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Apuntes de Derecho Internacional Privado (página 8)




Enviado por Javier Ch.



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10

ÁMBITO UNIVERSAL Y REGIONAL:

La Convención de Berna de 1886 y Washington de
1946 dieron algunos indicios con respecto a la propiedad
industrial estableciendo lo siguiente:

  • 1) El mismo tratamiento en el país
    respectivo a las obras extranjeras y nacionales;

  • 2) El reconocimiento de los derechos de
    autor sin necesidad de cumplir ninguna formalidad, una
    vez inscripta en su país de origen.

La diferencia sustancial entre estas convenciones radica
en la duración a la protección a la obra
intelectual en al sistema de Berna
comprende la vida del autor y 50 años después de su
muerte y en el
de Washington no se fija plazo para esta protección sino
que se remite a la legislación en materia de
Estados contratantes.

Otra convención que trato al tema fue la de
Ginebra de 1952 que entre los recaudos de mayor interés
estableció el símbolo copyright, este
está representado por la letra "C" rodeada por un circulo,
dicho símbolo debe ir acompañado del nombre del
titular del derecho de
autor y al indicación del año de la primera
publicación, la duración de la protección de
las obras amparadas por esta convención se extiende a toda
la vida de su autor y hasta 25 años después de su
muerte, ella sin perjuicio de las disposiciones de la ley del Estado donde
se reclame la protección en tanto mejore la
misma.

Tratado de Montevideo de 1889 sobre patentes de
invención
:

  • Establece que toda persona que
    obtenga patente o privilegio de invención con algunos
    de los Estados signatarios disfrutara en los demás de
    los derechos
    de invento.

  • El número de años del privilegio
    será el que fijen las leyes del
    país en que se pretende hacerlo.

  • Las cuestiones que se susciten sobre la propiedad de
    las invenciones se resolverán teniendo en cuenta la
    fecha de solicitud de las patentes respectivas en los
    países que se otorgan.

  • Se consideran invención o descubrimiento, un
    nuevo modo, aparato mecánico o manual que
    sirve para fabricar productos
    industriales y la aplicación de medios
    perfeccionados con el objeto de conseguir resultados
    superiores a los ya conseguidos.

  • No podrán obtener patentes:

  • 1. Las invenciones y descubrimientos que
    hubieran tenido publicidad
    en algunos de los Estados signatarios, o en otros que no
    estén ligados por este tratado;

  • 2. Las que fueren contrarias a la moral y
    a las leyes del país en donde las patentes hayan de
    expedirse o reconocerse.

  • En cuanto a los derechos y
    responsabilidades:

  • 1) El derecho del inventor comprende la
    facultad de disfrutar su invención y de transferirlo a
    otro;

  • 2) Las responsabilidades civiles y criminales
    en que incurren los que dañen el derecho del inventor
    se perseguirán y penaran con arreglo a las leyes del
    país en que se haya ocasionado el
    perjuicio;

  • 3) Si algunas de las naciones signatarias
    creyese conveniente desligarse del tratado o introducir
    modificaciones en el, lo avisara a los demás pero no
    quedara desligado sino 2 años después de la
    denuncia, termino en el cual se procurara llegar a un nuevo
    acuerdo.

Tratado de Montevideo de 1889 sobre marcas de
comercio y de
fábricas
:

  • Toda persona a quien se concede en uno de los
    Estados signatarios el derecho de usar exclusivamente una
    marca de
    comercio o de fábrica gozaran del mismo privilegio en
    los demás estados participantes, con sujeción a
    las formalidades y condiciones establecidas por las leyes de
    ese país.

  • La propiedad de una marca de comercio o de
    fábrica comprende la facultad de usarla, trasmitirla o
    enajenarla.

  • Se reputa marca de comercio o de fábrica el
    signo, emblema o el nombre externo que el comerciante adopta
    y aplica a sus mercaderías y productos para
    distinguirlos de los de otros industriales o comerciantes que
    negocian con artículos de la misma especie.

  • Pertenecen también a esta clase de
    marcas los dibujos de
    fábricas o labores que por medios de tejidos o de
    la impresión se estampan en el producto
    mismo que se pone a la venta.

  • Con respecto a la falsificación y
    adulteración de las marcas de comercio o de
    fábrica se perseguirán por los tribunales con
    arreglo a las leyes del Estado en cuyo territorio se comete
    el fraude.

  • Si algunas de las naciones signatarias creyese
    conveniente desligarse del tratado o introducir
    modificaciones en el, lo avisara a los demás pero no
    quedara desligado sino 2 años después de la
    denuncia, termino en el cual se procurara llegar a un nuevo
    acuerdo.

En nuestra legislación:

En materia de derecho interno la CN garantiza en el Art
17 a todo autor o inventos la
propiedad exclusiva de su obra, invento o descubrimiento por el
termino que acuerde la lay 11723 que conforme a su art 5 se
extiende hasta 50 años a partir del deceso de su autor. El
art 6, establece que los herederos y derechohabientes no
podrán oponerse a la publicación o traducción de ella luego de 10 años
de su primera edición, en caso de que no hubiera acurdo
entre estos y el editor se deberá decidirse mediante
árbitros.

Al tratarse de obras extranjeras el art 13 extiende los
beneficios siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el
derecho de la propiedad
intelectual, pero en cuanto al periodo de protección
otorgada por la ley argentina a los autores extranjeros, dicho
periodo es el que fija la ley argentina si fuese menor que de la
ley extranjera.

Para nuestra legislación no son susceptibles de
patente las composiciones farmacéuticas, los planes
financieros, los descubrimientos o invenciones que hayan sido
publicadas suficientemente en el país o fuera de él
en obras, folletos o periódicos impresos para ser
ejecutados con anterioridad a la solicitud, aquellos que fueren
contrarios a las buenas costumbres o a las layes de la
república.

Con respecto a las marcas fueron sucesivamente reguladas
por la ley 3475, 17400 y actualmente por la ley 22362 que otorga
una amplia protección a las mismas tanto para nacionales
como para extranjeras.

El periodo de la marca inscripta ante el registro que
lleva la dirección nacional de propiedad intelectual
es de 10 años, este término es renovable
indefinidamente y para el trámite del registro la ley
prevé en su art 10 la constitución por el solicitante de un
domicilio en la Capital
Federal.

Cuando se trate de una persona domiciliada en el
extranjero el art 11 de la ley establece que dicho domicilio
especial es válido para establecer la jurisdicción
y para notificar las demandas judiciales por nulidad,
reivindicación o caducidad de marcas y demás
actuaciones referentes al registro. Pero en el caso de las
citadas demandas contra personas domiciliadas en el extranjero el
juez debe ampliar el plazo para contestarlas y oponer excepciones
de acurdo al domicilio real del demandado.

BIENES VACANTES:

Cuando una herencia es
declarada vacante el Fisco (provincial o nacional según
corresponda). La herencia es declarada vacante cuando el causante
no haya dejado parientes con vacación hereditaria y no
haya hecho testamento instituyendo herederos, o si estos
existieran no se presentaren a recogerla o hayan renunciado a la
herencia.

Art 3588: " A falta de los que tengan derecho a
heredar…los bienes del
difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren en el
territorio de la República, ya sea extranjero o ciudadano
argentino corresponden al Fisco, provincial o nacional,
según fueren las leyes que rigieren a este
respecto".

Naturaleza jurídica del derecho del Fisco: el
Fisco no recibe los bienes a titulo de heredero. El verdadero
carácter de su derecho surge de la nota al
art 3588 del CC: "es en virtud de su derecho de soberanía que el Estado
adquiere los bienes sin dueño, que se encuentran en su
territorio".

Responsabilidad del Estado por las deudas de la
sucesión vacante: el Estado solo responde hasta el
valor de los
bienes de la sucesión (art 3589). No tiene responsabilidad "ultra vires", porque no recibe
los bienes en carácter de heredero.

Competencia: es competente el juez del lugar del
último domicilio del causante.

Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: ambos establecen
que entre los países firmantes (Argentina, Paraguay,
Uruguay,
Perú, Bolivia y
Colombia) se
aplicara el sistema de pluralidad, es decir, la ley del lugar
donde estén situados los bienes.

