Tratamiento legal en Cuba del software y la base de datos (página 2)

Estamos viviendo en un mundo que ha
desarrollado con rapidez vertiginosa las nuevas
tecnologías de la información y las comunicaciones, digitalizando las distintas formas
de la información e interconectándolas a
través de cables de fibra óptica
o nuevas
tecnologías inalámbricas a grandes cantidades
de ordenadores diseminados por casi todo el planeta.

Ya en la actualidad la situación,
tanto de infraestructura como de Hardware y Software ha variado
manteniéndose a tono con los avances en el campo a nivel
internacional. Se cuenta con una Industria del
Software con inmensas potencialidades, tanto en equipamiento como
en recursos
humanos con alto grado de capacitación.

Son tres los bienes
fundamentales de los que debemos conocer sus
características: el HARDWARE y el SOFTWARE, en tanto son
ellos los que dan el nuevo tratamiento a la INFORMACIÓN,
que sería el tercero, no sin olvidar que los que lo crean
son los hombres y por ende los sujetos activos de los
ilícitos que se cometan.

El hardware es el elemento
material, corpóreo, que todos vemos representados 
por el display, la unidad central de procesamiento, la impresora, el
teclado, en
fin el ordenador y los periféricos, así como todos aquellos
elementos que hacen posible su funcionamiento por lo que podemos
concluir que dentro de los bienes informáticos este es el
bien material, corpóreo y tangible.

El software es lo contrario ya
que constituye el soporte lógico de las instrucciones y
órdenes que siguiendo una lógica
determinada guían o dirigen a un ordenador para que
realice un proceso. Como
vemos, se trata de bienes
inmateriales, ya que su entidad y valor son
independientes de su incorporación en un medio
físico, y a su vez, son obra de la mente
humana.

En su evolución nunca estuvieron separados hasta
que comenzaron a surgir los primeros problemas
legales en cuanto a responsabilidad por los mismos,  lo que trajo
como consecuencia que se separaran y solo quedase atado al
ordenador el FIRMWARE, entendiendo este como el conjunto de
órdenes e instrucciones imprescindibles y necesarias para
que el ordenador funcione, quedando los software a
elección su instalación o no en un hardware
según las necesidades del cliente, que
puede pactar su confección a la medida.

El Software, que es el que mayor
atención atrae, se encuentra soportado
magnéticamente en disquetes o en soportes ópticos
como el video disco, el
CD audio, el
CD ROM, el CD-I (interactivo), el WORD, entre
otros, que en su totalidad constituyen los soportes materiales de
los mismos y que es lo que vemos, protegido en Cuba por el
DERECHO DE
AUTOR.

El bien más preciado de todos en
este campo, la Información, pues su importancia estriba en
la necesidad de su acceso, transmisión, almacenamiento y
recuperación, quien posea la información tiene el
poder y si
sabe como emplearla, lo tendrá de hecho.

La información se
entenderá, como afirma el Dr. Antonio F. Pérez
Luño en su texto 
"Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica" como
documentación estructurada o integrada en función de
determinados fines y con las siguientes características:
es un bien o recurso intelectual, ya que solo existe en la mente
humana, por eso no es consumible pues la información se
conserva sin sufrir menoscabo por su uso, es un bien
dinámico y expansivo porque se haya sujeto a una continua
difusión y carece de límites en
su expansión ( pues nunca se tienen todos los datos posibles),
y es compartible ya que varios sujetos pueden hacer uso de ella a
un mismo tiempo y en
espacios diferentes simultáneamente.

El tratamiento que se le ha dado al
concepto de
base de datos
resulta un tema interesante, pues, indudablemente, nos hace
reflexionar sobre la incidencia que pueden tener nuevas figuras
sobre antiguas instituciones
reguladas por el derecho de autor, como es el caso de las
compilaciones de obras artísticas, literarias o de otro
tipo.

