Protección diplomática: se sigue la
doctrina de Bernardo de Irigoyen.
Los elementos personales en el comercio
marítimo:
2) Los tratados de
Montevideo. Tipos legales que afectan a varias
personas:
Los contratos de
fletamento, transporte,
mercaderías o personas, que tenga por objeto esos
transportes, entre puertos de un mismo Estado, se
rigen por sus leyes, cualquiera
sea la nacionalidad
del buque. Cuando los mismos contratos deben tener su
ejecución en alguno de los Estados, se rigen por la
ley vigente en
dicho Estado, sean cuales fueren el lugar de su
celebración y la nacionalidad
del buque. Lugar de ejecución es el puerto de descarga o
desembarco de personas.
Respecto a los tipos legales, habiendo siempre en tela
de juicio diversos derechos, y teniendo en
cuenta que la tipificación se debe inspirar en un método
analógico, urge aclarar cuál de esos derechos es la
base de la analogía.
Tenemos los tipos legales que enfocan preferentemente a
una sola persona y
aquí hay que acudir a un punto de conexión
relacionado con el protagonista.
En los tipos legales que giran en torno a varias,
el problema es más complejo, puesto que no se advierte a
primera vista si se debe escoger los puntos de conexión
del ámbito de una o de otra.
En primer lugar aparecen los tipos legales que se
concentran sobre la forma, siendo la forma el aspecto especial de
un acto, es llano elegir como punto de conexión, el lugar
de la realización del acto.
En el segundo grupo de casos
el elemento real da la nota, el punto de conexión
inherente a las cosas es la situación.
En otro supuesto, las diferentes personas no se
encuentran en un pie de igualdad, sino
jerárquicamente organizada, se acude al punto de
conexión inherente a la persona de mayor jerarquía.
Ej.: relación paterno-filial.
Finalmente se toma el acto humano aislado (delito) o legal
(negocio jurídico), aquí el punto de
conexión será el inherente al acto. Ej.: lugar de
perpetración del delito; y el acto licito, la misma
voluntad de las partes, determinante del derecho
aplicable.
CASOS:
"Felix Lora" 5/6/40. Se afirma en primer lugar
que un estado extranjero, en el caso, Italia, tiene su
domicilio en su respectivo territorio, aun habiendo en la
argentina una representación diplomática, y en
segundo término que un estado extranjero puede
beneficiarse por un testamento, hay que recordar que el estado
extranjero no podría ser heredero ab-intestato,
según nota del 3588 de CC, en el caso se trataba de un
testamento de un italiano que no obstante, dejar sus bienes a
Italia, dispuso que ellos habían de utilizarse para
organizar una institución cultural en la argentina. A
favor de la incondicional aplicación del art 45 del CC a
personas jurídicas extranjeras t otros fallos opinan en
que en tal autorización solo es exigible si la persona
jurídica ejerce en el país una actividad
permanente.
Art 45: "Comienza la existencia de las
corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el
carácter de personas jurídicas,
desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el
Gobierno, con
aprobación de sus estatutos, y confirmación de los
prelados en la parte religiosa.
Las decisiones administrativas en esta materia
podrán ser revocadas judicialmente por vía sumaria,
en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.
En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean
el procedimiento
para su reforma, podrá el Poder
Ejecutivo disponer su modificación para hacer posible
el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los
órganos de gobierno de la fundación podrán
interponer los recursos
mencionados en el párrafo
anterior."
Art 3588: "A falta de los que tengan derecho a
heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del
difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren en el
territorio de la
República, ya sea extranjero o ciudadano argentino,
corresponden al Fisco, provincial o nacional, según fueren
las leyes que rigieren a este respecto."
Nota: el estado en realidad no es un heredero ni un
sucesor en el sentido técnico de la palabra, porque el
adquiere los bienes de un muerto. Es en virtud de su derecho de
soberanía que el estado adquiere los bienes
sin dueño, que se encuentren en su territorio, sean
muebles o inmuebles, pues no se puede permitir que un estado
extranjero ejerza en el territorio de otro un acto de
soberanía, apropiándose bienes sin dueño
conocido.
"Corporación El Hatillo como tercerista en el
juicio de Potosi S.A. c/ Cócaro" CSJN 31/7/63. El
Hatillo sociedad
comercial venezolana, había dado mandato a Cócaro a
intervenir por cuenta y en nombre del mandante en la
creación en la argentina de una SA denominada "Gulf Stream
Invstment Argentina", a este efecto el Hatillo envió a
Cócaro determinadas maquinas, este en lugar de cumplir su
mandato estableció sobre las maquinas en derecho de prenda
registrado a favor de la SA "Potosi". Como Cócaro no pago
su deuda a "Potosi" esta inicio juicio contra aquel, es en este
juicio en que el Hatillo se presenta como tercerista de dominio. El juez
de primera instancia hizo lugar a la tercería, pero la
cámara civil rechazo sosteniendo que "el Hatillo" no tenia
personalidad
para actuar en al argentina, contra esta sentencia se alzo "el
Hatillo" a la Corte mediante el recurso extraordinario de
apelación, invocando que la sentencia conculcaba su
derecho a la defensa debida, en razón de que si se le
obligaba a cumplir con los requisitos del art 287,
terminaría el juicio en el que necesitaba intervenir como
tercerista. La Corte da la razón a "el Hatillo" y declara
aplicable el art 285, lo que significa en primer lugar que la
Corte aplica dicha disposición a un acto de derecho civil, si
bien el art 285 solo habla de actos de comercio y ello significa
en segundo término que no cree necesario que la
creación de una filial (la Gulf Stream Investment
Argentina) supone previamente el establecimiento de una sucursal
por la sociedad creadora extranjera.
"Transamerican Aeronautical Corp c/ Baiocchi Pablo
M" 2/7/68. Esta sentencia declara que debe tener acogida la
acción
entablada por una S.A. extranjera contra un tercero, por
devolución de un préstamo, aunque no haya cumplido
los requisitos exigidos por la ley 8867. En efecto la SA
constituida en el extranjero que no ha registrado su contrato social
debe ser considerada como sociedad irregular (art 204 Com). Las
sociedades
irregulares o los socios que la integran pueden actuar contra
terceros para exigirles el cumplimiento de las obligaciones
contraídas con la sociedad.
Si una sociedad extranjera constituye en la argentina
una sociedad nacional, por ej. una SA extranjera constituye con
otras personas en la argentina una SRL, la jurisprudencia
suele pedir que la sociedad extranjera establezca previamente una
sucursal (art 287 y ley 8867) y que solo a través de esta
ultima (sucursal) intervengan en la creación de la
filial.
Otros casos jurisprudenciales:
El caso "Lagerhaus" estatuye lo siguiente: las SA
extranjeras a que se refiere la ley 8867 no están
obligadas a protocolizar el instrumento donde se establecen
reformas a estatutos para inscribirlo en el registro
público de comercio si han cumplido los 3 requisitos que
exige dicha ley.
En el caso "Rosi Augusto F.A. c/ All America Cables
and Radio Ind.
SA" sigue la doctrina anterior, no es de regir la
protocolización de un registro notarial argentino del
contrato y
demás documentos cuyas
condiciones de forma se han llenado en el país de
origen.
CONCURSOS
Concepto: Es el medio a través del cual
puede evitarse la declaración judicial de quiebra de un
deudor que haya cesado en sus pagos, y va a tener por objeto
reunir a todos los acreedores de acuerdo a la forma que determine
el juez para considerar una propuesta del deudor a efectos de
cancelar su deuda en un determinado tiempo, o bien
la quita o espera de la misma.
se reúnen los acreedores según las
categorías que determine el juezel deudor presenta una propuesta de paga a cada
categoríaeso se plasma en un acuerdo preventivo, que una vez
aceptado por los acreedores, concede al deudor o un tiempo
para pagar las deudas, o una quita o espera.Firmado y homologado por el juez, el acuerdo pasa a
la etapa de cumplimiento y evita la quiebra.El concurso únicamente puede ser pedido por
el propio Deudor (él convoca a sus
acreedores)
La quiebra: Es el conjunto de normas que tiene
a regular el procedimiento del fenómeno de la insolvencia
patrimonial.
Es un procedimiento especial, judicial, de
ejecución colectiva y de carácter universal, que
tiene por finalidad la
organización general y colectiva de los acreedores a
efectos de integrar el patrimonio del
insolvente, liquidarlo y repararlo de acuerdo con el principio de
igualdad de los acreedores.
la quiebra suele ser el resultado del incumplimiento
del acuerdo preventivo que se obtuvo en el
concurso.Igualmente, puede irse a quiebra sin concurso
previo.Por más que la solicite un solo acreedor,
sigue siendo un procedimiento de naturaleza
colectiva y beneficia a todos los acreedores.En un sentido económico, la quiebra es un
estado de hecho que se presenta sobre un patrimonio que se
manifiesta impotente indisponible o insolvente para cumplir
las obligaciones que lo gravan.Jurídicamente adquiere relevancia cuando el
ordenamiento jurídico se hace eco de este hecho de tal
importancia patrimonial y lo comprende en su
regulación.La quiebra puede ser pedida por el propio deudor, o
por cualquier acreedor.