BOLILLA 10

DERECHO
SUCESORIO

Art 3279: "La sucesión es la
transmisión de los derechos activos y pasivos
que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que
sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla.
El llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este
Código."

Art 3285: "Si el difunto no hubiere dejado
más que un solo heredero, las acciones deben
dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero,
después que hubiere aceptado la herencia."

Art 3286: "La capacidad para suceder es regida
por la ley del domicilio de la persona al tiempo de
la muerte del
autor de la sucesión."

TEORÍAS DE LA UNIDAD O
FRACCIONAMIENTO:

Desde el punto de vista del derecho
romano
la institución sucesoria expresa la
incompatibilidad terrenal de la voluntad subjetiva, o sea, que
siendo la herencia la perpetuación de la voluntad
subjetiva se comprende la libertad
absoluta del testador, la responsabilidad absoluta del heredero,
la subsidiariedad de la herencia ap-intestato, que constituye la
voluntad general que entra en juego en
defecto de una individualización particular.

La doctrina germánica, en
cambio
contempla, la herencia desde el punto de vista del reparto
renovado del patrimonio
familiar, así se explica la exclusión o al menos la
limitación de las disposiciones de última voluntad,
así la regla de que el heredero no responda ultra vires
hereditatio
, así también se comprende la
distinción entre bienes raíces y muebles en
relación con la incapacidad y la facultad del causante de
disponer de ellos mortis causa, puesto que los primeros
constituían la sustancia del patrimonio familiar y los
segundo se considera como frutos de estos.

Pero por influencia del cristianismo que con su concepción
ultra terrenal de la inmortalidad desviaba el anhelo mas fuerte
del hombre, del
intento de satisfacerse en este valle de lagrimas, no triunfo la
concepción romana en su forma autentica ni siquiera en la
misma época romana postclásica, por esta
razón se coloco en todas las partes la ley por encima de
la voluntad y ello se expresa en el DIPr por el hecho que la
voluntad no constituye el punto de conexión sino que
actúa solamente dentro del ámbito del derecho
dispositivo llamado como aplicable por otro punto de contacto.
Con ello queda ya dicho que entre las 2 relaciones de la
herencia, la legítima y la testamentaria procede empezar
con la exposición
de la sucesión ab-intestato.

Pero la derrota del ideario romano frente al enfoque
germánico en lo que a la jerarquía entre la ley y
la última voluntad, derrota exclusivamente producto de la
intervención del cristianismo y con ello no significaba ya
un triunfo completo del sistema germánico, ahora se
enfrentan más bien una concepción secularizada del
derecho romano
y la contemplación germánica. La primera (romana)
considera la sucesión mortis causa como la
prolongación de la
personalidad del causante, tratándose de una personalidad
ficticia reducida a la trasmisión de la totalidad del
patrimonio.

La concepción germánica considera en
cambio, la herencia como el reparto de bienes relictos entre
determinadas personas. Esta oposición se manifiesta en el
DIPr entre el sistema de la unidad: que se aplica a la
herencia en su totalidad una sola ley, sea la del último
domicilio del causante, sea la de su última nacionalidad.

Según el sistema del fraccionamiento se
aplica a cada bien relicto mueble o inmueble la ley de su
situación, sistema poco frecuente pero se encuentra en los
tratados de
Montevideo.

Entre ambos sistemas se
introduce una concepción intermedia o ecléctica que
aplica a los inmuebles la ley de su situación (ley del
fraccionamiento) y a los muebles la ley personal del
causante (teoría
de la unidad).

Esta oposición de criterios se manifiesta en el
DIP, entre el sistema de la unidad y el sistema del
fraccionamiento. La primera (unidad) se aplica a la herencia en
su totalidad una sola ley (la del último domicilio del
causante y a la segunda (fraccionamiento) a cada bien se le
aplica ( la ley de su situación.

Los fundamentos del sistema de la unidad:
Savigny proclamaba la unidad diciendo de que si el difunto no
estableció lo contrario, debe aplicarse una sola ley a las
sucesiones, no
hay razón para aplicar una ley a los bienes muebles otra a
los inmuebles y otra al dinero dejado
por el difunto. Esta teoría sostiene que el patrimonio es
una unidad, por ello el DIP debe defender esa unidad y aplicar al
régimen sucesorio una sola ley, sin importar que dichos
bienes estén en diversos territorios.

Los fundamentos del sistema del
fraccionamiento
: proclama la aplicación al
régimen sucesorio de tantas leyes como bienes existan en
diversos estados. Alegan razones de soberanía, a cada
estado le incumbe reglamentar la trasmisión de bienes que
están dentro de su soberanía, la trasmisión
de los bienes por la sucesión debe respetar la lex
situs.

DERECHO INTERNO ARGENTINO:

El Código
Civil en 2 art disciplina el
régimen sucesorio, uno de carácter general (art
3283) y otro referido a la sucesión testamentaria (art
3612), para comprender ello hay que hacer una interpretación lingüística (gramática y lógica)
y otra histórica y luego en su caso hacer prevalecer la
segunda sobre la primera.

Art 3283: "El derecho de sucesión al
patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros." (Carácter
general)

Art 3612: "El contenido del testamento, su
validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor
en el domicilio del testador al tiempo de su muerte."
(Carácter especial)

Ambas disposiciones se establecen en una sola ley y por
ello estamos frente al sistema de la unidad.

Pero en los art 10 y 11 del CC y en parte de la nota del
art 3283 fueron favorable a la tesis del
fraccionamiento y sostienen que las citadas disposiciones no solo
se ocupan de inmuebles y de muebles ut singuli sino igualmente ut
universitatis y que ellos por ende restringen el alcance del
patrimonio de la unidad establecido en los anteriores
art.

Art 10: "Los bienes raíces situados en la
República son exclusivamente regidos por las leyes del
país, respecto a su calidad de tales,
a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a
los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben
acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a
una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
República."

Art 11: "Los bienes muebles que tienen
situación permanente y que se conservan sin
intención de transportarlos, son regidos por las leyes del
lugar en que están situados; pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal,
esté o no en su domicilio, como también los que se
tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son
regidos por las leyes del domicilio del dueño."

La nota del art 3283 (1º parte) justifica el
principio de la unidad legal de las sucesiones, cuando
Vélez Sarsfield dice que si abandonamos el domicilio no
nos queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se
encuentre cada uno de los bienes que los componen y que cuando
esos bienes estén diseminados en lugares diferentes
tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes
unas de las otras.

Pero a este principio puede haber una excepción
(2º parte) cuando hablamos al respecto de la
trasmisión de los bienes raíces que forman una
parte del territorio del estado y cuyo título debe ser
transferido en conformidad a las leyes de la república
según el art 10 de este código.

Otra nota a favor del fraccionamiento se da en el art
3598, de las porciones legitimas supongamos que una persona muere
en Bs As dejando $100.000 aquí y $100.000 en Francia, los
bienes que están en nuestra república se
regirán por nuestras leyes y los que están en
Francia por los de aquel país, y por lo tanto
habría pues tantas sucesiones como sean los países
en que hubiesen quedado bienes del difunto.

Art 3598: "El testador no puede imponer gravamen
ni condición alguna a las porciones legítimas
declaradas en este título. Si lo hiciere, se
tendrán por no escritas."

Pero con respecto a la nota del art 3598 hay que
advertir que ello no se refiere a la lucha general entre la
unidad y el fraccionamiento y conforme a ello lo evidencia cuando
hace referencia a "cualquier clase de bienes" (inclusive dinero),
este art enfoca más bien el problema del orden publico con
respecto a las legitimas.

Lo que pasa es que en la argentina para imponer su
derecho sobre todo en materia de legítima a los bienes
sitos en Francia (muebles o inmuebles) es imposible por aplicar
Francia en esta materia el derecho francés.

Con ello la teoría del fraccionamiento que se
produce en el ejemplo de la note del art 3598 no se debe a que
Vélez enseñe el principio del fraccionamiento sino
a que Francia considera toda la materia de legitima como de orden
público.