Muchos autores especializados en Derecho
de Autor o estudiosos del Derecho Informático ofrecen un
concepto de base de datos estrechamente vinculado a la
aparición del tratamiento electrónico de datos,
concepto formado a partir de la existencia de una
compilación o colección de información que
tiene como fin el acceso electrónico,

Los conceptos de base de datos en
general son un tanto restrictivos debido a que están
influenciados por la definición de "base de datos" que
ofrece la ciencia
informática. Esta disciplina
define el citado concepto, en la mayoría de los casos,
como "un conjunto de información almacenada en memoria auxiliar
que permite acceso directo y un conjunto de programas que
manipulan esos datos (…); base de datos es un conjunto
exhaustivo no redundante de datos estructurados organizados
independientemente de su utilización y su
implementación en máquinas
accesibles en tiempo real y compatibles con usuarios concurrentes
con necesidad de información diferente y no predicable en
tiempo."[1]

Independientemente de este matiz con el
que se ha quedado impregnado por su origen mismo, hemos visto que
el concepto de base de datos ha sufrido una evolución, ya
no son concebidas sólo como el conjunto estructurado y
organizado de datos almacenados en formato electrónico,
pues incluso algunos especialistas en la materia ya han
llevado a los textos legales, y han dejado plasmada, la
conveniencia de "hacer extensiva la protección prestada
(…) a las Bases de Datos no
electrónicas"[2],
apareciendo también esta idea en textos legales que tratan
sobre temas relacionados, en cierto modo, con esta figura como es
el de la protección de datos personales, en los que se
enuncia que: "Las bases de datos
son el conjunto de datos (…), sean objeto de tratamiento o
procesamiento electrónico o no, cualquiera que fuere la
modalidad de su formación, almacenamiento o
acceso"[3].

Lo más significativo de este
análisis es que la noción
jurídica del concepto de bases de datos ha trascendido
más allá del manejo electrónico de datos.
Paradójicamente, una definición que nació a
raíz de la aparición de las nuevas
tecnologías de la información y las comunicaciones
se interpreta de forma tal -en función de la esencia
jurídica de este concepto – que ya es concebida fuera del
ámbito de la utilización de las nuevas
tecnologías. 

Los elementos más significativos
que nos permiten diferenciar las bases de datos de los programas
de ordenador (software), parten del análisis de la
diferencia conceptual que para la ciencia del
derecho tienen estas figuras. Por un lado, la base de datos es la
selección de datos e información,
originalmente dispuesta, cuyo objetivo es
propiciar el acceso a la misma, y en el concepto de software
deben concurrir un conjunto de elementos formado por el código
fuente, el código objeto y los manuales de
instrucción o manuales de usuarios, sin los cuales no se
concibe, jurídicamente, la existencia del mismo. Por otra
parte, las bases de datos son conformadas a partir de obras
preexistentes, por lo cual constituyen lo que el derecho de autor
denomina como obras derivadas,
mientras que los programas de computación son obras originarias o
primigenias.  

Existen varias tendencias para la
protección legal de software, en un inicio se
acudió a las patentes de invención pero la propia
naturaleza del
software hizo cada vez mas difícil recopilar
información técnica precedente y precisar en que
medida hay novedad y creatividad en
un programa.
Otros inconvenientes están en el período de
duración de las patentes (Incluso hasta 20 años) y
en que sus procedimientos
contemplan el libre acceso a los detalles de la
invención.

Para algunos parece inapropiado proteger
el software por el Derecho de Autor pues esta institución
protege las obras intelectuales
originales que expresan ideas literarias , artística o
científicas, sin embargo los afiliados a esta alegan que
los programas de ordenador primero aparecen en forma escrita
(esquema lógico) cual obra literaria y por tanto los
derechos de los
titulares pueden ser protegidos.

Por otra parte consideran esta
protección como una limitación en sí misma
al Software pues prohíbe la modificación de la obra
sin el consentimiento del titular lo cual obstaculiza las
adaptaciones y traducciones que un programa exige; mientras no
pone impedimento al uso desautorizado de la obra con fines no
comerciales.

Atendiendo a todos estos inconvenientes
la OMPI se encamina a brindar una protección
específica al programa de ordenador sirviendo de
guía las Disposiciones Tipo aprobadas por esta en 1978 que
definen el Software, exigen originalidad, precisan las acciones que
constituyen violación y fijan un plazo de duración
de la protección.