UNIDAD O PLURALIDAD:
Si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del
fallido como prenda común de todos sus acreedores,
cualquiera sea su origen aceptamos el principio de
unidad.
Si por el contrario otorgamos preeminencia al
territorialismo cada juez aplica su propio derecho a los bienes
del fallido que se encuentran en su jurisdicción su
resultado es la pluralidad de concursos.
La teoría de la universalidad o unidad
prevé un juicio único y universal ante el cual
deben presentase todos los acreedores para ser efectivos sus
créditos, en la quiebra se da preeminencia
a la persona del fallido sobre el lugar de situación de
sus bienes ya que quien es fallido en un estado debe serlo en
otro, de esta manera se garantiza un trato igualitario de los
acreedores y se ajusta al concepto de
unidad del patrimonio.
La teoría
de la pluralidad afirma que cada acreedor contrata con el deudor
teniendo en cuenta el patrimonio que se encuentra en el
país y que la declaración de quiebra no tiene en
cuenta la calidad del
deudor como fallido sino la distribución del patrimonio del mismo,
enfatiza el elemento real sobre el personal.
La declaración de quiebra tiene efecto
extraterritorial y produce el reconocimiento el estado de
cesación de pago que genera la apertura de concursos en el
extranjero: la declaración de quiebra es universal.
El fundamento se asienta en las necesidades del comercio
internacional.
El art 3 de la ley 24522 establece que corresponde
intervenir en los concursos al juez del lugar de la sede de
la
administración de los negocios o del
domicilio de la persona física y en caso de
varias administraciones el juez del lugar de la sede de la
administración del establecimiento
principal, en su defecto el juez que hubiera
prevenido.
En caso de personas de existencia ideal constituidas
regularmente es competente el tribunal del lugar del domicilio en
caso de sociedades no constituidas regularmente, el juez del
lugar de la sede y en su defecto del lugar del establecimiento o
explotación principal. Tratándose de deudores
domiciliados en el exterior entiende el juez del lugar de la
administración en el país y en su
defecto el del lugar del establecimiento, explotación o
actividad principal. Pueden ser declaradas en concurso las
personas de existencia visible o ideal domiciliadas en el
extranjero, respecto de los bienes existentes en el país
(art 2 inc. 2 ley 24522).
También se puede extender la quiebra a una
sociedad domiciliada en el extranjero respecto de sus bienes en
el país (art 3 inc.5 ley 24522 y ley 22917), aun cuando
sus bienes en el país consistan en acciones de
otra filial.
Establecida la competencia del
juez argentino, hay que determinar la ley aplicable al caso (ley
11719, 19551, 22917 y 24522) que son partidarias del
territorialismo y rigen la protección concursal de los
acreedores por la lex fori.
Para los tratados de derecho
comercial de Montevideo ratificados por la argentina, son
jueces competentes para declarar la quiebra los del domicilio del
comerciante o sociedad mercantil y si el fallido tuviere 2 o
más casas comerciales independientes en distintos estados
serán competentes para c/u de ellos los tribunales de sus
respectivos domicilios.
El tratado de derecho comercial de Montevideo de 1889 en
su art 42 en el caso de que se siga un solo juicio de quiebra
todos los acreedores del fallido presentaran sus títulos y
harán usos de sus derechos ante el juez o tribunal que ha
declarado la quiebra.
La Cámara Comercial resolvió que la
justicia
argentina no es competente para conocer en el concurso preventivo
de una sucursal extranjera que no tiene asignado capital en
nuestro país y que depende comercial y
jurídicamente de la central o matriz ubicada
en Uruguay
(actúan los jueces del domicilio de la sociedad
mercantil). La república argentina adopta la
posición de pluralismo de concursos y en los tratados de
Montevideo si bien los acreedores pueden optar por el pluralismo
el principio es la unidad.
EFECTOS DEL CONCURSO EXTRANJERO:
La ley 24522 en su art 4 repite el texto del art
4 de la ley 22917:
a) Concursos declarados en el
extranjero: la declaración de concurso en el
extranjero es causal para la apertura del concurso en el
país a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la
república argentina.b) Pluralidad de concursos: declarada la
quiebra en el país los acreedores pertenecientes al
concurso formados en el extranjero actuaran sobre el saldo
una vez satisfechos los demás créditos
verificados en aquella.c) Reciprocidad: la verificación
del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero
y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior,
está condicionado a que se demuestre que
recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es
pagadero en la república argentina puede verificar y
cobrar (en iguales condiciones) en un concurso abierto en el
país en el cual aquel crédito es
pagadero.d) Paridad en los dividendos: los cobros
de créditos quirografarios con posterioridad a la
apertura del concurso nacional efectuados en el extranjero,
serán imputados al dividendo correspondiente a sus
beneficios por causa de créditos comunes quedando
exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de
créditos con garantía real.
CALIFICACIONES:
Cuando la ley 24522 y 19551 se refieren a acreedores
nacionales y extranjeros tiene en cuenta el lugar de pago de la
obligación, no el domicilio ni la nacionalidad de
las partes, asimismo el tratado de Montevideo de 1940 en su art
46 califica a los acreedores locales como aquellos cuyos
créditos se deben satisfacer en el país.
Goldschmidt entiende que para que un crédito sea
extranjero por no ser pagadero en la argentina, no es suficiente
que las partes hayan indicado al concluir el contrato un
país extranjero como lugar de pago, es necesario
además que el lugar de pago hubiera sido convenido en el
interés
del deudor.
La ley 24522 al igual que la ley 22917 y la ley 11719
excluye únicamente de la protección concursal al
acreedor extranjero que se aparte de un concurso en el exterior y
por lo tanto cuando no hay pluralidad de concurso sino un
único concurso en la república los acreedores
locales y extranjeros gozan de la misma protección;
también podríamos agregar que en el caso de
múltiples concursos, el acreedor extranjero que no se
presento en el concurso extranjero goza de iguales derechos que
el acreedor local en el concurso abierto en el país,
distinto era el sistema de la ley
19551 que postergaba a todos los acreedores pagaderos en el
extranjero, hubiere o no concurso en el extranjero y con
prescindencia de que estos acreedores formaran parte de dicho
concurso, ellos tenían un derecho sobre el remante del
concurso argentino y podían accionar individualmente, es
decir sin representación colectiva.
En la ley 11719 y en el Código de
Comercio de 1889 califican de acreedor local al domiciliado
en el país, con respecto a liquidaciones judiciales se
aplica el tratado de Montevideo de 1940.
EXTRATERRITORIALIDAD DE LA DECLARACIÓN DE
QUIEBRA:
El art 4 ley 24522, art ley 19551 y 22917 y el art 7 ley
11719, establece que una quiebra declarada en el extranjero no
puede ser invocada contra acreedores del fallido en la
república, ni para disputarles derechos ni para anular los
actos que hayan celebrado con el fallido. Se prohíbe la
retroacción de la quiebra extranjera, los contratos
celebrados con el deudor son validos y los bienes situados en el
país no pasan a formar parte del concurso extranjero, por
lo tanto el concurso en el extranjero constituye un hecho
determinante de la declaración de concurso en el
país a pedido del deudor o de loa acreedores cuyo
crédito de debe hacer efectivo en la
república.
JURISPRUDENCIA:
a. COMPETENCIA: la Cámara
Comercial de la Capital resolvió con motivo de la
cancelación de una hipoteca mediante la entrega de un
inmueble situado en el Uruguay que perteneció al
fallido, domiciliándose la adquirente en Bs. As., la
competencia del tribunal argentino para entender en el
incidente de ineficacia de dicho pago por entrega de bienes
(art56 Trat de Mont. de 1940), califico a la acción
como personal, no real, y declaro ineficaz el acto
considerando que el acreedor tenía conocimiento de la insolvencia del deudor y
recurrió a un modo anormal de cancelación de
sus obligaciones.
Otro caso fue el Caso Federal SA, la fallida
poseía el 98% del capital de una sociedad constituida en
el Brasil,
juntamente con el titular del 2% restante, acordó aumentar
el capital de la sociedad brasileña en 11 veces,
suscribiendo el 90% del aumento de capital un tercero y el 10%
restante el titular del primitivo 2%. De este modo Federal SA
perdía el control de la
sociedad extranjera quedando su participación reducida al
8.82% del capital, el aumento de capital se produjo el 6/8/1986,
luego del estado de cesación de pagos de la sociedad
argentina cuya quiebra fue decretada el 8/10/1986.