Con esto se llega al resultado de que Vélez quiso
someter todo el patrimonio relicto a la única ley del
domicilio ultimo del causante, excepción hecha de los
inmuebles argentinos que quedan sujetas al derecho argentino, de
ahí resulta que la interpretación
lingüística discrepa con la histórica por
cuanto la primera establece el principio de la unidad legislativa
del patrimonio relicto sin excepción alguna y que la
segunda somete los inmuebles argentinos a la ley argentina
cualquiera que fuere el ultimo domicilio del causante, o sea, la
interpretación histórica prevalece sobre la
lingüística, hoy contemplada en los art 10, 3283 y
3612.

La jurisprudencia
argentina aplica derecho argentino a la herencia de inmuebles
argentinos, también suele aplicar derecho argentino a la
herencia de muebles con situación permanente en la
argentina, de este modo se aplicaría pues derecho de un
último domicilio no argentino del causante solo a muebles
argentinos sin situación permanente en la
república. A este efecto lo que importa es la
intención del causante de cambiar o no el lugar de los
bienes muebles.

La ley del último domicilio extranjero del
causante se aplica a muebles argentinos solo en contados casos en
que se puede probar la intención del causante de haberlo
querido trasladar al extranjero.

Es imperativo hacer hincapié en que la tesis
jurisprudencial trasciende la doctrina de Vélez ya que el
codificador sostiene un fraccionamiento excepcional,
exclusivamente con miras a inmuebles argentinos ya que la
jurisprudencia en convivencia con la ciencia
civilista aplica el fraccionamiento normal, con la única
insignificancia de excepción de los muebles sin
situación permanente.

TRATADO DE MONTEVIDEO: DIFERENCIAS ENTRE
APLICACIÓN DEL DIP DE FUENTE INTERNA Y LOS TRATADOS DE
MONTEVIDEO:

Los tratados de Montevideo siguen el sistema absoluto
del fraccionamiento, la ley del lugar de la situación de
los bienes hereditarios al momento de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento la
capacidad del heredero o legatario para suceder, los
títulos y derechos hereditarios de los parientes y del
cónyuge supérstite, la existencia y
proporción de la legítima, etc.

No obstante hay 4 detalles a analizar:

  • 1) En cuanto a la forma de quien haga un
    testamento abierto o cerrado por acto solemne puede morir
    tranquilo, su testamento se reconocerá en todos los
    estados participantes de este tratado (art44).

  • 2) Hace a la unidad en materia de dudas, es
    cierto que los tratados intentan aplicar el principio del
    fraccionamiento también a las deudas, los créditos con garantía real
    pueden al parecer realizarse solo en el país donde la
    garantía real se encuentra, si en aquel no hubiesen
    bienes suficientes y el acreedor quedo insatisfecho hace a la
    unidad. También otros créditos deben realizarse
    preferentemente en el país de su cumplimiento, pero si
    en este último ellos no hallan satisfacción
    pueden cobrar su saldo proporcionalmente en otros
    países con tal que quede un superávit
    después de la satisfacción de los acreedores
    locales. El fraccionamiento en el derecho civil
    significa su partición real entre diversos herederos y
    el fraccionamiento en el DIPr alude a la multiplicidad de
    derechos que indica a los herederos de una sola herencia
    según los bienes relictos y fraccionamiento de deuda
    constituye una división aritmética en
    proposición al valor de los bienes relictos en cada
    uno de los países, esta división no afecta para
    nada la unidad jurídica de la deuda. El acreedor
    conserva su crédito con respecto a una pluralidad
    de deudores y en cada país responden solidariamente
    por aquella proporción del monto total que corresponde
    al valor de los bienes relictos sitos dentro del
    país.

Solo con respecto a la duda con garantía real
encontramos un fraccionamiento autentico.

  • 3) Con respecto a los legados,
    de bienes determinados por un genero y que
    no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley
    del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte y
    se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho
    domicilio y en defecto de ellos o por su saldo se pagaran
    proporcionalmente de todos los demás bienes del
    causante.

  • 4) La unidad en la colación; la
    obligación de colacionarse se rige por la ley de la
    sucesión de la cual ese bien depende cuando consiste
    en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las
    sucesiones a que concurra el heredero, que deba la
    colación proporcionalmente a su haber en cada uno de
    ellos.

Con respecto al DIP interno: por la ley del ultimo
domicilio del causante se rige pues la herencia ap-intestato (art
3283) así como la validez intrínseca y los efectos
de los testamentos. También se rige por el derecho del
último domicilio del causante el derecho de los acreedores
a pedir la separación del patrimonio del causante, del de
los herederos y los medios de realizarla.

La ley sucesoria rige igualmente el problema de si la
nulidad de un testamento es parcial o total a través de
los art 3601 y 3664 del CC.

Art 3601: "Las disposiciones testamentarias que
mengüe en la legítima de los herederos forzosos, se
reducirán, a solicitud de éstos, a los
términos debidos."

Art 3664: "El escribano y testigos en un
testamento por acto público, sus esposas, y parientes o
afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de
lo que en él se disponga a su favor."

Con respecto a los legados se rige por la ley de la
situación o la del domicilio del dueño.

Con respecto a la colación se rija también
por la ley que impera sobre la herencia, aunque el domicilio del
causante a realizar el acto posible de la colación haya
sido diferente del de su último domicilio.

Las cuestiones previas a la sucesión como por ej
la validez de un matrimonio o de
una adopción a
los efectos de fundar la vocación sucesoria del conyuge o
del hijo adoptivo y de sus descendientes matrimoniales o
extramatrimoniales se rigen por sus propias leyes donde se
celebro el matrimonio (art 2 ley matrimonial) y la
adopción conjuntamente por los derechos domiciliarios de
adoptante y adoptado.

LA RETORSION EN EL ART 3470 DEL CC
ARGENTINO:

Art 3470: "En el caso de división
de una misma sucesión entre herederos extranjeros y
argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos
últimos tomarán de los bienes situados en la
República, una porción igual al valor de los bienes
situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos
por cualquier título que sea, en virtud de leyes o
costumbres locales."

Dicho art traslada a la arg. el droit de Pre
Levement
(derecho de llevarse algo con preferencia) del
derecho francés; la jurisprudencoa arg la interpreta
también a semejanza o como la concibe la jurisprudencia
francesa. En doctrina hay quienes consideran que este art como
una norma de exportación de orden público, o sea,
que sostiene que está en juego el principio arg de la
igualdad del
derecho sucesorio, sea que afirma que el precepto anhela proteger
la totalidad de los preceptos arg. sobre herencia forzosa, otros
creen que este art ampara el principio de la unidad,
constituyendo una norma auxiliar de los art 3283 y
3602.

En realidad se trata de una emanación del
principio de retorsión (se caracteriza por el hecho de que
se confía a la autoridad
administrativa la resolución de decretos, la
suspensión del deber de aplicar el derecho de determinado
país), esta limitación a la aplicación de un
derecho extranjero de un Estado es cuando el derecho de ese
Estado es atentatorio de un principio fundamental de ese
Estado.

Si se disminuye la cuota sucesoria de un argentino o de
una persona domiciliada en la argentina, en un país
extranjero por esta su calidad (por ser argentino, en especial, o
en el extranjero, en general) el presente será indemnizado
en la argentina con fondo de los bienes sucesorios sitos en el
país y propiedad de otros herederos o
legatarios.

Es el caso de una división de una misma
sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o
extranjeros domiciliado en el estado, estos últimos
tomaron de los bienes situados en el extranjero de que ellos
fuesen excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de leyes
o costumbres locales. O sea traslada a la argentina el principio
francés del derecho de llevarse algo con
preferencia.

En la doctrina hay quienes sostienen que este art es una
norma de exportación de orden público ya que dicen
que esta en juego el principio argentino de la igualdad del
derecho sucesorio.