A la luz de la
legislación cubana vigente está el Decreto Ley 68 de 1983
"De invenciones, descubrimientos científicos, modelos
industriales, marcas y
denominaciones de origen", que regula las patentes y marcas,
régimen este al cual se acogen alternativamente las
entidades cubanas productoras de software. En la Oficina Nacional
de Invenciones, Información Técnicas y
Marcas (ONITEM) están registradas varias marcas del
Software nacional por entidades que lo comercializan como
producto
terminado o contratan fuerza de
trabajo a
otras empresas y
elaboran software por encargo.

En el artículo 50 de la referida
Ley 14 se regula que: Las violaciones del derecho de autor se
sancionan en la forma que establece la legislación penal
vigente, pudiendo los afectados ejercitar las acciones que
correspondan. Cabe destacar que lo establecido en este
artículo tiene un vacío legal con nuestro
ordenamiento penal pues no se manifiesta la tutela del
Software en el capítulo VII del Código Penal
cubano, que trata acerca de la difusión ilegal y el uso no
autorizado de inventos, 
ya que el mismo no entra en la categoría de
invención reconocida  por el Derecho de
Propiedad Industrial a través del mencionado Decreto
Ley No. 68.

Cuba en abril de 1995 pasa a formar
parte de la membresía  de la
Organización Mundial del Comercio y a
tenor de lo estipulado en el Convenio de Berna para dar
protección a los Software por el Derecho de Autor se le
equiparó a las Obras Literarias por extensión, para
lo cual el Ministerio de Cultura a
través de el Centro de Estudios Nacional de Derecho de
Autor (CENDA) emitió la Resolución 7 de 1997 por
medio de la cual se trata de ofrecer un procedimiento
administrativo para hacer efectivas las reclamaciones por
violación de los derechos reconocidos a los autores ante
el Director del CENDA. Pero además el peso de la ley penal
ha de recaer sobre los piratas de la información que son
todos aquellos utilizadores de Software que sin la
correspondiente Licencia de Uso los exploran de muchas maneras,
incluso llegando a la comercialización del mismo.

Debe tenerse en cuenta además que
los usuarios de tecnologías de avanzada en ocasiones no se
percatan que lo que están haciendo es ilegal al realizar
algunas de las siguientes acciones:

• reproducir y vender copias no
  autorizadas de Software,
• adquirir una Licencia de Uso de
  Software individual y cargarla en varios puertos
  informáticos,
• vender ordenadores con discos duros
  precargados con Software sin la autorización de su
  titular,
• Colocar Software que no sean los
  Shareware o Freeware o del dominio
  público en servicio de
  pizarrón electrónico para que cualquier persona los
  copie libremente o a la inversa,
• el alquiler temporal de Software
  cuando la Licencia de Uso no lo autorice,

Hoy en día, existen
fundamentalmente dos tendencias a escala
internacional para la regulación de la protección
de las bases de datos. La primera de ellas consiste en estipular,
por medio de una ley especial, la protección de las bases
de datos, mientras que la segunda establece una regulación
que modifica las normas generales
de derecho de propiedad
intelectual vigentes, llegando a formar parte del cuerpo
mismo de este tipo de disposiciones jurídicas de Derecho
Común.

La práctica de estipular normas
que regulen la protección de las bases de datos surge,
precisamente, de la necesidad de una regulación adecuada
de esta figura en los ordenamientos jurídicos actuales,
sobre todo por sus peculiaridades, ya que, a pesar de que muchos
la asimilan a los programas de ordenador, tiene elementos que la
individualizan totalmente de esta institución.

Sin embargo, en la regulación de
las bases de datos también existen varios elementos que
propician la interconexión de esta figura con la del
software, evidenciando la similitud de ambas como obras creadas
en el entorno digital. El primero de estos elementos es el
concepto de originalidad, que tiene el mismo tratamiento para
ambos tipos de obras. La originalidad en la protección de
las bases de datos debe aplicarse, igual que en la figura del
software, despojada de criterios estéticos: es el criterio
de la originalidad puesto en función de expresar la
existencia de una creación intelectual.

La existencia de esta noción de
originalidad en las bases de datos estará condicionada a
que la disposición y selección misma del contenido
de la base de datos constituya una creación del
intelecto[4], es decir, que
evidencie un esfuerzo que ha permitido acuñar sobre dicha
obra lo propio del autor o los autores de la misma, su impronta
personal.