El juez comercial se declaro competente y aplico la ley
argentina por tratarse de una acción personal (por
aplicación analógica del tratado de derecho civil
de Montevideo de 1940) no ratificado por el Brasil. En diciembre
de 1998 la Cámara en lo Comercial resolvió que los
tribunales argentinos son incompetentes para entender en el
pedido de quiebra de la sucursal argentina de una sociedad
constituida en el Uruguay cuando dicha sucursal carece de
independencia
económica de la matriz. En Octubre del 99 la misma
cámara declaro su competencia de un pedido de quiebra a
pesar de que la sociedad estaba constituida en el extranjero, y
el acreedor no acredito su carácter de local, el actor
fundo el pedido de quiebra en un certificado de plazo fijo por
"Austral Bank International", en liquidación en las Islas
Cayman sosteniendo que su titulo le fue entregado por el banco Austral SA
en el país que se encontraba el fallido.
El caso llego a la Corte a través de un recurso
reducido por el sindico de la quiebra quien adujo que la
decisión de la cámara era contraria a las
disposiciones al tratado de Montevideo que regula la competencia,
el recurrente argumento que la transferencia del catalogo
fonográfico se había celebrado en Paraguay donde
opero la transmisión del dominio y la inscripción
ante el registra respectivo, considerando que solo el juez
paraguayo puede juzgar la validez del acto, la Corte
entendió que la ley del tribunal rige la
calificación de la acción deducida (lex fori) toda
vez que se trata de una acción personal de ineficacia
concursal no resultando aplicable el art 56 de derecho civil de
Montevideo de 1940. En consecuencia son los jueces competentes
para declarar la quiebra quienes se hallan investidos de
jurisdicción internacional para entender en las acciones
de ineficacia fundadas en la declaración de falencia. La
circunstancia de que el dominio del catalogo fonográfico
haya sido transmitido en otra jurisdicción no obsta a la
competencia del juez de la quiebra por razones de conexidad
material y procesal.
En el caso "Great Brands SA s/ Concurso
Preventivo", la Cámara Comercial resolvió que
una sociedad constituida en las Islas Caimán y propietaria
del 99,99% del paquete accionario de una sociedad local es sujeto
concursable en el país, el juez de primera instancia
rechazo el pedido diciendo que estaba encuadrada en el art 124 de
la ley 19550 y en consecuencia no era sujeto concursable, la
segunda instancia entendió que la sociedad constituida en
el extranjero que tiene una garantía real otorgada en la
república argentina y se encuentra inscripta en los
términos del art 123 ley 19550 tiene abierta la vía
de instar su concurso preventivo pues se trata de un sujeto de
derecho.
b. EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA: la
Corte Suprema en el caso "Swift" resolvió que
los efectos de la quiebra decretada a una sociedad argentina
se deban imputar a una sociedad extranjera como deudora real
y responsable de las obligaciones de la fallida aparente cuya
propiedad
y respectivo control le pertenecen a raíz de la
fusión patrimonial determinado en el
informa de la sindicatura. La apariencia de formas
jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo
grupo de sociedades estructuralmente unificadas con el
predominio de una de ellas, no debe producir el efecto de que
una parte solo formalmente diferenciada sea la única
afectada por la decisión judicial de
declaración de quiebra.
Las formas jurídicas que la ley argentina
prevé para actividades licitas y conforme a su derecho
objetivo no
puede legitimar políticas
económicas y financieras contrarias a las necesidades de
nuestra sociedad.
c. PLURALIDAD DE QUIEBRAS: en el caso
"Panair do Brasil" un exhorto fue dirigido por un juez
de Brasil a un juez de comercio de la ciudad de Bs. As., como
consecuencia de la declaración de quiebra en dicho
país de la mencionada empresa, se
proceda a todas las operaciones y
trámites necesarios para la liquidación de los
bienes de la sucursal que dicha firma tenia instalada en esta
ciudad a cuyo efecto el magistrado extranjero aprobó
la designación efectuada por el sindico de una persona
para que representando al sindico y a la masa de la quiebra
con facultad de promover publicaciones y convocar a los
acreedores, el juez argentino exhortado designo a otro
sindico, la Corte en apelación dijo que dentro de
nuestra legislación el sindico de una quiebra inviste
el carácter de funcionario y de ninguna manera se
puede aceptar que un nombramiento de un tribunal extranjero
pueda privar a un juez argentino de las atribuciones que le
confieren las leyes argentinas.
El conflicto se
resolvió cuando la fallida brasileña a
través del representante convencional de la sindicatura
extinguió el único crédito existente en el
país pagando al acreedor. En este mismo caso la
Cámara resolvió que el fallido puede extinguir sus
obligaciones mediante el pago directo al único acreedor,
máxime cuando en el país no existe sentencia de
quiebra.
REGLAMENTO DE LA UNIÓN EUROPEA. LEY MODELO DE
UNCITRAL:
Dentro del marco de la Unión
Europea ha sido adoptado el reglamento 1346/2000 del
29/5/2000 que entra en vigencia el 31/5/2002 que regula la
competencia y efecto de la declaración de un concurso o
quiebra entre los estados miembros, la competencia es atribuida
al tribunal del estado contratante en cuyo territorio se halla el
centro de intereses principales del deudor, se presume su
domicilio social (art3). Esta legislación plantea
excepciones dentro de las que se encuentran los privilegios,
sistemas de pago,
mercados
financieros, contratos de trabajos que serán regidos
por la ley específica, las declaraciones emitidas en un
estado serán reconocidas en los demás
(art16).
CONCLUSIONES:
Nuestra ley de concurso establece una desigualdad de
percepción de créditos entre los
acreedores nacionales y extranjeros, limitadas al supuesto de
apertura de un concurso en el extranjero no siendo
discriminatorio ni violatorio con el art 20 de la CN esta
decisión, por cuanto la diferenciación se basa en
el lugar de cumplimiento de la obligación y no en la
nacionalidad o domicilio del acreedor.
La preferencia de los acreedores pagaderos en el
país sobre los pagaderos en el exterior era aplicable en
épocas de mala comunicaciones
cuando era fácil crear una falsa apariencia de solvencia,
pero hoy en día que ni existe estabilidad respecto de los
bienes su distribución sobre una base ficticia, como es el
lugar de pago de la deuda no puede ser defendida ni desde el
punto de vista jurídico ni económico.
Declarado el concurso en el país acreedores
locales y extranjeros deberían ser pagados de acuerdo con
su privilegio establecido en la legislación local con
prescindencia del orden de los privilegios
extranjeros.
María Elsa Uzal explica con claridad como la lex
fori, es decir, la ley del lugar en que se decreto la quiebra
rige el orden de prelación los privilegios generales y los
créditos del concurso, también los privilegios
especiales pero cabe la aplicación acumulativa de la lex
rei sitae y de la lex contractus para regir los privilegios de
los derechos
reales o crediticios determinando su extensión y
efectos.
Por último, se puede afirmar que el sistema de la
pluralidad concursal rige en el derecho de fuente interna
argentino mientras que en los tratados de Montevideo la regla es
la unidad y la pluralidad aparece a pedido de los acreedores
luego de declarada la quiebra en uno de los estados partes; por
lo pronto en el derecho argentino de fuente interna el
único supuesto de unidad parecería darse cuando un
concurso es declarado en el extranjero de un deudor con bienes en
el país que carezca de acreedores locales, o sea, se
podría proceder a una sola liquidación de los
bienes en el concurso extranjero.
BOLILLA 7
CONTRATOS
Art 1137: "Hay contrato cuando varias personas se
ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común, destinada a reglar sus derechos."
CONTRATO INTERNACIONAL; CONCEPTO:
El art 1 de la Convencion de La Haya de 1955 sobre
Compraventa Internacional determina que no alcanza la
declaración de las partes relativas a la aplicación
de una ley, a la competencia de un juez o de un árbitro
para otorgar carácter internacional a un
contrato.
Un contrato es nacional cuando todos sus
elementos tienen contacto con un ordenamiento jurídico
determinado.
Un contrato es extranjero (no internacional)
cuando todos sus elementos están relacionados a un mismo
ordenamiento jurídico extranjero, por lo pronto un
contrato nacional, de derecho interno para nosotros, es un
contrato extranjero para un juez francés y
viceversa.
Para el DIP interno un contrato es internacional cuando
el lugar de celebración y el de cumplimiento se encuentran
en estados diferentes.
Es irrelevante para nuestro derecho la nacionalidad pues
si un alemán compra en una feria uvas chilenas a un
verdulero italiano estamos en presencia de un contrato
estrictamente nacional.
Tampoco es relevante en principio el domicilio aunque
subsidiariamente esta determina el carácter internacional
de un contrato cuando se ignora el lugar de cumplimiento de una
prestación. En la jurisprudencia nacional encontramos un
caso que califica de internacional un contrato extranjero por el
solo hecho de tener que demandar en un estado diferente al
estipulado. Las partes habían celebrado un contrato de
mutuo en la ciudad de Nueva York declarado aplicable ese derecho
y establecido como lugar de pago la ciudad de Nueva York, dicho
préstamo fue documentado en 5 pagare con vencimientos
escalonados que al momento de la celebración la
prestamista se domiciliaba en Panamá
y el prestatario en Bs. As., ante el incumplimiento la
prestamista demando a la sucesión del mutuario en la
cuidad de Bs. As., en virtud del fuero de atracción del
sucesorio, la demandada opuso excepción de
prescripción por aplicación del derecho de Nueva
York y el tribunal hizo lugar a la misma, sostuvo que la
prescripción extintiva de las acciones personales se rige
por la ley a la que las obligaciones correlativas están
sujetas (art 51 del Trat. Der.Civ.Inter. de Montevideo). Expresa
también que los jueces están obligados a aplicar el
derecho extranjero como lo establece la Convención sobre
Normas Generales de DIP.