Para Goldschmit se trata de una emanación del
principio de retorsión ya que dicha disposición se
aplica tanto a la sucesión ab-intestato como a la
testamentaria y es totalmente independiente de la lucha
entre la unidad y el fraccionamiento. Este art fue tomado del
Cód. Francés y se inspira en un afán de
protección por ello no es norma que consagre la pluralidad
del régimen legal respecto de sucesiones. Esta posibilidad
de desquite sobre bienes en la Rep., es para protección de
los herederos nacionales o extranjeros domiciliados en el
país.

LEGISLACION EXTRANJERA:

La jurisdicción internacional argentina en
materia sucesoria, exige el último domicilio del causante
o el domicilio del único heredero que acepte la herencia
se halle en la república. Además hay que traer a
colación que el fuero internacional con respecto al
patrimonio dice que habiendo bienes relictos, aunque no hubieren
habido en la república domicilio del causante ni del
único heredero se da jurisdicción nacional
argentina ( los jueces argentinos deben aplicar el derecho del
último domicilio del causante).

  • A) DERECHO DE FAMILIA. EL
    MATRIMONIO, DCHO INTERNO, ART 159 AL 164 CC:

Matrimonio: es la unión voluntaria de un
hombre con una mujer de acuerdo
al sistema legal.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional contiene una
disposición uniforme con respecto a la celebración
del matrimonio (capacidad, forma y validez del acto que se rigen
por la ley del lugar en que se celebra), sin embargo, los Estados
signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se
hubiere celebrado en una de ellas cuando se hubieran afectado
algunos de los siguientes impedimentos:

  • 1. Falta de edad de algunos de los
    contrayentes, requiriéndose como mínimo 14
    años el barón y 12 la
    mujer;

  • 2. Haber dado muerte a uno de los
    cónyuges ya sea como autor principal o como
    cómplice para casarse con el cónyuge
    supérstite;

  • 3. Parentesco en línea recta de
    consanguinidad o afinidad sea legitima o
    ilegitima;

  • 4. El matrimonio anterior no disuelto
    legalmente.

La disposición trascripta se caracteriza por la
nota del abandono del método
analítico, en lugar de someter a la capacidad material al
estatuto general de las capacidades de hecho y que
consistiría en la ley domiciliaria, la lex loci (del
lugar) la absorbe.

El abandono del método analítico finca en
el principio del favor matrimonis, se anhela obtener matrimonios
validos y se considera medio para el logro de este fin someter la
validez del matrimonio a la ley del lugar de la
celebración en razón de que este lugar y esta ley
son elegidos por los contrayentes presumiblemente con la
intención de realizar un matrimonio valido.

Art 159: "Las condiciones de validez
intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen
por el derecho del lugar de su celebración, aunque los
contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las
normas que en
él rigen."

Art 160: "No se reconocerá ningún
matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren
algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del
artículo 166."

Art 161: "La prueba del matrimonio celebrado en
el extranjero se rige por el derecho del lugar de
celebración.

El matrimonio celebrado en la República cuya
separación personal haya sido legalmente decretada en el
extranjero, podrá ser disuelto en el país en las
condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el
divorcio
vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se
decretó la separación. Para ello cualquiera de los
cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual
domicilio la documentación debidamente
legalizada."

Art 162: "Las relaciones personales de los
cónyuges serán regidas por la ley del domicilio
efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos
viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de
éste, se aplicará la ley de la última
residencia.

El derecho a percibir alimentos y la
admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio
alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del
domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por
el derecho del domicilio del demandado si fuera más
favorable a la pretensión del acreedor
alimentario.

Las medidas urgentes se rigen por el derecho del
país del juez que entiende en la causa."

Art 163: "Las convenciones matrimoniales y las
relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por
la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre
materia de estricto carácter real, no esté
prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes.
El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean
adquiridos antes o después del cambio."

Art 164: "La separación personal y la
disolución del matrimonio se rigen por la ley del
último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 161."

La legislación local resuelve entre otros
problemas
también el problema de la admisibilidad del matrimonio en
el consulado extranjero. Hay que distinguir 3 hipótesis: 1) puede tratarse de un
matrimonio celebrado en la argentina en un consulado
extranjero. El matrimonio es inexistente. 2) hay que
preguntar si se admite que se celebren matrimonio en el
extranjero en consulados argentinos, esta cuestión ha de
ser negada. 3) urge investigar si reconocemos un matrimonio
celebrado en el extranjero en un consulado extranjero, la
respuesta la da el derecho del país en donde el consulado
se halla.

También incumbe a la legislación local
resolver sobre el matrimonio por orden y una de las dificultades
del matrimonio por orden consiste en determinar el lugar en el
cual el matrimonio se celebra, hay quienes creen que solo se
realizan en el país en donde se llevan a cabo las
ceremonias, tal vez en ausencia de varios contrayentes, otros
opinan que como los apoderados son meros nuncios, mensajeros, el
matrimonio se verifica en el país donde están los
novios y por ultimo no falta quienes afirman que el matrimonio se
lleva a efecto en los dos.

CONDICIONES DE VALIDEZ:

En el DIPr interno hay que traer a colación la
ley matrimonial y en su art 2 estatuye lo siguiente "la validez
del matrimonio no habiendo ninguno de los impedimentos
establecidos en los inc. 1, 2, 3, 5, y 6, del art 9 de dicha ley
(23515), será juzgado en la República por las leyes
del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes
hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y
leyes que en el rigen, por lo demás el art 9 formula en
los inc. aludidos a los impedimentos dirimentes del parentesco (1
y2) de afinidad (3) del ligamen (5)."

El art 2 de dicha ley coincide con los del tratado de
Montevideo en cuanto supedita todos los aspectos de la
celebración del matrimonio a la ley local y de esta
disposición resulta que si el matrimonio se celebra en la
argentina, la ley aplicable es el derecho de la república
ya que en la argentina se realiza o se debe realizar todo
matrimonio en territorio nacional, y no se reconoce
validez
de un matrimonio celebrada en un consulado
extranjero, tal unión seria inexistente para la argentina
sin perjuicio que sea válido en el país en cuyo
consulado el matrimonio se realizo. La Argentina por eso no
permite a sus cónsules en el extranjero que permitan que
en los consulados se lleven a cabo matrimonios sin
autorización.

La ley local se aplica inclusive si los contrayentes se
casan fuera de los países de sus respectivos domicilios a
fin de no sujetarse a la forma y leyes que en el rigen, en esta
hipótesis la actuación de los contrayentes
constituyen un fraude a la ley domiciliaria y este fraude es
consentido por la ley matrimonial (art2), no porque en principio
no lo condena, sino porque prefiere renunciar a su sanción
para salvar el matrimonio.

Ningún problema de validez plantea el llamado
fraude a la expectativa, lo realizan personas domiciliadas en la
argentina entre los cuales no existe ningún impedimento
dirimente o impedientes, pero quienes sin embargo se casan en el
extranjero a fin de obtener un matrimonio divorciable. Este
fraude no se hace a las disposiciones argentinas sobre
celebración de matrimonios sino a sus preceptos referentes
al divorcio vincular, porque al casarse los contrayentes solo
tienen en consideración el divorcio vincular como una
eventualidad, su fraude se efectúa "a la expectativa de la
llegada de aquellos". El matrimonio celebrado en aquellas
condiciones es valido, la única duda recae sobre su
indisolubilidad.

Si el matrimonio celebrado en el extranjero, como fraude
a la expectativa, luego se divorcia en el extranjero el nuevo
matrimonio de cualquiera de los cónyuges (ahora es
válido) no sería inexistente sino nulo a los
efectos del art 88 de la ley matrimonial. La prueba del
matrimonio se rige por el derecho de país en el que el
matrimonio se celebra y el art 1 de la Carta de las
Naciones Unidas y
en la Declaración de Derechos Humanos,
dice que no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el
pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes expresados por
estas personas después de la debida publicidad, ante
autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos de
acuerdo con la ley. Por lo tanto y con el deseo de lograr
matrimonios validos es sano y por ello justificado el abandono
del método analítico, hay que considerar que sin
embargo todavía existen: 1) el favor matrimonial, es el
fondo un favor fibrorum matrimoni o sea consiste en el
anhelo de evitar que el mundo se pueble de hijos
extramatrimoniales; 2) la justificación del abandono del
método analítico parece condicionado legalmente por
otra circunstancia, la desigualdad en el trato de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales.

LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LOS
CONYUGES:

Efectos personales del matrimonio: por efectos
personales resultan todos aquellos efectos del matrimonio que no
conciernen al régimen de bienes. De ahí se
desprende que efectos personales son en primer lugar aquellos
efectos que son realmente personales ej.: deberes de
cohabitación, de fidelidad, debito matrimonial,
también trae a colación el domicilio conyugal, la
eventual obligación de un cónyuge de seguir al
otro, las repercusiones del matrimonio sobre el apellido, la
capacidad, la nacionalidad,
etc.

En segundo lugar hay que indicar en la categorías
efectos personales aquellos efectos patrimoniales que no son
secuela de un determinado régimen de bienes, por ej: si un
determinado efecto patrimonial como el de pagar alimentos, de
sufragar las litisexpensas, el poder de la
mujer de obligar al marido mediante los negocios
cotidianos del lugar (llamado poder de llave) debe estimarse
efecto personal o no, depende de la reglamentación de los
bienes.

Si un país permite a sus cónyuges optar
entre el régimen de separación y de comunidad de
bienes y luego estatuye la obligación del marido a
sufragar por las litisexpensas solo si los cónyuges
eligiesen el ultimo, esta obligación no seria un efecto
personal, en cambio, si lo será si este país
cualquiera que fuese el régimen elegido siempre se
habría impuesto al
marido.

Las expresiones "efectos personales y efectos
patrimoniales" por significar en el DIPr cosas diferentes de las
que se connotan en el derecho material de familia son por ende
objeto de sendas calificaciones autárquicas, en el tratado
de derecho civil internacional de 1889, en su art 12, establece
que los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuando
afecta sus relaciones personales se rigen por las leyes del
domicilio conyugal, si los conyugues se mudaren de domicilio
dichos deberes y derechos se regularan por las leyes del nuevo
domicilio, para las relaciones personales entre cónyuges
se rigen por la ley del lugar en que ellos residen (lax fori)
etc. Esto coincide también en el tratado de derecho civil
internacional de 1940.

Pero la ley matrimonial, altera la regla, y en su art 3
sostiene que los derechos y obligaciones
personales de los cónyuges son regidos por las leyes de la
república mientras permanezcan en ella, cualquiera que sea
el país en que se hubiera contraído matrimonio. En
todos los demás casos hay que aplicar la ley del domicilio
conyugal.

Efectos patrimoniales- capitulaciones: el Tratado
de 1989 enfoca las capitulaciones matrimoniales y sostienen que
ellas regulan las relaciones de los esposos respecto de los
bienes que tengan al tiempo de celebrarlos y de los que adquieran
las partes en todo lo que no esté prohibido por la ley del
lugar de su situación. Esta disposición no indica
cuales es el derecho que debe regir forma y el fondo de las
capitulaciones. Si se tiene en cuenta que las capitulaciones
constituyen un contrato y como
no es posible averiguar dónde hay que cumplirlo abramos de
aplicar el derecho de los domicilios de los constituyentes, pero
también cabria someter las capitulaciones al mismo derecho
que rige el régimen de bienes en defecto de capitulaciones
(lax situs).

En defecto de las capitulaciones especiales las
relaciones de los esposos se rigen por la ley del domicilio
conyugal que hubieren dejado de común acuerdo antes de la
celebración del matrimonio.

El régimen de bienes se rige por el derecho del
primer domicilio conyugal establecido antes de la
celebración del matrimonio aunque luego el matrimonio
tuviere un primer domicilio diferente. Si no hubiese fijado de
antemano un domicilio conyugal las mencionadas relaciones se
rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebración del matrimonio, el cambio de domicilio no
altera las relaciones de los esposos en cuanto los bienes ya sean
adquiridos antes o después de dicho cambio, ya que el
principio de la inalterabilidad del derecho referente al
régimen, interesa asegurar a la mujer contra cambios
fraudulentos del domicilio conyugal por el marido.

Pero el Tratado de 1940, trae cambios importantes con
respecto a las capitulaciones matrimoniales, le brinda una norma
indirecta, o sea, que las convenciones matrimoniales se rigen por
la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre
materia de estudio de carácter real no esté
prohibida por la ley del lugar de la situación de los
bienes, o sea, se confirma el derecho del primer domicilio
conyugal y este derecho queda inalterable por un cambio de un
domicilio de los cónyuges, esta determinación del
derecho aplicable al régimen de bienes por el domicilio
conyugal tal vez impone al esposo evitar esa forma fraudulenta
ese cambio de domicilio para perjudicar a la esposa.

Pero dentro del DIPr interno y a diferencia de lo que
acaece en la obra de Montevideo, urge distinguir entre muebles e
inmuebles, los inmuebles están sometidos a la lex situs
(ley del lugar), como cada bien inmueble está regulado por
la lex situs nos encontramos con el principio de fraccionamiento,
o sea, hay tantos regímenes de bienes en el matrimonio
como países en los que existan inmuebles en el
matrimonio.

Si no existen capitulaciones matrimoniales validas los
muebles se regulan por el derecho del domicilio conyugal en el
momento de la adquisición de ellos, el cual continua
imperando sobre ellos, aun después de una
alteración del domicilio conyugal, no se distingue mueble
con situación permanente y en ningún caso el lugar
de la celebración del matrimonio. El art 5 de la ley
matrimonial contiene con respecto a bienes muebles el principio
de la mutabilidad el cambio de domicilio conyugal lleva consigo
un cambio del régimen matrimonial en cuanto a los bienes,
este principio implica la pluralidad del régimen, en
cambio no se debe confundir con el del fraccionamiento en virtud
del cual la pluralidad es consecuencia de la situación de
los bienes y no del cambio de una circunstancia personal, o sea,
que según el Art 1277 del CC: "Es necesario el
consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar
los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o
bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma
obligatoria, aportes de dominio o uso de
dichos bienes a sociedades, y
tratándose de sociedades de personas, la
transformación y fusión
de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin
justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez
podrá autorizarlo previa audiencia de las
partes.

También será necesario el
consentimiento de ambos cónyuges para disponer del
inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el
hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta
disposición se aplica aun después de disuelta la
sociedad
conyugal, trátese en este caso de bien propio o
ganancial.

El juez podrá autorizar la disposición
del bien si fuere prescindible y el interés familiar no
resulte comprometido."

Con este art significa que nos hallamos bajo el imperio
del tratado de 1889, el derecho argentino se aplica a los
contrayentes si fijaron la argentina como su primer domicilio
conyugal o en su defecto de tal estipulación si el futuro
marido tuvo domicilio en la argentina en el momento de celebrarse
el matrimonio.

Por todo lo expuesto, la reglamentación
más satisfactoria que tenemos en nuestro DIPr es la
contemplada en el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940,
que dice: "que todos los problemas del régimen de bienes
quedan sometidos invariablemente al derecho del primer domicilio
conyugal, en todo lo que sobre cuestiones de estricto
carácter real no esté prohibido por las leyes de la
situación de los bienes", o sea, que cuando hablamos de
efectos patrimoniales resulta de todos aquellos efectos que se
producen en el matrimonio que conciernen al régimen de los
bienes y a su forma de distribución en caso de separación o
divorcio.

Capitulaciones matrimoniales: llamadas
también convenciones matrimoniales, son aquellas que, en
escritura
pública hacen los futuros contrayentes
antes de la celebración del matrimonio
civil. Tienen por objeto establecer el régimen
económico de la sociedad, determinando los bienes que cada
uno aporta, las donaciones que el esposo hace a la esposa y otras
clausulas patrimoniales de presente y para lo futuro. En algunas
legislaciones se admite o admitía la reserva de la mujer
de administrar los bienes raíces llevados por ella al
matrimonio, así como las donaciones que los esposos se
dejasen por su fallecimiento. En la argentina se han derogado
los dos objetos señalados en último lugar, y la ley
declara nulo cualquier convención que no sea de las
taxativamente enunciadas.