El segundo de estos elementos que
vincula a estas dos figuras está relacionado con la
autoría. En efecto, a la hora de regular ambas
instituciones, algunos ordenamientos jurídicos estipulan
la posibilidad de que una persona jurídica pueda ejercer
los derechos de
autoría cuando lo permita la ley del Estado en
cuestión y cuando por dicha legislación ésta
goce de los derechos de titularidad de la obra.

Una problemática distinta que
resulta de particular interés es
la referida a la titularidad de la base de datos en su conjunto y
al derecho que existe sobre las obras contenidas en la misma. En
las bases de datos que incluyen obras nuevas creadas
específicamente para integrar el fondo documentario de
esta, quedan protegidas por el derecho de autor, mientras que el
titular de aquella goza del mismo derecho sobre su obra, que es
la base misma.

Si las obras que integran la base de
datos existen con anterioridad a su creación, surge la
polémica respecto a los casos en que el titular de la base
de datos tiene derecho o no a utilizarlas.

-Si los textos preexistentes son obras
protegidas por el derecho de autor, no pueden ser incorporadas a
la memoria de
un ordenador sin el consentimiento de su autor. Tal
incorporación equivale a una reproducción y, por ello, debe estar
expresamente autorizada: se trata de una fijación material
de la obra en un registro
magnético, procedimiento que permite comunicarla al
público.

-Si el titular de la base de datos no ha
obtenido el consentimiento de los autores de las obras
preexistentes, no puede pretender derecho alguno. Si los obtuvo,
sus derechos dependen del alcance de los respectivos contratos."[5]

-Cuando los contenidos de una base de
datos son obras no protegidas por el derecho de autor, pueden ser
incluidas, libremente, en la formación de la base de datos
sin que medie autorización alguna.

En toda esta cuestión referente
al ejercicio de la titularidad de un banco de datos,
la regla es que el derecho del creador de la base de datos es
independiente del derecho existente sobre las creaciones que
están contenidas en la misma. Además, tal derecho
en ninguna medida es una ampliación de derechos referida a
los datos contenidos en la base, lo cual no supone tampoco la
creación de un derecho nuevo sobre las obras que forman
parte de esta, por cuanto los derechos preexistentes a la
creación de la misma se mantienen intactos para los
creadores que han consentido que sus obras formen parte del
contenido de la colección digital.

En Cuba está la Oficina Cubana de
la Propiedad
Industrial (OCPI) como representante de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, gestora de los procedimientos establecidos para el
derecho de autor y otros conexos. En este orden entra en vigor en
nuestro país la Ley No. 14 del 28 de diciembre de 1977 "De
Derecho de Autor", que brinda una debida protección en
armonía con los intereses objetivos y
principios de
nuestra Revolución
como quedara preceptuado en su artículo 1.

En el orden administrativo se han
emitido un conjunto de disposiciones jurídicas atemperadas
al desarrollo
vertiginoso de la tecnología tal es el
caso de la Resolución Conjunta No.1 de 1999 del Ministerio
de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, que establece el Reglamento
para la Protección de los Programas de Computación
y Bases de Datos (RPCBD), constituyendo una regulación
especial para la protección de esta figura en el
ordenamiento jurídico cubano, que estipula de manera
sucinta las normas generales para la protección de las
bases de datos en nuestro país, estableciendo un concepto
claro de lo que el legislador cubano ha definido como base de
datos.

La definición de base de datos
que ofrece el artículo 2 del RPCBD permite una interpretación amplia de lo que se entiende
como bases de datos: "La protección aquí conferida
se extiende a las bases de datos u otros materiales cuya
selección o disposición tengan carácter
creativo"[6] Esta definición
de base de datos evidencia que no existe limitación alguna
en el ordenamiento jurídico cubano para ofrecer
protección mediante esta norma a las bases de datos no
electrónicas. Si interpretamos de forma amplia la
expresión "otros materiales", entenderemos que el concepto
elaborado por el legislador cubano acepta perfectamente la
posición tuitiva de las compilaciones de datos u otros
materiales que no llevan consigo un tratamiento
electrónico de datos.

En dicha definición,
además, se establecen expresamente las reglas de
interpretación de la originalidad en una base de datos, en
el mismo sentido que habíamos analizado con anterioridad,
lo que evidencia una vez más el alejamiento que se produce
en el tratamiento del concepto originalidad de los criterios
estéticos que sopesan dicha institución en el
Derecho de Autor.   