Para la Convención de La Haya el domicilio de las
partes determina el carácter internacional del
contrato.
Para la Convención de la ONU de 1974 sobre
prescripción en materia internacional de
mercaderías considera a un contrato internacional, cuando
al tiempo de su celebración el comprador y vendedor
tuvieran sus establecimientos en estados diferentes, en su
defecto se tendrá en cuenta su residencia
habitual.
La Corte de Casación Francesa a considerado desde
el punto de vista económico, un contrato internacional
cuando están en juego los
intereses de contenido internacional o cuando traspasa el cuadro
de la economía interna.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD:
La autonomía de la voluntad es la que exterioriza
el interés de las partes, pues el lugar de
celebración del contrato puede ser casual y las prestaciones
ser reciprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento,
así como el domicilio y la nacionalidad de las partes
también pueden ser diferentes, y elegir una sola ley
aplicable al contrato que mejor se adapte a sus necesidades. Solo
cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a
funcionar las normas indirectas, debemos recordar que la ley
aplicable al contrato no incluye ni la capacidad, ni la
forma, que se rigen por las normas indirectas a ellas aplicables.
La mayoría de las legislaciones aceptan la
autonomía de la voluntad normando en forma subsidiaria
para el supuesto de falta de elección del derecho
aplicable y se discute en doctrina si el contrato es integral y
fuente de derecho cuando excluye todo ordenamiento
jurídico como marco de referencia; esta discusión
doctrinaria dio origen a un fallo de la Corte de Casación
Francesa de 1950. La Societe de Messageries Maritimes
emitió en 1927 en Canadá un empréstito a
pagar en ese país en moneda oro o en
Holanda en florines. El empréstito colocado en Holanda dio
origen a la contienda jurídica cuando una ley canadiense
prohibió en 1937 las clausulas valor oro y la
deudora pretendió liquidar el capital y los intereses en
dólares billetes, haciendo soportar a los acreedores los
efectos inflacionarios, los acreedores holandeses demandaron el
pago alegando que la Gold Clause Act de 1937 no afectaba el
convenio entre las partes, el tribunal del Sena y la Corte de
Paris hicieron lugar a la demanda,
diciendo que el contrato internacional no está
necesariamente ligado a la legislación de un país
determinado, siendo aplicable con prescindencia de toda ley
cuando las partes no convinieron la aplicación supletoria
de un derecho estatal. La Corte de Casación declaro que
todo contrato necesariamente está conectado a la ley de un
estado, pero no revoco la decisión, resolvió que la
ley canadiense de 1937 de orden público interno
podía ser dejada de lado por la convención y que
ello no era contrario orden público
internacional.
Según Goldschmich acepta la posibilidad de que
las partes contraten sin sujeción a ningún derecho positivo
determinado, el fundamento de esta autonomía de la
voluntad radica en el derecho
natural y reconoce como único limite el orden publico
internacional del tribunal.
Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable,
o si su elección resultara ineficaz el contrato se
regirá por el derecho del estado con el cual tenga los
vínculos más estrechos teniendo en cuenta los
elementos objetivos y
subjetivos que se del contrato.
ELECCION PERMITIDA:
Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun
un derecho natural.
Se discute en la doctrina y jurisprudencia
internacionales si se requiere que exista alguna conexión
con el derecho elegido por las partes. La Convención de
Roma establece
dicho sistema.
La argentina ratifico la Convención de La Haya
sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de
mercaderías, que admite la autonomía de las partes,
el acuerdo deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el
contrato y la conducta de las
partes contemplada en su conjunto (art7).
La Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicables a los Contratos Internacionales de 1994 tiene en
cuenta los vínculos más estrechos con un
ordenamiento jurídico determinado para el supuesto de que
las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, estas pueden
pactar la aplicación de un ordenamiento jurídico
neutro.
No se discute en doctrina que la elección debe
ser de un derecho vigente y que ha de ser aplicado con sus
modificaciones y reformas (no se puede pactar un derecho romano
o congelar el derecho de un país en el momento de la firma
del contrato). Se garantiza de esta manera que el contrato este
enmarcado en un sistema jurídico global con soluciones
para todo posible conflicto futuro.
Sin embargo si las partes quieren incorporar una norma
del derecho romano o de un derecho en su redacción actual sin sus futuras
modificaciones pueden hacerlo incorporándolas como
clausulas del contrato, o sea, estas de se aplican primero y el
derecho aplicable entra a jugar únicamente en forma
subsidiaria en aquellas cuestiones no previstas
contractualmente.
Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos
a distintas partes del contrato (dépecage) y de
común acuerdo, modificar el derecho aplicable o pactar
este con posterioridad a la celebración del
contrato.
ELECCION REAL O HIPOTETICA:
La elección del derecho extranjero puede ser real
o hipotética, la real a su vez expresa o tacita, la
expresa surge de una clausula del contrato, la tacita se infiere
de la redacción del mismo, ej. de elección real
tacita son: a) remisión a los usos y costumbres de un
derecho determinado; b) utilización de formularios o
contratos tipos o de adhesión redactados conforme a un
determinado derecho; c) idioma.
La Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos de 1994, establece que el contrato se
rige por el derecho elegido por las partes en forma expresa y en
caso ausencia del acuerdo expreso debe desprenderse en forma
evidente de la conducta de las partes y de las clausulas en su
conjunto, dicha elección puede referirse a la totalidad
del contrato o a una partes del mismo, esto se debe a una
inquietud de la delegación de México
dada la proximidad con los EEUU y la fluidez de sus negocios es
habitual en la contratación la inserción de una
clausula de elección del tribunal competente.
La Corte Suprema de los EEUU en el caso "The Bremen c/
Zapata Off- Shore CO", decidió que la clausula de
elección del tribunal en un acuerdo sobre remolque
marítimo era válida aun cuando se elegía un
tribunal ingles sin conexión con la
transacción.
Se puede entender que con respecto a la voluntad
hipotética es la ley del lugar del cumplimiento del
contrato, o el derecho que menos perturbe la relación
entre las partes. No se trata de averiguar las intenciones
subjetivas hipotéticas de las partes, sino de balancear
los intereses en juego en forma objetiva. Cuando no se puede
establecer la voluntad real (expresa o tacita) ni la voluntad
hipotética, se aplica las normas de la lex fori, ya que
ningún contrato puede estar aislado ni ser
autosuficiente.
Pero si la voluntad real o hipotética se puede
conocer se aplica el derecho elegido aun en el supuesto de
resultar nulo el contrato. es importante dejar sentado que cuando
se elige un derecho determinado se elige el derecho interno
material y no el derecho internacional
privado de ese ordenamiento jurídico, motivo por el
cual no se puede dar el reenvio .
LA PRESTACION CARACTERISTICA:
Es atribuible al profesor suizo
Schnitzr, de acurdo con ella en los contratos
sinalagmáticos con lugares de cumplimiento sometidos a
legislaciones diferentes hay que atenerse al lugar del
cumplimiento de la "prestación
característica", así en un contrato de
compraventa de mercaderías, la prestación
característica es la entrega de la mercadería y no
la del dinero. El
lugar del cumplimiento de la entrega de la prestación
característica determina la ley aplicable al contrato en
su totalidad, se establece el centro de gravedad del negocio de
manera artificial en el domicilio de la parte obligada a entregar
"lo característico", cuando se prioriza el lugar de
la entrega de la mercadería sobre el lugar de la entrega
del dinero se está favoreciendo al empresario
sobre el consumidor. Esta
teoría es de aplicación imposible en las permutas,
contratos de distribución.
TRATADO DE MONTEVIDEO:
Los tratados de Derecho Civil Internacional De
Montevideo aplica siguiendo a Savigny la ley del lugar de su
cumplimiento.
No admiten la autonomía de la voluntad los
tratados de 1889 en forma tacita, tampoco los de 1940 en forma
expresa, pero sin embargo al remitir al derecho del lugar del
cumplimiento remiten al DIP y se puede dar el reenvio. Es que la
elección de las partes determina la selección
de una ley interna aplicable, mientras que la norma de
colisión por su propia naturaleza no indica la ley interna
sino que remite a la ley del lugar del cumplimiento que a su vez
puede remitir a un tercer derecho.
DERECHO ARGENTINO:
El derecho argentino reconoce la autonomía de la
voluntad aun cuando no existe una norma legal específica,
pues el art 1197 del CC se refiere a la facultad de las partes de
contratar libremente dentro del marco del derecho argentino.