EL DIVORCIO Y LA SEPARACION JUDICIAL:

La separación del matrimonio se caracteriza por
la cancelación de la obligación de convivencia que
comprende tanto la cohabitación como la prestación
del debito matrimonial, al contrario sigue en pie el vinculo y
con el también la obligación de la reciproca
fidelidad.

La disolución del matrimonio implica la
cancelación del vinculo personal en principio si los
cónyuges sobreviven a la disolución pueden volverse
a casarse, la disolución del matrimonio no obsta que entre
los cónyuges haya todavía relaciones de tipo
patrimoniales, como deberes alimenticios, ni tampoco a que haya
efectos mortis causa como derechos hereditarios. La causa normal
de la disolución es la muerte. A la muerte se equipara
frecuentemente la declaración de presunción de
muerte, pero también ocurre que el vinculo matrimonial del
ausente no se disuelva ya por la declaración de su muerte
presunta, sino con el nuevo matrimonio del conyuge presente, la
segunda causa de disolución es el divorcio (es la acción
de separar a través de una sentencia dictada por un juez
competente a personas unidas en matrimonio legal).

En el derecho
comparado se conoce también otras causas de
disolución del matrimonio como el derecho semita( el
repudio de la mujer por el marido, y el derecho uruguayo (el
repudio del marido por la mujer.

El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889
declara que la ley del domicilio conyugal rige la
separación conyugal y la disolución del matrimonio
siempre que la causal sea admitida por la ley del lugar en el
cual se celebro. Además establece que todas las causas
sobre el juicio de nulidad del matrimonio, divorcio,
disolución y en general todas las cuestiones que afecten
las relaciones personales de los esposos se iniciaran ante los
jueces del domicilio conyugal.

Con respecto a la separación hay que acudir al
juez del domicilio conyugal en el momento de deducir la demanda, en
cuanto a la disolución la disposición ha producido
controversia y es evidente que en principio que la
disolución se rige por la lex fori que es la ley del
domicilio conyugal al iniciarse la demanda. Pero el tratado
establece como condición de la admisibilidad de la causal
lex fori, o sea, admitida igualmente en la ley del lugar de
celebración del matrimonio, la duda se ha producido por la
ambigüedad del término "causal" ya que este
término puede significar causal de separación o
divorcio, pero causal puede connotar igualmente causal de
disolución.

Ej.: si el país de la celebración del
matrimonio reconoce al adulterio como
causal de separación y atendiéndose al primer
sentido del vocablo causal, el juez divorsista está
autorizado a divorciar al matrimonio ya que la lex loci admite
esta causal, si bien no lo hace con miras al divorcio, sino con
respecto a la separación; al contrario si se adopta el
segundo sentido, el juez divorsista estaría impedido a
proceder en razón de que el derecho del país de la
celebración del matrimonio desconoce al divorcio como
causal de su disolución.

El Tratado de Derecho Civil de 1940 dispone que la ley
del domicilio conyugal rige la separación conyugal y la
disolubilidad del matrimonio, pero su reconocimiento no
será obligatorio para el Estado en donde en matrimonio de
celebro si la causal de disolución invocada fue el
divorcio y las leyes locales no la admiten como tal. Los juicios
sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en
general todas las cuestiones que afectan las relaciones
personales de los esposos se iniciaran ante los jueces del
domicilio conyugal.

En el DIPr interno hay que traer a colación la
ley de matrimonio, en ella se estatuye que el matrimonio valido
no se disuelve sino por la muerte de uno de los esposos y que el
matrimonio que puede disolverse será según las
leyes del país en que se hubiesen celebrado. la
disolución en un país extranjero de un matrimonio
celebrado en la argentina, aunque sea conforme a las leyes de
aquel si no lo fuere a los que éste código
establece no los habilita a ninguno de los cónyuges para
casarse. La declaración de ausencia con presunción
de fallecimiento autoriza al otro conyuga a contraer nuevo
matrimonio quedando disuelto el vinculo matrimonial al contraerse
segundas nupcias, la reaparición del ausente no causara la
nulidad del nuevo matrimonio, en materia de jurisdicción
es de trascendental importancia que se diga que las acciones de
divorcio y nulidad de matrimonio deben intentarse en el domicilio
de los cónyuges.

Para contraer matrimonio mediante la existencia de otro
anterior anulado o disuelto judicialmente en el extranjero o al
que afectara una presunción de fallecimiento se
deberá acreditar esta circunstancia con la
presentación del documento respectivo consignándose
en la inscripción fecha de la sentencia y tribunal
interviniente, de ahí resulta que el reconocimiento de una
sentencia extranjera de divorcio a los a efectos de autorizar un
nuevo matrimonio ante un registro argentino no requiere orden
judicial sino que el mismo encargado del registro reconoce o
rechaza la sentencia, y en caso de rechazo el interesado puede
recurrir a tribunales ordinarios.

LOS IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER
MATRIMONIO:

Art 166: "Son impedimentos para contraer
matrimonio:

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes
sin limitación;

2. La consanguinidad entre hermanos o medios
hermanos;

3. El vínculo derivado de la adopción
plena, en los mismos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la
adopción simple entre adoptante y adoptado, adoptante y
descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y
cónyuge del adoptante , hijos adoptivos de una misma
persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los
impedimentos derivados de la adopción simple
subsistirán mientras ésta no sea anulada o
revocada;

4. La afinidad en línea recta en todos los
grados;

5. Tener la mujer menos de dieciséis años
y el hombre menos de dieciocho años;

6. El matrimonio anterior, mientras subsista;

7. Haber sido autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso
de uno de los cónyuges;

8. La privación permanente o transitoria de la
razón, por cualquier causa que fuere;

9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe
manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o
de otra manera."

Art 167: "Podrá contraerse matrimonio
válido en el supuesto del artículo 166, inciso 5
previa dispensa judicial.

La dispensa se otorgará con carácter
excepcional y sólo si el interés de los menores lo
exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan
casarse y los padres o representantes legales del que fuera
menor."

Art 168: "Los menores de edad, aunque
estén emancipados por habilitación de edad, no
podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el
asentimiento de sus padres, o de aquél que ejerza la
patria
potestad, o si el de su tutor cuando ninguno de ellos la
ejerce o, en su defecto, sin el del juez."

Art 169: "En caso de haber negado los padres o
tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y
éstos pidiesen autorización al juez, los
representantes legales deberán expresar los motivos de su
negativa, que podrán fundar en:

1. La existencia de alguno de los impedimentos
legales;

2. La inmadurez psíquica del menor que solicita
autorización para casarse;

3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia
psíquica o física de la persona
que pretende casarse con el menor;

4. La conducta
desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la
persona que pretende casarse con el menor."

Art 170: "El juez decidirá las causas del
disenso en juicio sumarísimo, o por la vía procesal
más breve que prevea la ley local."

Art 171: "El tutor y sus descendientes no
podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha
tenido o tuviese aquél bajo su guarda hasta que, fenecida
la tutela haya sido
aprobada la cuenta de su administración.

Si lo hicieren, el tutor perderá la
asignación que le habría correspondido sobre las
rentas del menor."

TRATADO DE MONTEVIDEO:

La jurisdicción en materia matrimonial personal
reside en los tribunales del domicilio conyugal, la
jurisdicción en asuntos matrimoniales que afecten los
bienes esta en los jueces del lugar en que los bienes
están sitos. En materia de medidas urgentes, además
del domicilio conyugal existe una jurisdicción concurrente
que radica en el lugar de la residencia de aquel conyuge en la
que la medida debe llevarse a cabo.

Los tribunales argentinos tienen exclusiva
jurisdicción internacional para asuntos matrimoniales
personales como por ej las acciones de nulidad y
separación y de divorcio.

Por lo tanto si el domicilio conyugal se halla en la
argentina no se reconocen sentencias extranjeras matrimoniales
aunque el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, ni
siquiera si se demandasen de los tribunales del país donde
el matrimonio se celebró. Al contrario parece que los
tribunales argentinos carecen de jurisdicción
internacional si el matrimonio se celebró en la
república, pero el domicilio conyugal en el momento de
trabarse la litis se halla en el extranjero.

