurren el ello varios
abogados de las partes), se incurre en malicia o mala fe. Sin
embargo, yerra el TC al esbozar el cometimiento de temeridad.
Consecuentemente, no estamos de acuerdo.

x)                  
"…Los recurrentes interponen demanda de amparo
contra el juez del 26 Juzgado Civil de Lima… alegan la
vulneración del derecho al debido proceso…
consistente en no haber dado respuesta a un medio impugnatorio y
a una demanda… sin embargo este Tribunal ha tomado
conocimiento mediante el expediente 4389-2005-PA/TC,
traído a esta instancia, de que por Resolución
Nº 2, de fecha 31 de octubre del año 2002, emitida
por el 26 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima se
concedió la apelación en el proceso Nº
2002-35369 que motiva la presente demanda… Que este
Colegiado no puede dejar de advertir que el escrito de demanda
del presente proceso tiene como fecha el 21 de enero de 2003 y
que, como se expuso en los considerandos anteriores, se denuncia
entre otras cosas que el juez demandado no ha resuelto el recurso
de apelación interpuesto en la causa 2002-35369; no
obstante obra en los autos del expediente 4389-2005-PA/TC, que
gira precisamente en torno a una de
las causas que origina el presente proceso, que el actor y
abogado… fue notificado de la resolución…
esto es con anterioridad a la presentación de la presente
demanda, lo que significa que aun cuando conocía de
la resolución acusó su inexistencia en el presente
proceso… está acreditada la actuación
temeraria del demandante y también abogado de la causa
…sumándose a ello que ha usado expresiones
descomedidas y agraviantes sin guardar el debido respeto al
juez… es evidente que tales frases son ofensivas y
vejatorias, no resultando acordes con una conducta procesal
respetuosa de la actividad jurisdiccional… el recurrente
debió ejercitar su derecho de defensa dentro del
respectivo proceso… RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la
demanda por haberse producido la sustracción de la materia
en el extremo que solicita se expida la resolución
correspondiente al escrito de apelación presentado por el
demandante… Revocar la resolución de grado y,
reformándola, admitir la demanda en el extremo referido a
la causa 2002-36483, que involucra al codemandante…
Imponer al abogado y parte en el proceso … una
multa de tres Unidades de Referencia
Procesal…"[107].

En el presente caso (Exp. Nº
340-2005-PA/TC), se evidencia el "conciente accionar
procesal duplicado pero en procesos distintos", lo que denota
temeridad. En igual término lo considera el TC.

xi)                
"…La demandante percibe una pensión
del régimen general de jubilación… y
pretende que se efectúe una recalificación de la
misma alegando que su monto es irrisorio… no se evidencia
la inaplicación de las normas que
regulan, actualmente, el monto de la pensión mínima
legal… tanto el demandante como su abogado patrocinante
han actuado con manifiesta temeridad… HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda, e imponer a la demandante la
sanción de pago de costas y costos del proceso a
consecuencia de su acción temeraria… Disponer que
se proceda de conformidad con el fundamento 7, se remitan las
copias certificadas
pertinentes…"[108].

En la presente resolución (Exp. Nº
1660-2005-PA/TC), el TC señala que hay temeridad al
"pretender vía judicial acceder a un monto pensionario
que no le corresponde por ley". Consideramos también
haber lugar a temeridad.

xii)              
"…El recurrente interpone demanda de amparo
contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP),
solicitando renta vitalicia por enfermedad profesional conforme
al Decreto Ley 18846 y su Reglamento, así como los
devengados desde la fecha de su cese. Refiere haber laborado en
la Empresa Minera del Centro del Perú S.A.
(Centromín Perú) por más de 46 años,
expuesto a riesgos de
toxicidad, peligrosidad e insalubridad, razón por la cual
en la actualidad padece de neumoconiosis, con incapacidad de 75%
para el
trabajo… La emplazada formula tacha contra la evaluación
médica emitida por el Ministerio de Salud, propone la
excepción de prescripción extintiva, y contesta la
demanda alegando que el recurrente no ha cumplido con presentar
el informe de la
Comisión Evaluadora de Essalud, en el
que conste que padece la enfermedad profesional alegada… A
efectos de sustentar su pretensión. el demandante presenta
a fojas 7 copia de un Examen Médico Ocupacional expedido
por el Instituto de Salud Ocupacional Alberto Hurtado Abadia del
Ministerio de Salud… de acuerdo con el cual el demandante
adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de
evolución… Mediante Oficio…
remitido por la… directora del Centro Nacional de Salud
Ocupacional y Protección del Ambiente para
la Salud – CENSOPAS, se informó que "el documento
que en fotocopia nos ha adjuntado, referido al examen
médico ocupacional Nº 18658 es un documento
falsificado… la supuesta historia del demandante no
se encuentra registrada en nuestros archivos…
Consiguientemente, el diagnóstico de la enfermedad profesional de
neumoconiosis ha quedado desvirtuado… Este
Tribunal… evidencia que el doctor Carlos Castillo Mauricio
(CMP 8313) ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 29 de
la Ley General de Salud, que prescribe que El acto médico
debe estar sustentado en una historia clínica veraz y
suficiente que contenga las prácticas y procedimientos
aplicados al paciente para resolver el problema de salud
diagnosticado… De igual manera, se han vulnerado las
disposiciones contenidas en el título primero de la
sección cuarta del Código de ética y
Deontología del Colegio Médico del
Perú… este Tribunal ordena remitir copia de la
presente y de los actuados pertinentes al Ministerio
Público y al Colegio Médico del Perú, para
que se apliquen al doctor… las sanciones a que
hubiere lugar… se impone al demandante el pago de costos y
costas, así como una multa de diez unidades de
referencia procesal (10 URP)… De la misma manera, y por
los motivos ya señalados, este Colegiado impone una multa
de diez unidades de referencia procesal (10 URP) al abogado
patrocinante del demandante… y dispone la remisión
de los actuados pertinentes al Colegio de Abogados de
Junín… HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda, y
dispone que se proceda de conformidad con los fundamentos 14 y 17
de la presente, remitiéndose las copias certificadas
pertinentes…"[109].