Goldsmich entiende que en nuestra materia la aceptación de
la autonomía interna lleva implícita la
aceptación de la autonomía conflictual.
Art1197: "Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma."
En ausencia de elección del derecho aplicable se
hallan en los art 1205 y ss. del CC.
Art 1205: "Los contratos hechos fuera del
territorio de la República, serán juzgados, en
cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que
produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido
celebrados."
Art 1206: "Exceptúense del artículo
anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo
reconocimiento en la República resultase injurioso a los
derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus
habitantes."
Art 1207: "Los contratos hechos en país
extranjero para violar las leyes de la República, son de
ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen
prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado."
Art 1208: "Los contratos hechos en la
República para violar los derechos y las leyes de una
nación
extranjera, no tendrán efecto alguno."
Cuando el contrato internacional no tiene contacto con
la argentina, pues el lugar de su celebración y el lugar
de su cumplimiento se encuentran en terceros países, se
aplica la ley del lugar de su celebración si este fuere
conocido.
Los contratos con contacto argentino en los que se
conoce tanto el lugar de celebración como el de
cumplimiento y una de ellos se encuentra en el país se
rigen por la ley del lugar de su cumplimiento, art 1209 y
1210-
Art 1209: "Los contratos celebrados en la
República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el
territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su
validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la
República, sean los contratantes nacionales o
extranjeros."
Art 1210: "Los contratos celebrados en la
República para tener su cumplimiento fuera de ella,
serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y
obligaciones, por las leyes y usos del país en que
debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o
extranjeros".
Los contratos celebrados entre presentes y en los que se
conocen el lugar de su celebración y se ignora el de su
cumplimiento se rigen por la ley del lugar de celebración
(art 1205), exista o no el contacto con la argentina.
Los contratos celebrados entre ausentes sin lugar de
celebración determinado pero con lugar de cumplimiento
conocido se rige por la ley del lugar de cumplimiento, tengan o
no contacto argentino art1214, 1215 y 1216.
Art 1214: "Si el contrato fuere hecho entre
ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o
por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus
efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento,
serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las
leyes de su domicilio."
Art 1215: "En todos los contratos que deben tener
su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere
domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser
demandado ante los jueces del Estado."
Art 1216:"Si el deudor tuviere su domicilio o
residencia en la República, y el contrato debiese
cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante
los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento
del contrato, aunque el deudor no se hallase
allí."
DERECHO EXTRANJERO:
La ley de DIP de Quebec de 1991 en el art 3111 dice que
loa actos jurídicos son regidos por la ley designada
expresa o tácitamente, se permite expresamente designar la
ley aplicable a la totalidad o una parte del acto jurídico
y a falta de elección el tribunal aplicara la ley que
presenta el vinculo más estrecho ( art 3112) que se
presume que es en el cual tiene la residencia la persona que ha
de cumplir la prestación característica o
tratándose de la actividad de una empresa donde
esta tenga su establecimiento (art 3113).
Cuando la norma elegida invalide el acto jurídico
se aplicara la ley que presenta el vínculo más
estrecho.
La ley del CC alemán de 1986 establece que el
contrato se rige por la ley elegida por las partes y la
elección puede ser expresa o tacita y referida a todo o
parte del contrato y puede ser modificada por las partes para el
futuro. A falta de elección se rige por la ley del
país con el cual el contrato o parte del mismo presente
los vínculos más estrechos.
En Suiza se acepta la autonomía de la voluntad
permitiendo la elección expresa o tacita, esta puede ser
modificada y retroactiva al momento de la celebración del
contrato dejando a salvo los derechos de terceros, a falta de
elección se aplica la ley que presenta el vinculo
más estrecho con el contrato y se entiende por tal la ley
del estado en que el obligado a la prestación
característica tenga su residencia habitual o
establecimiento.
El México los contratos se rigen por el derecho
del lugar en donde deban ejecutarse a menos que las partes
hubieran designado válidamente la aplicación de
otro derecho.
El Venezuela las
obligaciones convencionales se rige por el derecho establecido
por las partes y a falta de indicación valida se rigen por
el derecho con el cual se encuentren más directamente
vinculadas y para ello el tribunal tomara en cuenta todos los
elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato
para determinar ese derecho.
ORDEN PUBLICO:
La elección de un derecho para su
aplicación al contrato comprende la totalidad del mismo,
incluye las disposiciones dispositivas y las normas coactivas,
estas últimas integran el orden publico interno del
ordenamiento jurídico elegido que junto con las normas
dispositivas le dan un marco jurídico al
contrato.
La Convención de La Haya sobre la ley aplicable a
los contratos de compraventa internacional de mercaderías
establece que la aplicación de una ley designada en la
convención solo podrá ser impugnada cuando sea
manifiestamente incompatible con el orden
público.
La Convención de roma establece que el derecho
elegido no debe ser contrario a las leyes de policía y la
Cámara Comercial de la Cap. aplico las leyes de
policías extranjeras asimilándolas a una causa de
fuerza mayor
sobreviniente en un contrato de compraventa de hojalata FOB de
cumplimiento imposible, por mediar un decreto del PE del
país en que residía el vendedor que prohibía
la exportación de aquella, el hecho de que el
comprador se había reservado el derecho de indicar el
vapor en que debía cargarse lo hiciera señalando
uno que no arribo a aquel puerto, no autoriza al vendedor para
demandarlo por cumplimiento de dicho contrato ya que, aun en el
caso de que el vapor hubiese llegado no hubiera podido embarcar
la mercadería por falta de permiso de
exportación.
El orden publico internacional se encuentra en materias
de contratos de trabajo,
locación de inmueble para vivienda, normas de protección
al consumidor y mantenimiento
de la competencia, y la ejecución de un contrato puede
resultar imposible en virtud de disposiciones aduaneras o de
control de cambios, el estado del lugar de la ejecución es
competente para regular la importación y la
exportación.
Favor negotii: las partes pueden elegir una ley
aplicable a su contrato que lo anule, 2 posiciones pueden ser a
sumidas al respecto: se puede presumir que las partes han
entendido concluir un contrato valido y descartar la nulidad o
por el contrario, aceptar el derecho elegido por las partes y
anular el contrato.
Dentro de este contexto el art 14 inc. 4 (que no se
aplica en materia matrimonial, de filiación ni derecho
sucesorio) Art 14: "Las leyes extranjeras no serán
aplicables: 4.Cuando las leyes de este código,
en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más
favorables a la validez de los actos".
Con relación a esta norma Goldsmich manifiesta
que tiene una considerable extensión cuando al negocio de
índole patrimonial que tiene un contacto argentino se
aplica tanto a las capacidades de derecho y de hecho de las
partes, convalida defectos formales y la validez
intrínseca, esta solución fue la receptada por la
Cámara de Apelaciones en lo Comercial cuando en 1981 las
partes celebran en Bs. As. un contrato de compraventa de las
acciones de Bodegas y Viñedos Gargantini SA entre los
actores y St. August weinhandel Gnbh, domiciliada en Alemenia
Inversora Iberoamericana SA domiciliada en Panama y A / S Skjoeld
Burne, domiciliada en Dinamarca como compradores.
La sentencia aplica derecho argentino por considerar
contrato nacional y expresa que la violación de las normas
administrativas extranjeras es inoponible a los vendedores, por
ser terceros contratantes de buena fe. No se pronuncia acerca de
la capacidad, pero se dice que en caso de duda ha de prevalecer
la vigencia del negocio, no siendo posible destituir defectos a
un acto jurídico con meros indicios.
A) COMPRAVENTA INTERNACIONAL:
Es una especie dentro del género
contratos internacionales.
a).COMPETENCIA INTERNACIONAL Y LAY APLICABLE:
respecto de las clausulas de prórroga de
jurisdicción incorporadas a un contrato internacional en
principio se puede sostener, que el derecho aplicable al contrato
rige la validez del acuerdo de prórroga, sin embargo a
veces la determinación de la lex contractus puede
resultar una cuestión opinable, por ello se debe
considerar como insoslayable la aplicación de la ley que
habrá de conocer en la causa (sea o no el designado), pues
de él depende considerarse competente. En ese orden de
ideas la ley 23720 aprobatoria de la Convención sobre
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias establece la
posibilidad de la prorroga de jurisdicción en asunto
exclusivamente patrimonial.
Las clausulas de prórroga de jurisdicción
que reconoce su fundamento en la necesidad de favorecer el
comercio internacional y los términos del intercambio.
Dichas clausulas pueden hallarse incorporadas a un contrato
"clausulas predispuestas" o en un "contrato formulario" o "tipo"
no basta para desvirtuar la eficacia de la
prorroga, sino que deberá determinarse si existe una
irrazonable disparidad del poder
negociador que permita invalidad el consentimiento dado, ello
puede surgir por ej. En facturas proforma enviada por la
vendedora a la compradora.
b).PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: la Corte
Suprema considero que tratándose de una operación
de exportación en la que una parte hace una oferta por
carta y
manifiesta que solo se considerara aceptada en el momento de
recibir la confirmación, la remisión de un telec
por un tercero (banco) a los fines de financiar la
operación no puede ser considerada como aceptación
en los términos del art 1145 del CC.