LA ADOPCION, COMPETENCIA Y
LEGISLACION
APLICABLE, CUANDO EXISTA ELEMENTO EXTRANJERO:

Adopción: es una institución en
virtud de la cual se constituye entre 2 personas un
vínculo semejante al de la filiación. Es una
relación jurídica de filiación por
oposición al nexo biológico, existen 2 clases de
adopción:

Monografias.com

Plena: se asimila a la legitimación adoptiva, confiere al adoptado
una filiación que sustituye a la de origen, el adoptado
deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el
parentesco con los integrantes de esta así como todos sus
efectos jurídicos, con la sola excepción de que
subsisten los impedimentos matrimoniales (art 166, inc 1, 2y 4).
El adoptado tiene en la familia del
adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo
biológico (Art 323: "La adopción
plena, es irrevocable. Confiere al adoptado una filiación
que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su
familia biológica y se extingue el parentesco con los
integrantes de ésta así como todos sus efectos
jurídicos, con la sola excepción de que subsisten
los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia
del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo
biológico.").

Monografias.com

Simple: confiere al adoptado la posición
de hijo biológico, pero no crea vinculo de parentesco
entre aquel y la familia biológica del adoptante, aunque
los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán
considerados hermanos entre sí (Art 329: "La
adopción simple confiere al adoptado la posición
del hijo biológico; pero no crea vínculo de
parentesco entre aquél y la familia biológica del
adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este
Código.

Los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán
considerados hermanos entre sí."

La ley 13252 introdujo la adopción a nuestra
legislación, esta fue modificada por la ley 19134 que
estableció la situación jurídica, derechos y
deberes de adoptante y adoptado entre si que se regirán
por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción cuando esta se realizo en el extranjero; con
respecto a la jurisdicción competente la acción
debe interponerse ante el juez del domicilio del adoptante o el
lugar donde se otorgo la guarda. Esta ley fue criticada por no
ser precisa con respecto a los requisitos, efectos y formas de
adopciones y fue modificada en el año 97 por la ley 24779
donde estableció que la situación jurídica,
derechos y deberes de adoptante y adoptado entre si se
regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de
la adopción cuando esta hubiera sido conferida en el
extranjero, esta adopción podrá transformarse en el
régimen de adopción plena cuando se cumplen los
requisitos previstos por este código, debiendo acreditarse
el vinculo y prestando consentimiento el adoptante y el adoptante
y en caso de que este sea menor debe intervenir el Ministerio
Público de Menores; en lo que respecta a la
jurisdicción competente será el juez del domicilio
del adoptante o del lugar donde se otorgue la guarda, esta ley
además exige que para ser adoptante se acredite de modo
fehaciente la residencia en el país de por lo menos 5
años anteriores a la petición de la
guarda.

Con respecto a los elementos extranjeros los distintos
tratados establecen los siguientes:

El de 1889 no contiene disposiciones relativas a la
adopción;

El de 1940 dispone que la adopción se rija en lo
que respecta a la capacidad de las partes condiciones,
limitaciones y efectos, por las leyes de su domicilio y en cuanto
al acto debe ser por instrumento público. Al exigir la
forma un instrumento público se estableció una
norma de DIP unificado.

LA PATRIA POTESTAD:

Art 264: "La patria potestad es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos, para su protección y
formación integral, desde la concepción de
éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado.

Su ejercicio corresponde:

1) En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a
la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o
divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá
que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el
consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en
el art. 264, quater, o cuando mediare expresa
oposición.

2) En caso de separación de hecho,
separación personal, divorcio vincular o nulidad del
matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia,
sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su
educación.

3) En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con
presunción de fallecimiento, privación de la patria
potestad, o suspensión de su ejercicio, al
otro.

4) En el caso de los hijos extramatrimoniales,
reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere
reconocido.

5) En el caso de los hijos extramatrimoniales
reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso
contrario, a aquél que tenga la guarda otorgada en forma
convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria.

6) A quien fuese declarado judicialmente el padre o
madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente
reconocido."

Art 264 bis: "Cuando ambos padres sean incapaces
o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su
ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si
los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no
emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria
potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo
bajo su amparo o cuidado,
subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor
se emancipe o cumpla la mayoría de edad."

Art 264 ter: "En caso de desacuerdo entre el
padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez
competente, quien resolverá lo más conveniente para
el interés del hijo, por el procedimiento
más breve previsto por la ley local, previa audiencia de
los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El
juez, podrá aun de oficio, requerir toda la
información que considere necesaria, y oir al menor, si
éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo
aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere
cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la
patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a
uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el
plazo que fije, el que no podrá exceder de dos
años."

Art 264 quater: "En los casos de los incisos 1,
2, y 5 del art. 264, se requerirá el consentimiento
expreso de ambos padres para los siguientes actos:

1) Autorizar al hijo para contraer
matrimonio.

2) Habilitarlo.

3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas,
fuerzas armadas o de seguridad.

4) Autorizarlo para salir de la
República.

5) Autorizarlo para estar en juicio.

6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles
registrables de los hijos cuya administración ejercen, con
autorización judicial.

7) Ejercer actos de administración de los bienes
de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la
administración conforme lo previsto en el
artículo 294.

En todos estos casos si uno de los padres no diere su
consentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo,
resolverá el juez lo que convenga al interés
familiar."

Art 265: "Los hijos menores de edad están
bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la
obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos
y educarlos conforme a su condición y fortuna, no
sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos
propios."

Art 266: "Los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres.

Aunque estén emancipados están obligados a
cuidarlos en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y
a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la
vida en que les sean indispensables sus auxilios.

Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los
demás ascendientes."

La patria potestad es la consecuencia de la
filiación, y esta puede ser:

Monografias.com

Respecto de los tratados de Montevideo:

El de 1889 consagra la solución del sistema del
fraccionamiento y en su art 14 dispone que la patria potestad en
lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la
ley del lugar en que se ejecute, y en su art 15 dice que los
derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los
bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los
afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se
hallan citados. Con respecto a la jurisdicción competente
por cuestiones personales debe deducirse ante los tribunales del
país donde el padre ejecuta la patria potestad, o sea su
domicilio; las acciones reales ante los tribunales del
país donde están situados los bienes.

El de 1940 consagra la tesis de la unidad ya que en su
art 18 se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita, y
en su art 19 por la misma ley se rigen los derechos y
obligaciones respecto de los bienes de los hijos siempre que no
esté prohibido por la ley del lugar de la situación
donde se encuentran esos bienes.

Respecto a la jurisdicción competente: las
acciones deben deducirse ante el juez del domicilio de quien
ejercita la patria potestad. Las acciones reales se deducen ante
el juez del lugar en el cual exista la cosa en que la
acción recaiga.

TUTELA:

"Es la institución destinada al cuidado y
dirección de los menores de edad que no están
sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto
o porque los menores son de filiación desconocida, o
porque aquellos han sido privados de la patria potestad". En tal
caso como el menor de edad no puede quedar en la
desprotección que significa no contar con alguien que
dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a sus
bienes, es necesario designar un tutor.

Art 377: "La tutela es el derecho que la ley
confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que
no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo
en todos los actos de la vida civil."

Art 378: "Los parientes de los menores
huérfanos están obligados a poner en conocimiento
de los magistrados el caso de orfandad, o la vacante de la
tutela; si no lo hicieren, quedan privados del derecho a la
tutela que la ley les concede."

Art 379: "La tutela es un cargo personal, que no
pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin causa
suficiente."

Art 380: "El tutor es el representante
legítimo del menor en todos los negocios
civiles."

Art 381: "La tutela se ejerce bajo la
inspección y vigilancia del ministerio de
menores."

Art 382: "La tutela se da, o por los padres, o
por la ley, o por el juez."

Art 383: "El padre mayor o menor de edad, y la
madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que
últimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento,
tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad.
Pueden también nombrarlo por escritura pública,
para que tenga efecto después de su
fallecimiento."