En el párrafo
segundo de este mismo artículo 2 del RPCBD, se establece
claramente que la protección que se otorga a las bases de
datos mediante esta norma es independiente del derecho existente
respecto de los datos o materiales que contiene la base de datos,
respetando el derecho de autor u otra modalidad de derecho bajo
la que estén o puedan estar protegidas las obras que
conforman su contenido.

También ofrece la posibilidad de
que una base de datos pueda ser protegida por el Derecho de Autor
o por las normas de protección para la Propiedad
Industrial según lo que decida el titular de la base de
datos y siempre que la obra terminada cumpla con los requisitos
de protección para cualquiera de estas modalidades de la
Propiedad Intelectual.

Asimismo, en el artículo 8 del
RPCBD, queda establecido el período de vigencia del
Derecho de Autor para este tipo de obras, que se extiende a 50
años a partir de la primera publicación de la obra
o, en su defecto, de su creación.

La regulación de las bases o
compilaciones de datos en el RPCBD se ha hecho con la
particularidad, de que solamente se destacan y aparecen algunas
de las diversas concepciones y atributos específicos de
este tipo de creaciones intelectuales, dejando la
regulación general de esta figura, como obra protegida, a
lo estipulado en la Ley 14 del Derecho de Autor. El
artículo 7 del RPCBD sirve como artículo de
remisión en este sentido al plantear: "El derecho de autor
sobre los programas de computación y bases de datos se
regirá por los preceptos del presente reglamento, y en lo
que no esté específicamente previsto en el mismo,
por las disposiciones que resulten aplicables de la
legislación vigente sobre la materia". Se respeta, de esta
forma, la supletoriedad de las normas de derecho común en
el ordenamiento jurídico.

Por último, se regula la
posibilidad de que el autor pueda percibir una
participación de hasta el 10 por ciento de los ingresos que
genere la explotación comercial de la obra o una suma
alzada cuando se considere más adecuado, según
acuerden las partes contractualmente. Sin embargo, el reglamento
contempla de forma diferenciada la relación entre entidad
empleadora y trabajador, ya que, si el autor de una base de datos
trabaja como empleado para una entidad, ésta no tiene la
obligación de remunerar más allá de su
salario al
creador de la obra.

CONCLUSIONES

• Las bases de datos y el software son
  instituciones  que se han introducido en las relaciones
  jurídicas debido al aumento en la utilización de
  las herramientas
  que nos proporcionan las tecnologías de la
  información y las comunicaciones.
• Estas dos instituciones en
  línea han traído consigo, desde diversos
  ángulos, toda una problemática para la ciencia
  del Derecho, que ha condicionado al legislador a la hora de
  plantearse el tema de la regulación de estas figuras en
  los distintos foros legislativos, ya sean de ámbito
  internacional, regional o local.
• Existe actualmente en Cuba una
  diversidad legislativa en cuanto a la protección de
  ambas figuras, que si bien no se contradice si se alterna a
  criterio de las partes pues su uso se regula en muchas
  ocasiones a través de un contrato.
• Actualmente el derecho de
  última fila no ha resuelto el vacío legal que
  presenta la legislación general vigente.

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Autor:

Lic. Olamy Bermúdez
Alemán

Lic. Frank García
García

Cuba

23/08/2008

[1] Trejo,
Martínez Janhil A. Bases de datos, Universidad
Autónoma de Nuevo León, www.mongrafías
.com

[2]
Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de
marzo de 1996 sobre la Protección Jurídica de las
Bases de datos, párrafo 14 de la Exposición
de Motivos.

[3] Ley
25.326 de Protección de datos personales de la
República de Argentina.

[4]
Tratado De la OMPI Sobre Derecho de Autor (WCT), artículo
5.

[5]
Lipszyc, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos, Tomo I,
Ediciones UNESCO GERLALC  ZAVALIA, Editorial Félix
Varela, La Habana, 1998, pp. 115-116.

[6]
Resolución Conjunta No.1 de 1999 del Ministerio de Cultura
y el Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y
Electrónica, "Reglamento para la Protección de los
Programas de Computación y Bases de Datos",
artículo 2, primer párrafo.