Art. 1145: "El consentimiento puede ser expreso o
tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por
escrito, o por signos
inequívocos. El consentimiento tácito
resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que
autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige
una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes
hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias,
sino después de llenarse algunas formalidades."
La cuestión se suscito con motivo de un contrato
de compraventa de carne ofrecida por la actora a una empresa
chilena el 20/7/1966. El 8/8/66 el banco de crédito de
Chile curso un telec a su corresponsal en Bs. As. solicitando la
apertura de un crédito documentario irrevocable a favor de
la vendedora, 2 días después, el 10, se hizo
efectiva la cobertura del crédito por el banco central,
fecha en la cual la compradora remitió a la vendedora
la carta de
aceptación. Pero el 9/8 el banco central devaluó la
moneda argentina con relación al dólar
estadounidense, liquidando la operación al cambio del
8/8, la compradora demando peticionando la liquidación de
la divisa al cambio vigente del 10/8, y la corte hizo lugar a
dicha demanda por los fundamentos reseñados.
c).MODIFICACIÓN: cuando un contrato es
precedido por largas negociaciones se puede aceptar que quedo
celebrado verbalmente antes de su formulación por escrito,
pero toda disposición anterior divergente de las clausulas
escritas quedaran sin efecto por la voluntad de las partes
expresada por escrito.
d).OBLIGACIONES RECIPROCAS: el contrato de
compraventa internacional celebrado bajo clausula CF (costo y flete)
conforma una variable de la compraventa CIF (costo, seguro y flete)
que restringe la prestación del vendedor a la entrega de
la mercadería con flete pagado hasta el lugar de
destino.
El art 67 inc.1 de la Convención de Viena
establece que cuando el vendedor se limita a entregar una
mercadería a un transportista y trasmitiendo el riesgo mediante
la entrega de dicha mercadería. Ello implica que el
comprador es quien debe afrontar los riesgos
durante el periodo en los cuales los efectos son transportados,
pues aquí el comprador se encuentra en una
situación más ventajosa que el vendedor para
reclamar una indemnización del transportista o de la
compañía aseguradora.
Con respecto a la clausula FOB la obligación del
vendedor de entregar la mercadería es a bordo del buque e
implica que corren por su cuenta todos los gastos necesarios
a tal fin, excepto la visación consular que no es
requisito para el embarque sino para la descarga e introducción de las mercaderías del
país de destino por la cual estos aranceles
estarán a cargo del comprador.
e).PRESTACIÓN
CARACTERÍSTICAS:
Art.1215: "En todos los contratos que deben tener
su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere
domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser
demandado ante los jueces del Estado."
Art.1216:"Si el deudor tuviere su domicilio o
residencia en la República, y el contrato debiese
cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante
los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento
del contrato, aunque el deudor no se hallase
allí."
De conformidad con lo dispuesto por estos art cabe
declarar incompetente a los tribunales argentinos para conocer en
un litigio referido a un contrato de compraventa de
mercaderías con clausula FOB en un puerto italiano, pues
la prestación característica se cumple con la
entrega de la mercadería a bordo de un buque en Italia,
esto fue resuelto así por un tribunal federal
alemán y fundamento su decisión explicando que no
era posible determinar la lay elegida por las partes a
través de su voluntad real o hipotética, y
tratándose de obligaciones reciprocas, la ley del lugar
del cumplimiento de la obligación de cada parte determina
sus obligaciones. Con este fallo se abandona el concepto de la
prestación característica para priorizar el lugar
de cumplimiento de cada obligación. Decidir así
implica apartarse de la ley única del contrato que al
inicio del negocio se conoce o puede conocerse.
COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MARCADERIAS,
CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980:
Entro en vigor en 1988 y ha sido adoptada por 59 estados
pates, no distingue entre contratos civiles y comerciales, regula
exclusivamente la formación del contrato de compraventa y
los derechos y obligaciones del vendedor y comprador. No
concierne la validez del contrato ni los efectos del mismo sobre
la propiedad de las mercaderías vendidas, tampoco se
aplicara a la responsabilidad del vendedor por la muerte o
lesiones corporales causadas, admite la autonomía de la
voluntad y sus disposiciones se aplican en su defecto,
además esta convención admite que las partes
sustraigan todo o parte del contrato a su normativa.
a).ÁMBITO DE APLICACIÓN: establece
la convención que se aplicara a los contratos de
compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus
establecimientos en estados diferentes, cuando estos sean estados
contratantes o también cuando las normas del DIP prevean
la aplicación de la ley de un estado
contratante.
La ley 22765, ratificante de esta convenio establece en
su art 1.1 que se aplicara a los contratos entre partes que
tengan sus establecimientos en estados diferentes: a) cuando
estos estados hayan suscripto la convención, o cuando b)
las reglas de DIP prevean la aplicación de la ley de un
estado contratante.
Dicha convención se aplica no solamente entre los
59 estados contratantes, sino también con estados no
contratantes cuando la norma indirecta remite a la ley aplicable
de un estado parte, para que se apliquen las normas de esta
convención.
Se aplica a compraventas civiles o comerciales y quedan
excluidas expresamente las compraventas de mercaderías
compradas para uso personal, familiar o domestico, en subastas,
ventas
judiciales, valores
mobiliarios, buques, aeronaves, etc.
Por lo pronto se consideran compraventa (art3) los
contratos de suministro de mercadería que hayan de ser
manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las
encargue asuma la obligación de proporcionar una parte
sustancial de los materiales
necesarios. No se aplicara a los contratos en los que la parte
principal de las obligaciones de la parte que proporcione las
mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar
otro servicio.
b).INTERPRETACIÓN INTERNACIONAL: el art 7
expresa que en la interpretación de la misma se tendrá
en cuanta su carácter internacional y la necesidad de
promover la uniformidad de su aplicación y la observancia
de la buena fe y supletoriamente se aplicaran los principios
generales en que se basa la convención. Además se
tienen en cuenta la intensión de las partes, los usos y
practicas (art8 y9).
c).FORMA. FORMACIÓN DEL CONTRATO.
MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN: no están
sujetos a formalidad alguna pero el estado contratante o el mismo
contrato pueden exigir que se haga por escrito, comprensivo del
telegrama y telec (art 11 y13). Con respecto a la oferta y
aceptación la convención establece que
surtirá efecto cuando llegue al destinatario si es
irrevocable o hasta su aceptación (art 14 y 15). El
contrato se perfecciona cuando surta efecto la aceptación
de la oferta conforme a lo dispuesto en el art 23, además
establece la necesidad de comunicar a la otra parte la
declaración de resolución por un incumplimiento
esencial (art25 y 26).
d).OBLIGACIONES DE LAS PARTES: la
convención suple la falta de indicación del lugar
de cumplimiento de la obligación (art 31 -34) y de la
conformidad de la recepción (art 35-44). Otorga plazos
más amplios para que el comprador pueda examinar la
mercadería y efectuar reclamo que nunca excederán
un plazo máximo de 2 años desde la
recepción.
La convención no exime al vendedor del
cumplimiento cundo circunstancias imprevisible han alterado la
situación económica tornando excesivamente onerosa
la obligación y en esto se diferencia del derecho
argentino interno.
e).INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y
PERJUICIOS: por incumplimiento de contrato comprenderá
el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada
de obtener por la otra parte como consecuencia del
incumplimiento. La parte que invoque el incumplimiento del
contrato deberá adoptar todas las medidas que sean
razonables para reducir la perdida y el lucro cesante resultante
del incumplimiento (art77).
C) CONTRATO DE TRANSPORTE:
(personas-cosas)
a).CALIFICACIÓN: la Convención de
Varsovia de 1929 califica como transporte internacional el
transporte en el cual el punto de partida y el punto de destino
están situados en territorios de 2 partes contratantes o
en territorios de una sola si hay alguna escala prevista
en el territorio de otro aunque no sea contratante.
Según el art 151 de código
aeronáutico, en el transporte aéreo, el viajero
solo estará habilitado a reclamar daños y
perjuicios al porteador que hubiese efectuado el transporte en el
cual se produjo el accidente ya que no autoriza a formular
reclamo contra la compañía emisora del
billete.
El tratado de derecho de la navegación comercial
de Montevideo en los contratos de fletamento y de transporte de
mercaderías o de personas que tenga por objeto esos
transportes entre puertos de un mismo estado, se rigen por sus
leyes cualquiera sea la nacionalidad del buque, cuando los mismos
contratos deben tener ejecución el algunos de los estados,
se ruge por la ley vigente en dicho estado. Se entiende por lugar
de ejecución el del puerto de descarga el de la
mercadería o desembarco de la persona.