Art 384: "El nombramiento de tutor puede ser
hecho por los padres, bajo cualquiera cláusula o
condición no prohibida."

Art 385: "Son prohibidas y se tendrán como
no escritas, las cláusulas que eximan al tutor de hacer
inventario de
los bienes del menor, o de dar cuenta de su administración
todas las veces que se le ordena por este código, o lo
autoricen a entrar en la posesión de los bienes, antes de
hacer el inventario."

Art 386: "La tutela debe servirse por una sola
persona, y es prohibido a los padres nombrar dos o más
tutores, que funcionen como tutores conjuntos: y
si lo hicieren, el nombramiento subsistirá solamente para
que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen
designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o
separación de alguno de ellos."

Art 387: "Los padres pueden nombrar tutores al
hijo que deshereden."

Art 388: "La tutela dada por los padres debe ser
confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada, y
entonces se discernirá el cargo al tutor
nombrado."

Art 389: "La tutela legal tiene lugar cuando los
padres no han nombrado tutor a sus hijos o cuando los nombrados
no entran a ejercer la tutela, o dejan de ser
tutores."

Art 390: "La tutela legal corresponde
únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio
hermanos del menor, sin distinción de sexos."

Art 391: "El juez confirmará o dará
la tutela legal a las personas que por su solvencia y
reputación fuese la más idónea para
ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del
menor."

Art 392: "Los jueces darán tutela al menor
que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los
parientes llamados a ejercer la tutela legal, o cuando,
existiendo, no sean capaces o idóneos, o hayan hecho
dimisión de la tutela, o hubiesen sido removidos de
ella."

Art 393: "Los jueces no podrán proveer la
tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de
parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores
suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos
íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto
grado; en socios, deudores o acreedores, amigos íntimos o
parientes dentro del 4º grado de los miembros de los
Tribunales Nacionales o Provinciales, que ejercieran sus
funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni
proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de
diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos
reconocidos públicamente como tales."

Art 397: "Los jueces darán a los menores,
tutores especiales en los casos siguientes:

1. Cuando los intereses de ellos estén en
oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se
encuentren;

2. Cuando el padre o madre perdiere la
administración de los bienes de sus hijos;

3. Cuando los hijos adquieran bienes cuya
administración no corresponda a sus padres;

4. Cuando los intereses de los menores estuvieren en
oposición con los de su tutor general o
especial;

5. Cuando sus intereses estuvieren en oposición
con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor
común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea
curador;

6. Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser
administrados por persona designada, o de no ser administrados
por su tutor;

7. Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la
jurisdicción del juez de la tutela, que no pueden ser
convenientemente administrados por el tutor;

8. Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que
exijan conocimientos especiales, o una administración
distinta."

Art 398: "No pueden ser tutores:

1. Los menores de edad;

2. Los mudos;

3. Los privados de razón;

4. Los que no tienen domicilio en la
República;

5. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus
acreedores;

6. El que hubiese sido privado de ejercer la patria
potestad;

7. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por
tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del
territorio de la República;

8. Las mujeres, con excepción de la abuela, si se
conservase viuda;

9. El que no tenga oficio, profesión o modo de
vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta;

10. El condenado a pena infamante;

11. Los deudores o acreedores del menor por cantidades
considerables;

12. Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el
menor por su estado, o sus bienes;

13. El que hubiese malversado los bienes de otro menor,
o hubiese sido removido de otra tutela;

14. Los parientes que no pidieron tutor para el menor
que no lo tenía;

15. Los individuos del ejército y de la marina
que se hallen en actual servicio,
incluso los comisarios, médicos y cirujanos;

16. Los que hubiesen hecho profesión
religiosa."

Art 399: "Nadie puede ejercer las funciones de
tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin
que el cargo sea discernido por el juez competente, que autorice
al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los
tutores."

Art 400: "El discernimiento de la tutela
corresponde al juez del lugar en que los padres del menor
tenían su domicilio, el día de su
fallecimiento."

Art 401: "Si los padres del menor tenían
su domicilio fuera de la República el día de su
fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba
de constituir la tutela, el juez competente para el
discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el
juez del lugar de la última residencia de los padres el
día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del
lugar de su residencia actual."

Art 403: "En cuanto a los expósitos o
menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela
será el del lugar en que ellos se encontraren."

Art 404: "El juez a quien compete el
discernimiento de la tutela, será el competente para
dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del
menor estén fuera del lugar que abrace su
jurisdicción."

Art 405: "La mudanza de domicilio o residencia
del menor o de sus padres, en nada influirá en la
competencia del juez que hubiese discernido la tutela, y al cual
sólo corresponde la dirección de ella hasta que
venga a cesar por parte del pupilo."

Art 406: "Para discernirse la tutela, el tutor
nombrado o confirmado por el juez, debe asegurar bajo juramento
el buen desempeño de su
administración."

Art 455: "La tutela se acaba:

1. Por la muerte del tutor, su remoción o
excusación admitida por el juez;

2. Por la muerte del menor, por llegar éste a la
mayor edad, o por contraer matrimonio."

CURATELA:

"Es la representación legal que se da a los
mayores de edad que son incapaces por demencia, o por ser
sordomudos que no saben darse a entender por escrito, o por ser
condenados a pena privativa de la libertad por más de 3
años, a las personas por nacer en caso de incapacidad de
los padres y también es la función de
asistencia de los inhabilitados (art 152 bis) y la
administración de ciertos bienes abandonados o vacantes".
La finalidad es por una parte preservar su salud, por lo cual, la
obligación principal del curador será cuidar que
recobre su capacidad y a ello se han de aplicar preferentemente
las rentas de sus bienes y también evitar que por su
incapacidad o por la explotación de terceros sean
perjudicados en su patrimonio.

Art 477: "Los hijos mayores de edad, son
curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera
dos o más hijos, el juez elegirá el que deba
ejercer la curatela."

Art 478: "El padre o la madre son curadores de
sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos
mayores de edad, que puedan desempeñar la
curatela."

Art 479: "En todos los casos en que el padre o
madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá
también nombrar curadores por testamento a los mayores de
edad, dementes o sordomudos."

Art 482: 2El demente no será privado de su
libertad personal sino en los casos en que sea de temer que,
usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a
otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de
dementes sin autorización judicial.

Las autoridades policiales podrán disponer la
internación, dando inmediata cuenta al juez, de las
personas que por padecer enfermedades mentales, o ser
alcohólicos crónicos o toxicómanos pudieren
dañar su salud o la de terceros o afectaren la
tranquilidad pública. Dicha internación sólo
podrá ordenarse, previo dictamen del médico
oficial.

A pedido de las personas enumeradas en el
artículo 144 el juez podrá, previa
información sumaria, disponer la internación de
quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque
no justifiquen la declaración de demencia,
alcohólicos crónicos y toxicómanos, que
requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo
designar un defensor especial para asegurar que la
internación no se prolongue más de lo indispensable
y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las
personas obligadas a la prestación de
alimentos."

BOLILLA 11

DERECHO
PROCESAL

EL derecho
procesal tanto civil como el penal es derecho
público, por ello el derecho procesal es territorial,
por ello el D.I. Procesal se reconduce a una sola norma indirecta
que estatuye que todos los problemas procesales se regulan por el
Derecho del Estado a que pertenecen los tribunales ante los
cuales el proceso se
tramita.(lex fori).La dificultad está en distinguir con
pulcritud entre problemas procesales y de fondo, ya que los dos
artículos de ambos tratados de Derecho Procesal
Internacional, alcanza algunas dudas, al estatuir que entre las
pruebas se
admitirán y apreciaran según la ley a que este
sujeto el acto jurídico materia del proceso ,en otras
palabras esta disposición excluye las pruebas del imperio
de lex fori , y los adjudica al gobierno de la
ley de poder.

Sin embargo lo que necesitamos es un criterio que nos
permite indicar la naturaleza de
una cuestión como procesal o material (civil-comercial),
procesal es en nuestro contexto solo lo procedimental.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10
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