La culpa in contrahendo según la teoría del abuso del Derecho. De Josserand a la actualidad

La culpa in contrahendo
según la teoría del abuso del derecho. De josserand
a la actualidad

Louis Josserand (1868 a 1941) es el gran maestro en
materia de abuso del Derecho. Su extensa obra sería
imposible de comentar en un solo articulo, es por ello que el
presente trabajo esta orientado meramente a recuperar las
palabras originales de este autor que han sido utilizadas como
piedra fundamental para la construcción de lo que es la
actual doctrina de la responsabilidad precontractual fundada en
el abuso del derecho.

Los estudiosos del Derecho estamos acostumbrados a leer
diversos autores que nos afirman seguir la postura de tal o cual
maestro sobre tal o cual tema. Empero, cuando nuestro instinto de
investigador nos lleva a buscar en la fuente primera nos
encontramos con que ese maestro no dijo precisamente tal o cual
cosa, sino que dijo algo parecido pero no exactamente igual a lo
que nos cuentan. Que el lector no se confunda, no estoy
criticando a aquellos autores que utilizan a Josserand como
argumento de autoridad y terminan diciendo algo muy distinto de
lo que éste dijo. El Derecho evoluciona conforme cambian
los tiempos —o al menos así debería
ser— y no está mal que las viejas doctrinas se
superen conforme lo exige la evolución social; como
escribe Umberto Eco en un interesante diálogo de El
nombre de la rosa (Alfaguara, Buenos Aires, 2006,
p.105):

"— […] Es inútil, ya no
tenemos la sabiduría de los antiguos, ¡se
acabó la época de los gigantes!

— Somos enanos […] pero enanos subidos
sobre los hombros de aquellos gigantes y, aunque pequeños,
a veces a veces logramos ver más allá de su
horizonte".

Por eso se me hace necesario poner énfasis en que
este trabajo no pretende criticar a grandes maestros del Derecho
como, sin lugar a dudas, son Llambias o Spota, sólo
pretende revivir lo que fue la idea original de un gran autor que
realizó uno de los aportes más grandes a la Ciencia
Jurídica.

Según Ihering, la culpa in contrahendo
alude a la omisión de diligencias apropiadas para acceder
al perfeccionamiento de un contrato en vías de
formación. Por lo tanto, entiende Llambías, quien
en el curso de una negociación, y cuando ésta ha
avanzado lo suficiente como para despertar en la otra parte una
legítima expectativa acerca de su culminación, la
rompe intempestivamente sin motivo justificado, incurre en culpa
in contrahendo y debe responder por los daños
consiguientes.

Hay en este comportamiento (según sostiene la
tesis que estamos analizando) un abuso de la libertad de no
contratar, siendo una especie dentro del género abuso del
Derecho. La tesis que sostiene que la culpa in
contrahendo se produce por el abuso del derecho de no
contratar por parte del oferente está edificada a partir
de la idea de Josserand, quien sostiene: "suponiendo que la
oferta no sea obligatoria [es decir, que no se haya
perfeccionado el contrato], su retirada, cuando es
injustificada [no se funda en un motivo
legítimo] es susceptible de comprometer la
responsabilidad del policitante [oferente]; no se requiere
que después de haber atraído inconsiderablemente al
destinatario y haber hecho nacer en él una esperanza
legítima, pueda el policitante arrepentirse discretamente.
Cometería, en tal caso, un abuso del derecho de no
contratar, más exactamente, un abuso del derecho de
retractación, que quedaría sancionado por los
daños y perjuicios" (JOSSERAND, Louis, Derecho
Civil. Tomo II, Vol. I, Bosch, Buenos Aires, 1950, p.
43). Si leemos detenidamente lo que manifiesta Josserand,
podemos vislumbrar que el fundamento de la culpa in
contrahendo es el abuso del Derecho de retractación,
diferente del abuso del derecho de no contratar, ya que para que
haya retractación es menester que haya una oferta previa;
esto de debe al entimema que nos dice que no es posible
retractarse de algo que no ha sucedido. Sin embargo, el derecho
de no contratar alude al principio de autonomía de la
voluntad manifestado como libertad de no contratar, o sea, a no
ser obligado a ofertar.