La Cámara Federal resolvió que en un viaje
de ida y vuelta hacia asunción del Paraguay y desde esta
nuevamente a Bs. As. (Viaje redondo) no corresponde aplicar la
convención de Varsovia sino el art 1209 del CC.
Con respecto a la responsabilidad del transportista la
Corte Suprema ha decidido que la indicación de la escala
en la carta de porte es un requisito esencial aun en el
carácter internacional del contrato resulte evidente en
atención al punto de partida y destino,
esto lo aplico la Cámara Federal Civil y Comercial sobre
un caso de sobreventa de pasajes, la ley argentina por ser la ley
del lugar de cumplimiento del viaje de vuelta.
En el transporte multimodal legislado por ley 24921
establece que al transporte de mercaderías realizado en el
ámbito nacional y al transporte multimodal internacional
de mercaderías cuando el lugar de destino previsto
contractualmente por las partes se encuentre situado en
jurisdicción de la República Argentina.
b).RIESGOS DEL TRANSPORTE: el transportista corre
con los riesgos normales de la expedición, y la
expropiación de mercaderías en destino no puede
considerarse comprendidas para cubrir los daños que se
produzcan durante el mismo. La Corte Suprema resolvió que
resulta improcedente tender a los planteos relativos a la falta
de protesta y al limitación de la responsabilidad
contenidos en la convención de Varsovia si los mismos no
han sido deducidos en la etapa procesal oportuna por la
trasportista demandada que incurrió en rebeldía,
aquí se aplico el derecho
procesal argentino.
c).JURISDICCIÓN ARGENTINA EN UN CONTRATO SIN
CONTACTO ARGENTINO: la actora, una SRL domiciliada en
Hamburgo (Alemania),
importo una partida de arroz que fue embarcada en Corea a bordo
del buque "Pavio" el 23/11/1973; al momento del desembarco la
carga presento daños y averías producidos por
el agua.
Estando en buque "Pavio" en el puerto de Bs. As., la actora
solicito y obtuvo un embargo preventivo y la interdicción
de salida del navío. Otorgadas las garantías, la
interdicción fue levantada. Al ordenar el tribunal el
traslado de la demanda, la demandada opuso excepción de
incompetencia de la justicia argentina. La Corte Suprema
decidió que la jurisdicción internacional argentina
es concurrente aplicando el art 612 de la ley de
navegación (20094).
Como bien razona Goldschmidt, la actora debió
haber deducido la demanda en Alemania; ello habría sido
adecuado. El art 614 de la 20094 contempla el caso de transporte
con destino argentino o demandados domiciliados en la argentina.
El art 612 establece que los tribunales nacionales son
competentes para entender en todo juicio en que sea parte un
propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los
casos que, según esta ley, puede ser embargado. El art 614
dispone que los tribunales nacionales son competentes para
conocer en los juicios derivados de los contratos de
utilización de los buques cuando las obligaciones
respectivas se deban cumplir en la argentina, salvo que el actor
opte por los tribunales del domicilio del demandado. En contratos
de fletamento, transporte de cargas o de personas, y en general,
en todo contrato en que el transportador asuma la
obligación de entregar los efectos en destino, es nula
toda clausula que establezca otra jurisdicción que la de
los tribunales argentinos.
En el ámbito del Mercosur, el
"Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional entre los
Estados Partes del Mercosur", se aplica a los contratos de
transporte multimodal cuando el lugar en que el operador tome o
entregue la mercadería se encuentre en un estado parte. La
responsabilidad del operador comienza cuando recibe bajo custodia
la mercadería y hasta su entrega al destinatario y lo
obliga a extender un documento de transporte multimodal;
además fija el plazo de prescripción en 2
meses.
El acuerdo dispone que las controversias que surjan
entre los estados parte como resultado de la aplicación,
interpretación o incumplimiento de las disposiciones
contenidas en el mismo serán resultas mediante
negociaciones técnicas
directas. En su defecto se aplicaran los procedimientos
previstos en el sistema de solución de controversias
vigente entre los estados parte del Tratado de
Asunción.
A partir de 1998 se encuentra vigente en nuestro
país la ley 24921 sobre Transporte Multimodal de
Mercaderías. Interesante es constatar que esta ley, en
principio, no admite la prorroga de jurisdicción. En su
art 41 establece que "en los contratos de transporte multimodal
que se celebren para realizar un transporte en el ámbito
nacional y en los contratos de transporte multimodal
internacionales en los que el lugar de destino previsto
esté en jurisdicción argentina, es nula toda
clausula que establezca otra jurisdicción que la de los
tribunales federales argentinos competentes. Sin embargo, es
válido el sometimiento a tribunales o árbitros
extranjeros si se acuerda después de producido el hecho
generador de la causa".
d).AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: la
Cámara Federal Civil y Comercial entendió que en
materia contractual las normas de colisión del derecho
internacional privado son aplicables en forma subsidiaria
para el supuesto en que las partes no hayan pactado el derecho
que mejor se adapte a sus necesidades.
e).PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR: la
globalización y creciente integración de los mercados obliga a
estudiar el régimen jurídico de responsabilidad por
los productos;
este régimen se desarrolla en los EEUU dejando de lado el
precedente ingles del siglo XIX, "Winterbottom c/ Wribht",
según el cual los vendedores de mercaderías no
tenían ninguna responsabilidad – ni contractual ni
extracontractual- excepto con el comprador inmediato.
"Winterbottom" verso sobre la violación de un contrato de
mantenimiento de una carroza de correos por parte del arrendador.
El tribunal sostuvo que el incumplimiento en hacer las
reparaciones no hacía responsable al arrendador ante el
conductor lesionado al desplomarse la carroza.
La relación contractual fue dejada de lado por la
corte Suprema del estado de Nueva York en 1916 en el caso "Mac
Pherson c/ Buik Motor Co.",
permitiendo demandas de responsabilidad por negligencia del
fabricante y del distribuidor.
Corresponde al consumidor el deber de demostrar la
negligencia del fabricante. La Corte Federal alemana el 9/5/1995
tuvo que fallar en el caso en que una menor de 9 años, que
busco 2 botellas de vidrio con
agua mineral
del sótano de la casa de sus padres, apoyo las botellas
para cerrar la puerta del sótano, y al volver a
levantarlas una de ellas exploto, dañándole un ojo.
En la causa el tribunal hizo lugar a la demanda en virtud de la
pericia técnica, que dictamino que una explosión
espontanea de una botella de vidrio conteniendo agua mineral se
puede producir como consecuencia de una mínima rajadura en
el vidrio. En el caso, el vidrio había sido analizado,
pudiéndose constatar la posible rajadura. A pesar de ello
la primera y segunda instancia había rechazado la demanda
argumentando que el defecto de la botella, según el
dictamen, no hubiera podido ser constatado por el fabricante de
acuerdo con el estado de la ciencia y
de la técnica.
La Corte no tomo en cuanta el argumento del fabricante,
que de haber existido una falla, se hubiera producido durante el
periodo de fabricación, por no haber sido ello acreditado
por la demandada. Tampoco considero causal eximente de
responsabilidad la imposibilidad de detectar el
defecto.
El Uniform Commercial Code de los EEUU incorporo el
concepto de la "garantía implícita" en virtud del
cual el fabricante garantiza la seguridad del
producto a
todo comprador.
E) CONTRATO DE
TRABAJO:
ELECCIÓN DE LAS PARTES DEL DERECHO
APLICABLE: el DIP se caracteriza por estar integrado por
normas de colisión que indican cual derecho es aplicable
al caso. Sin embargo, en materia contractual, estas normas se
aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las
partes el derecho aplicable. Podemos, en principio, afirmar que
la autonomía de la voluntad rige en materia laboral.
La autonomía de la voluntad es la que en materia
contractual exterioriza el interés de las partes, pues el
lugar de celebración del contrato puede ser casual y las
prestaciones ser reciprocas y tener diferentes lugares de
cumplimiento. Asimismo, el lugar de cumplimiento de la
prestación no incluye el lugar de los preparativos y la
ejecución puede ser continuada. El domicilio y la
nacionalidad de las partes también pueden ser
diferentes.
Este principio debe ser aplicado en materia laboral,
contemplando su compatibilidad con el carácter tuitivo del
derecho del
trabajo.
La Ley de Contrato de Trabajo 21297 en su art 3
establece la aplicación de la ley argentina del lugar de
ejecución, reproduciendo en contenido del art 1209 del CC.
Suprimió el último apartado del art 3 de la
anterior ley 20744, que establecía que la
aplicación de la ley del lugar del cumplimiento, que
podía ser aplicada aun de oficio. Instituía
asimismo el favor operarii. Sin embargo, nada dice con
relación a la facultad de las partes de elegir libremente
su derecho, en lo que se ha de estar a las normas del derecho
común.
Nada obsta, pues, a que las partes puedan elegir el
derecho aplicable.
Sin embargo, parecería que aun después de
la reforma el limita sigue siendo el favor operarii, que
sería una manifestación del orden pública
internacional argentino en una materia en que impera el principio
in dubio pro operario.
El principio de la autonomía de la voluntad fue
aplicado a raja tabla por el tribunal de Zarate cuando rechazo la
demanda del actor contra la sucursal en Bs. As. de la demandada.
El actor, contratado en la argentina y sometido a un riguroso
examen médico, fue enviado a Venezuela, done enfermo en
razón de las condiciones insalubres de trabajo en
cañerías subterráneas. Repatriado a la
argentina, promovió la acción. La demandada sostuvo
que, como sucursal, no responde por la matriz, constituida en
Panamá,
y que es aplicable la ley del lugar del cumplimiento del
contrato, Venezuela, y no la ley argentina del lugar de su
celebración. En el contrato las partes se sometieron a la
ley venezolana. El tribunal resolvió que la
elección del derecho venezolano por las partes es
válida en tanto no viola regla imperativa alguna, pero que
ante la falta de prueba de su contenido por la parte actora, la
demanda debió ser rechazada. No considero que la ley
elegida por las partes no era otra que la ley del lugar del
cumplimiento de la obligación, a la que remite nuestra
norma indirecta, y que no resolver de conformidad con esa ley era
denegar justicia.
IUS VARIANDO INTERNACIONAL:
La movilidad internacional del empleado ocasiona
conflictos de
leyes, pues si bien el contrato de trabajo puede estar sometido a
un derecho extranjero, se aplican las disposiciones locales de
orden público, y en tal carácter, las convenciones
colectivas de trabajo.
La jurisprudencia de nuestros tribunales en demandas
promovidas contra una sociedad constituida en el extranjero que
tenia registrado su domicilio en la Cap Fed fue admitida por la
Cámara Nacional del Trabajo en 1961.
La Corte de Apelación de Paris se expidió
al respecto en un caso promovido por un empleado bancario contra
la sucursal del banco en Francia. El
empleado, de nacionalidad portuguesa, entro al servicio del banco
en Portugal en el año 1971, como dependiente.
Después de ocupar cargos diversos en Portugal hasta 1972,
se reintegró a la sucursal del banco en Francia en 1979,
donde fue promovido en varias oportunidades. Siendo uno de los
directivos de la sucursal francesa en 1990 se le comunico, con
preaviso de 12 meses, que sería trasladado a Porto,
Portugal. Este traslado fue adelantado en 6 meses y el empleado
solicito en Francia la aplicación de la convención
colectica francesa de bancos.
Entretanto el banco dio por rescindido el contrato laboral por
abandono de tareas en Portugal.la primera instancia considero que
el actor se vinculo en 1979 con la sucursal francesa a
través de un contrato sujeto a la convención
colectiva francesa de bancos y sus indemnizaciones. La Corte de
Apelación decidió, en cambio, que el contrato de
trabajo de derecho portugués, cuando no existe
novación, está sometido al derecho
portugués, lugar en que el contrato fue celebrado y tuvo
principio de ejecución, siendo portuguesa la nacionalidad
del actor y tratándose en el caso del banco de una persona
jurídica portuguesa sin autonomía en Francia. La
convención colectiva francesa tampoco había sido
aplicada durante la vigencia del contrato para la
determinación del salario.
La Cámara de Trabajo de la Cap. Fed. rechazo la
demanda de un periodista contratado en Bs. As. y enviado a
España,
revocando la decisión de la instancia anterior que
había aplicado la ley argentina. El tribunal de alzada
declaro que indubitablemente el contrato de trabajo que vinculo a
las partes debía ejecutarse fuera del país desde el
inicio. Por ello, por aplicación de la ley de contrato de
trabajo 21297 y del art 1210 del CC se debía aplicar la
ley del lugar de ejecución, pues las partes nada
habían pactado y ello no era compatible con el orden
público. Sin embargo, rechazo la demanda debido a que el
derecho extranjero aplicable no había sido probado ni
tampoco invocado por la actora.
LIMITES A LA ELECCIÓN DE LA LEY
APLICABLE:
La determinación de la ley aplicable y la
autonomía de la voluntad tienen su límite en el
orden público internacional del foro y en las normas de
policía. La elección de un derecho aplicable al
contrato de trabajo internacional no debe tener por finalidad
evitar la aplicación de normas de protección al
empleado.
El contenido puede ser muy dispar, pues mientras que en
los países en vías de desarrollo la
legislación
laboral garantiza un salario mínimo obligatorio, la
preocupación de los países industrializados se
encuentra en el extremo opuesto, para evitar que la suba de los
salarios cause
inflación.
Cuando el contrato de trabajo fue celebrado en la
argentina para ser cumplido en el extranjero, la Cámara
Nacional del Trabajo determino la aplicación de la ley del
lugar de la ejecución, pues no se ha invocado una
violación al orden público
internacional.
El mismo tribunal no ha arribado a igual
conclusión en un caso posterior atento hallarse ante
presupuestos
facticos distintos que hicieron imposible la aplicación
del principio lex loci executionis. En este
último caso el tribunal entendió que al no haber
tratado con el estado en el cual la parte actora
construiría viviendas para quienes trabajaban en pozos
petroleros (Turkmenistán), se aplicaba una norma
consuetudinaria de derecho internacional privado argentino no
convencional que establecía que se debe estar al derecho
que las partes libremente hayan elegido para su contrato.
Éstas resolvieron por la aplicación de la ley
argentina (ley 22250), cuya opción no se advierte vulnere
el principio protectorio del derecho del trabajo con validez
internacional.
DERECHOS SINDICALES:
No está legislada la materia de la
cogestión. Cuando empleados integran los órganos
societarios, su traslado a otra filial de la misma empresa madre
les hace perder esta posición en virtud del
carácter territorial de la legislación societaria y
el no reconocimiento del grupo societario como tal. No se puede
soslayar que la cogestión integra el derecho societario
aun cuando exista en el interés del empleado.
SEGURIDAD SOCIAL:
Como consecuencia de los movimientos migratorios
provenientes de Europa a fines
del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX, la
argentina celebro tratados bilaterales con estados europeos sobre
seguridad
social, luego también lo hizo con otros
países.
La evolución de los sistemas de seguridad
social trajo aparejada un proceso de
revisión y de eventuales reformas de los convenios ya
suscriptos. Éstos receptan diversos principios:
1) Igualdad de trato, por el cual se establece
que los trabajadores de una de las partes contratantes que
ejerce una actividad en el territorio de otra parte
contratante estará sometido y se beneficiara de la
seguridad social igual que los trabajadores del estado en que
ejerzan la actividad;2) Asistencia y colaboración
reciproca;3) Legislación aplicable, el cual
significa que el trabajador estará sometido a la
legislación en donde desempeñe su
actividad;4) Aplicación del tratamiento más
favorable, para el caso de que el interesado tuviera derecho
a prestaciones de similar naturaleza bajo la
legislación de 2 o más estados;5) Totalización de periodos;
6) Garantía en el pago o
exportación de prestaciones;7) Vinculación de todos los principios
con el de totalización.
CONCLUSIONES: si bien el contrato de trabajo
internacional es una especie del género contrato
internacional, la posibilidad de las partes de elegir el derecho
que regulara sus relaciones encuentra su límite en el
orden público internacional.
No se puede soslayar, que la mayoría de los casos
jurisprudenciales reseñados afectan a empleados
directivos, en los cuales el principio in dubio pro
operario tiene alcances diferentes en virtud del poder de
contratación del empleado jerárquico. La creciente
globalización, sin embargo, va a resultar
en más frecuentes conflictos a niveles intermedios e
inferiores.
BOLILLA 8
DERECHO
CAMBIARIO
Debemos diferenciar entre el derecho cambiario y
derecho bancario, este último es una especie dentro
del género contrato. Se habla de operaciones bancarias
como sinónimo de contratos bancarios pues muchas
operaciones de bancos son objeto de contratos específicos
que sirven para desarrollar esas operaciones, ej. Crédito
documentado, cuenta corriente, apertura de crédito,
tarjeta de crédito, etc.
Derecho Cambiario:
Concepto: "el conjunto de principios
informadores y de normas reguladoras de actos y normas
jurídicas, referentes a títulos y créditos
cambiarios."
"Conjunto de normas jurídicas, integrantes
del derecho
mercantil, que se refieren a las personas, las cosas y los
negocios, mediante los cuales se realizan las operaciones
bancarias."
Caracteres:
Literalidad: es imprescindible que en el
documento se configure con precisión el contenido, la
naturaleza y extensión del derecho; esta es una
característica cartular referida a los aspectos
constitutivos del instrumento. Se refiere al contenido del
título valor e indica que la significación del
derecho incorporado se delimita exclusivamente por el tenor
escrito en el documento, cuya significación literal,
especialmente en el momento de su configuración, prevalece
respecto de cualquier otra declaración o documentación emitida previamente, salvo en
los causales.
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